Escrito por: Gustavo Pérez, director de ventas para cuentas mayores en Vertiv

El mercado de la inteligencia artificial (IA) se está expandiendo a nivel mundial y se espera que alcance una tasa de crecimiento anual compuesta de más del 31% para 2029. A medida que este crecimiento continúa, aumenta la demanda de capacidad de servicio de los centros de datos, el abastecimiento térmico y energético, el consumo y los requisitos de gestión.

Para que los centros de datos soporten la computación de alto rendimiento (HPC), la infraestructura física tendrá que adaptarse para satisfacer las nuevas demandas. Esto plantea la siguiente pregunta: ¿Debemos replantearnos por completo el diseño de los centros de datos?

Por regiones, América Latina está preparada y se ha estado preparando para recibir inversiones impulsadas por HPC e IA. Los datos del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) indican que se prevé que la IA contribuya con hasta el 5,4% del PIB de América Latina para 2030, rezagada en comparación a otras regiones, pero aun así se trata de un avance significativo. Sin embargo, la región debe comenzar a adaptar gradualmente su infraestructura digital crítica actual para satisfacer las necesidades de alto rendimiento y proporcionar una plataforma de apoyo integral para permitir sistemas de IA. Esto implica integrar tecnologías avanzadas, proporcionar capacidades de alimentación y refrigeración de mayor capacidad y equilibrar la distribución de energía con la eficiencia, como se detalla a continuación:

1. Adaptación a los nuevos requisitos de consumo térmico: La IA presenta nuevos retos térmicos en los centros de datos. Históricamente, lo normal era un consumo de 20 kW por rack, pero las cargas de TI se están acelerando con las GPU para satisfacer las necesidades de computación de los modelos de IA, con capacidades de hasta 100 kW o más en el mismo espacio que un servidor tradicional. Este aumento paralelo de las cargas térmicas supera las capacidades de la refrigeración por aire, lo que hace esencial la implementación de soluciones avanzadas, como la refrigeración líquida.

La refrigeración líquida resulta fundamental para gestionar las elevadas cargas térmicas generadas por las aplicaciones de IA, y está disponible en diversas configuraciones, como intercambiadores de calor de puerta trasera (RDHx), refrigeración directa al chip y refrigeración por inmersión. Estas soluciones ofrecen varias ventajas, como una mayor eficiencia en la eliminación del calor, un menor consumo de energía al mantener temperaturas óptimas y menores costes de funcionamiento.

Esta tecnología y las distintas piezas que requieren este tipo de infraestructura, como las unidades de distribución de refrigeración (CDU), los colectores y las placas frías, proporcionan refrigeración directa a los chips. Este intercambio de calor, que puede ser a través de aire o agua, son solo algunas de las diferentes formas de satisfacer los requisitos térmicos.  

2. Utilización de sistemas de almacenamiento de energía: El almacenamiento con baterías de iones de litio contribuye significativamente a la buena ciudadanía de la red. Una vez habilitadas para el almacenamiento y la gestión de la distribución, estas baterías permiten utilizar la energía almacenada durante los picos de demanda e incluso sin emergencias, reduciendo la carga de las redes eléctricas tradicionales y mejorando la eficiencia energética global. La integración de energías renovables como la solar, la eólica y las pilas de combustible de hidrógeno también desempeña un papel crucial en esta transición.

En la actualidad el 60% de la matriz energética de América Latina y el Caribe procede de recursos renovables, y la región aspira a alcanzar al menos el 70% en 2030. Con esta abundancia de recursos naturales, existe un gran potencial para adoptar energías limpias.

3. Soluciones modulares para infraestructuras críticas: La aplicación de soluciones modulares prefabricadas es una buena forma de desplegar rápidamente la capacidad para IA/HPC porque su escalabilidad la hace ideal para construir futuras ampliaciones de centros de datos. También ofrecen diseños repetibles y de alta calidad con la posibilidad de controles integrados en fábrica. La integración y las pruebas en fábrica también permiten un despliegue rápido y eficaz.

Esta tecnología también puede proporcionar beneficios complementarios, como la optimización de las operaciones para liberar capacidad y el aumento de la eficiencia energética.

El crecimiento generalizado de la IA exige que los centros de datos adapten su infraestructura y satisfagan mayores demandas de capacidad, gestión térmica y energía. Esto significa implementar soluciones innovadoras. Para obtener más información sobre estrategias prácticas y una hoja de ruta paso a paso para implementar la refrigeración líquida para cargas de TI de 1MW, Vertiv ha creado la guía: La implementación de enfriamiento líquido en el centro de datos, que puede descargar aquí.

Sobre el autor:

Gustavo Pérez, director de ventas para cuentas mayores en Vertiv. Gustavo es el responsable de alinear la estructura de las cuentas nombradas con la estrategia de la organización. Se unió a Vertiv en 1998 y ha ocupado varios puestos de liderazgo en el área comercial. Previamente, se desempeñó como director de ventas para Telecom México, director comercial México y gerente de ventas para Telecom NOLA. Gustavo se graduó en la Universidad La Salle como Ingeniero Eléctrico y Electrónico, y cuenta con un MBA en Mercadeo del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).

