Para que tenga claro en qué consiste una empresa offshore, consultamos a un experto en el tema para que despeje ciertas interrogantes. El abogado Diego Martín responde a las preguntas frecuentes que muchos salvadoreños se hacen con respecto al escándalo de los Panamá Papers.

¿Qué es una empresa Offshore?

“Offshore” es un término anglosajón para definir una actividad y operación desarrollada fuera de la costa de un territorio, como por ejemplo la explotación de plataformas petrolíferas o la obtención de energía eólica, y es el contrario del término “onshore”, que aplica a actividades dentro del territorio de un país o estado.

Este término se ha adoptado por el lenguaje financiero y jurídico, particularmente en las prácticas de derecho societario, derecho bancario y financiero, derecho de seguros, entre otros, para describir cualquier actividad económica o inversión que se realiza fuera del propio país de residencia. Se aplica este término “offshore” a diversidad de productos, servicios y entidades jurídicas, como por ejemplo: cuentas bancarias, pólizas de seguros, inversiones inmobiliarias, sociedades extranjeras, fondos de inversión, fideicomisos, etc.

Generalmente, estas actividades “offshore” se dan en países y estados que aplican un principio territorial de la renta, es decir, que gravan con impuesto únicamente las operaciones que se realizan dentro del territorio y con incidencia económica en el mismo, pero dejan exentas de impuestos aquellas actividades que se realizan fuera del territorio, aun cuando se utilice un vehículo jurídico local.

La gran mayoría de países en el mundo siguen un principio territorial de la renta, y otros gravan únicamente algunas actividades muy específicas (como los dividendos e intereses bancarios percibidos fuera del país de residencia), pero manteniendo la territorialidad de la renta como regla general. Unos pocos países, particularmente los más desarrollados, siguen un principio de renta mundial, aplicando dos tipos de criterios: el relacionado a una residencia o domicilio real de la persona en dicho territorio, y el sistema de renta mundial pura, que no distingue el domicilio de la persona y grava los ingresos de sus ciudadanos y/o residentes, independientemente donde tengan su domicilio legal y donde los obtengan (el caso de los Estados Unidos por ejemplo).

Existen países y estados que han desarrollado regulación más específica a este tipo de actividades “offshore”, con la intención de desarrollar su plataforma de servicios profesionales y ofrecer un régimen tributario especialmente favorable a los ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos legales en el mismo para realizar actividades fuera del territorio de dicho país. Típicamente estas ventajas consisten en una exención total o una reducción muy significativa en el pago de los principales impuestos, así como un sistema financiero con una regulación sobre secreto bancario muy estricta. Panamá es uno de estos países que llevan más de cien años desarrollando este tipo de legislación, pero existen muchos otros, como algunos países y territorios ubicados en el Caribe, algunos estados dentro de los Estados Unidos de América, algunos países y estados ubicados en Europa y Asia. Dependiendo de ciertos factores clave que ha determinado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), estos países pueden ser considerados paraísos fiscales.

No obstante, una sociedad “offshore” no se encuentra necesariamente establecida en un paraíso fiscal. Existen muchos países, estados y territorios, como es el caso actual de Panamá, que constantemente mejoran sus regulaciones de transparencia y leyes o prácticas administrativas que permitan el intercambio de información para propósitos fiscales, con la finalidad que no se les catalogue como tal.

¿Es legal el funcionamiento de  una empresa Offshore?

Debemos distinguir varias cosas. La primera es la incorporación de una sociedad offshore. Distinto es el funcionamiento o actividades de la misma, así como la fuente de capital para incorporarla. La incorporación de una sociedad offshore es perfectamente legal, pues se hace bajo un determinado marco regulatorio. No existen sociedades offshore ilegales. Si han sido debidamente incorporadas bajo las leyes del país donde se encuentran registradas, son legales. No estar debidamente incorporada las convierte en sociedades irregulares o de hecho, que es una figura jurídica que determina la responsabilidad de los accionistas o socios de dicha sociedad que no ha cumplido la totalidad de los requisitos de existencia, y los efectos jurídicos de tal incumplimiento, lo que es distinto a ser “ilegales”.

Lo otro, es el funcionamiento o actividades desarrolladas por la sociedad, así como la fuente del capital que se utilizó para incorporarla. Si una sociedad o cualquier otro vehículo similar (como fideicomisos o fundaciones) offshore realiza actividades ilegales, no es la sociedad la que se considera ilegal, sino sus actividades. Igualmente el capital con que fue constituido. Si el capital con que se incorporó la sociedad es un capital ilegítimo, mal habido, producto del lavado de dinero o actos fraudulentos o corruptos, estamos ante potenciales delitos, y la sociedad únicamente es el vehículo utilizado para “ocultar” la ilegitimidad de dichos capitales. Para este tipo de actividades ilícitas, no es necesario utilizar una sociedad offshore. Una sociedad salvadoreña por ejemplo, puede ser perfectamente usada para ello.

Según los medios esta compañía (Mossack Fonseca) creó empresas difíciles de rastrear y mantuvo posible oculta sus prácticas. ¿Esto viola alguna ley?

Depende. El anonimato es uno de los beneficios de una sociedad anónima que no es exclusivo de jurisdicciones que permiten el establecimiento de sociedades offshore. En El Salvador existen sociedades anónimas también, e inclusive sociedades anónimas cuyas acciones son al portador, lo que hace más difícil determinar quiénes son los beneficiarios finales reales de las mismas. Lo mismo puede decirse de sociedades que cotizan en bolsa. De un segundo a otro puede haber otros accionistas distintos a los que había anteriormente.

El esquema de anonimato en una sociedad no es una práctica ilegal ni viola ninguna ley.

Algunas actividades que son perfectamente legales, también son difíciles de rastrearse y eso no las convierte en incorrectas. Existen infinidad de contratos y actos jurídicos privados que no pueden rastrearse fácilmente por terceros ajenos a la transacción. Tener una cuenta bancaria por ejemplo, protegida por el secreto bancario, es una actividad normal en el comercio, y en todo caso el uso incorrecto de una cuenta bancaria, para el blanqueo de capitales por ejemplo, sería la actividad cuestionable y violatoria de la ley.

Muchas personas están confundidas por este escándalo. Legalmente, ¿cuál ha sido el delito que se supone ha realizado la firma panameña?

Hasta el momento no se ha mencionado que la firma panameña haya cometido ningún delito. Por el contrario, lo que sí es evidente ahora mismo es que varios delitos posiblemente se han cometido en contra de la firma panameña y sus clientes, por violación a los derechos de propiedad, privacidad, potenciales delitos informáticos, entre otros. Dependerá de las autoridades de los diversos países donde esta firma ha operado si existe el cometimiento de algún ilícito, tanto por parte de la firma, como de sus clientes, así como en contra de la firma y sus clientes en una posición de víctimas.

¿Alguna conclusión sobre el tema?

Lastimosamente, como en otros casos donde se han dado filtraciones masivas de información confidencial, siempre existirán personas desinformadas que generalicen el actuar incorrecto de unos pocos. Es importante que toda persona se informe y asesore bien en todo tipo de actividad que emprenda.

Personas que abusen de diversos mecanismos legales para el cometimiento u ocultación de actos ilegales siempre va a existir. Las empresas y personas privadas y las entidades públicas deben enfilar sus esfuerzos para evitar que estas personas encuentren “pórticos” o “vulnerabilidades” en la ley que faciliten un actuar incorrecto. Todos los países están obligados a colaborar entre sí para la erradicación de malas prácticas, actos de corrupción y cometimiento de delitos de toda naturaleza, así como a reforzar la adopción de buenas prácticas y las autoridades de estos países deben mantener una continua supervisión sobre estas actividades, sin llegar a los extremos de convertirse en un estado policía donde los negocios no puedan llevarse a cabo exitosamente, en perjuicio de la economía de un país, pero sin ser un estado laxo que permita a sus ciudadanos y personas extranjeras a usar su territorio como un lugar libre de regulación y apto para el cometimiento de actos delictivos, irregulares e incorrectos.

Consideramos que Panamá es un país moderno, avanzado, colaborador y con regulaciones en constante transformación para ser un lugar atractivo para las inversiones y competitivo mundialmente. Esta situación no debe ser usada para desprestigiar injustamente a un país hermano, pues esto pudo haberle pasado a cualquier firma importante, en cualquier parte del mundo, y siempre habría voces y críticas destructivas, con una intención dañina de mal interpretar las cosas, generalizarlas negativamente o exagerarlas.

Debemos dejar que las autoridades hagan sus investigaciones y castiguen a aquellos que han actuado mal, pero también que protejan a los que han actuado bien y apegados al marco legal actual.