Escrito por: Herman Duarte, abogado y escritor fundador de Simple Legal Consulting

Esta semana, Elias Antonio Saca, el ex presidente de El Salvador que actualmente cumple una pena de prisión por los delitos de lavado de dinero y peculado, se presentó a la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa de El Salvador que tiene como función investigar el tema de los sobresueldos en las administraciones presidenciales pasadas. En dicha Comisión, el señor Saca reveló algunos nombres de funcionarios públicos del Organo Ejecutivo, Órgano Legislativo, Ministerio Público y Órgano Judicial que recibieron sobresueldos durante el tiempo que fungió como presidente. Esto no es ninguna sorpresa, ya El Faro publicó 2,714 cheques originales del Banco Hipotecario que suman pagos por $118.8 millones durante la gestión de Saca. Esta práctica de sobresueldos, de igual forma se vio en el primer y segundo gobierno del FMLN, al punto que el 23 de julio del 2021 la Fiscalia General de la República ordenó la captura de altos funcionarios de ex Ministros y vice-ministros de la presidencia de Mauricio Funes Cartagena (actualmente asilado en Nicaragua).

Es por ello que surge la importante pregunta objeto de este ensayo: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos? Debo indicar que este ensayo se enfoca exclusivamente en la parte técnico-jurídica, haciendo a un lado cualquier valoración política sobre la imputación de cargos a ex funcionarios públicos del FMLN, señalando en todo caso, la importancia de respetar la dignidad de las personas imputadas, incluyendo su privacidad, darles la oportunidad de defenderse en el marco de un proceso judicial con jueces independientes y objetivos. De igual forma, conviene recordar que la Fiscalia General de la República tiene la misma obligación de actuar de manera objetiva e independiente.

Previo a entrar a dilucidar si es o no es delito la recepción de sobresueldos por parte de un funcionario público, conviene repasar (aún de manera resumida) desde un punto de vista técnico-jurídico qué es un delito, haciendo un recorrido por los cuatro componentes que tienen que estar presentes para que se considere que una acción u omisión es delito. Posterior a ello, paso a exponer las causales que extinguen la responsabilidad penal, cabe mencionar que un mismo acto puede generar diferentes tipos de responsabilidades, como por ejemplo civil (que implicará indemnizar los daños causados), administrativa (que puede implicar multas impuestas por la la administración pública) o penal (que implica la sanción del Estado a una persona en ejercicio de su poder sancionador). Posterior a ello, en la III sección se detallan los posibles delitos que podrían imputarse a un funcionario público que reciba sobresueldos, para luego entrar a responder la pregunta: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Previo a entrar en materia, es importante destacar que este trabajo es tan solo una versión resumida de la teoría penal, que pretende dar elementos básicos jurídicos para la discusión social que esta llevando a cabo la ciudadanía en redes sociales, de igual forma tiene otras limitantes ya que han quedado por fuera temas como el concurso de delitos (se refiere a reglas para asignar cuál delito o delitos se deben aplicar), el otorgamiento de calidad de testigo criterio a una persona, la ejecución condicional de la pena y la suspensión condicional del procedimiento. De igual forma queda por fuera las valoraciones en relación a las acciones de extinción dominio.

Hechas las aclaraciones anteriores, he dividido este documento en las siguientes partes:

I       Elementos de un delito

1.     Tipicidad

1.1.       Causas de atipicidad

2.     Antijuridicidad

2.1.       Causas de justificación

3.     Culpabilidad

3.1.       Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

4.     Punibilidad II      

II. Extinción de responsabilidad penal

III     Posibles delitos aplicables al marco fáctico

IV     ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

I Elementos de un delito

Un delito es una acción u omisión que jurídicamente puede considerarse como (i) típica, (ii) antijurídica, (iii) culpable y (iv) punible. Si uno de esos elementos no se cumple, entonces no puede ser considerado delito. 

1.    Tipicidad

El primero de estos, la (i) tipicidad, tiene dos componentes uno (1.1) objetivo y otro (1.2) subjetivo. El primero de estos, guarda relación con que el comportamiento que se sanciona penalmente este detallado en normas jurídicas emitidas por medio del proceso formal de formación de ley.  Es decir que consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo a la figura o tipo descrito por la ley. Por motivos de garantías procesales se encuentra prohibida la analogía, por lo que es necesario que en la descripción de las acciones u omisiones que constituyen delito cubran todos los posibles actos, ya que, si no esta detallado de manera expresa, no será constitutivo de delito. Por ejemplo, si la norma sanciona la venta, pero no el alquiler de X producto, solamente será delito la venta quedando por fuera el alquiler, la permuta, el préstamo, etc. 

El segundo de los elementos de la tipicidad, lo subjetivo, nos hace adentrarnos en los procesos psíquicos de una persona a la cual se le acusa de un delito, para determinar su intencionalidad en efectuar el delito. Así, hablamos de dolo para cuando existe una intención deliberada de cometer el delito, o de culpa, cuando a pesar que se efectúa un delito, este fue hecho no de manera intencional, pero sí por producto de una negligencia grave, grosera y evidente. Un ejemplo de esto lo encontramos con los delitos de homicidio simple y homicidio culposo, donde el primero de estos parte del hecho que existe una intención de matar; el segundo de los casos, ocurre una muerte, no por una intención de asesinar a determinada persona, sino por un descuido tan grave, tan negligente que sin llegar a ser doloso, resulta reprochablemente penalmente pero con una sanción sustancialmente menor, que además, es posible extinguir la acción penal por medio de un acto conciliatorio. No todo acto culposo constituye delito, solamente algunos de estos como el homicidio, lesiones, entre otros.  

Dentro de este componente subjetivo también existen delitos que requieren un ánimo especial en algunas ocasiones, es lo que se conoce como un elemento subjetivo especial, como ocurre en los delitos de índole sexual que se requiere un “ánimo libidinoso”, o en delitos patrimoniales se requiere “ánimo de lucro”, lo cual se suman en adición al dolo. Si ese ánimo especial no se encuentra presente, entonces no se puede considerar que se constituye delito.

1.1.         Causas de atipicidad 

Se habla de una atipicidad y por tanto que no existe delito cuando existe:

·      Atipicidad objetiva: Es decir que la normativa vigente al momento de la comisión del delito, no tipifica como tal la actuación que esta siendo evaluada.

·      Error de tipo: El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo, el sujeto actúa sin conocimiento de lo que realmente está pasando, es decir, comete un delito o un acto ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que era legal por eso se habla de “tipo”, pues el error subyace sobre los elementos objetivos del tipo penal. También existen errores de aspectos no objetivos, sino subjetivos que se llaman error de prohibición pero que no afectan al elemento de la tipicidad, sino al tercer nivel de la teoría del delito, que corresponde a la culpabilidad y que se desarrolla más adelante, pero en resumen en el error de prohibición, el autor del hecho investigado es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es legal.

2.    Antijuridicidad

Un segundo elemento para determinar si una acción u omisión es un delito es la (ii) antijuridicidad que corresponde a la contravención de una norma jurídica por medio de la actuación u omisión que es objeto del escrutinio para determinar si es o no un posible delito (2.1 antijuridicidad formal), y que dicha contravención afecte el bien jurídico que la norma penal protege (2.2 antijuridicidad material).

2.1.         Causas de justificación

Ahora bien, en determinados casos, el ordenamiento jurídico faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos de terceros, es decir, que crea causas de justificación para considerar que si bien un actuar puede ser considerado típico al encajar perfectamente con los elementos descriptivos de una norma penal (tipo penal) y haber sido cometido con dolo, no resulta reprochable o sancionable penalmente, por que opera una causal de justificación de la actuación de la persona. Esto es lo que se regula en el artículo 27 del código penal, al indicar que no es responsable penalmente: 

1)  Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita; 

Comentario: Como ocurre con un policía, en ejercicio de un deber legal, defiende a alguien más.

2)  Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 

a)  Agresión ilegítima; 

b)  Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; y, 

c)  No haber sido provocada la agresión, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa; 

Comentario: Es lo que se conoce como la legítima defensa.

6)  Quien actúa u omite en colisión de deberes, es decir cuando existan para el sujeto, al mismo tiempo, dos deberes que el mismo deba realizar, teniendo solamente la posibilidad de cumplir uno de ellos. (9) 

Comentario: Esta es la discusión que se abre ante el choque de bienes jurídicos, como el doctor cuyo debe es salvar vidas, pero que se enfrenta a una situación que le resulta imposible salvar a la vida de una madre embarazada y a la vez a la del bebé, por lo que debe decidir salvar la vida de la madre o del bebé. 

3.    Culpabilidad

En el caso que no exista una causal de justificación, entonces procede pasar al siguiente nivel de la teoría del delito y analizar si el actuar u omisión bajo análisis se puede considerar como culpable. Al hablar de la culpabilidad, debemos visualizar una suerte de reproche societario, por medio del poder penal, en el cual se recrimina a una persona por su actuación, de tal forma que no se puede considerar que en atención a sus particulares condiciones (edad, capacidades mentales, educación, cultura, etc.) y circunstancias fácticas no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al mostrado.

3.1.         Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

En El Salvador, las causales que excluyen la culpabilidad estan reguladas en el artículo 27 y 28 del Código Penal. Se da cuando el autor actua pensando que lo que está haciendo es legal, pero en realidad dicho actuación u omisión está regulado en un cuerpo legislativo y es sancionado como delito.  

Los incisos 3, 4 y 5 del artículo 27 del Código Penal, regulan las razones por la cual no se considera exigible un comportamiento diferente, excluyendo la culpabilidad del actuar, al indicar que no es responsablemente penalmente: 

3)  Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo; 

Comentario: Como quien para evitar estrellarse y matar a una persona, decide chocar su vehículo contra un local comercial, ocasionando daños. En ese caso no sería procesado por el delito de daños, pero siempre tendría que cubrir con la responsabilidad civil.  

4)  Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes: 

a)  Enajenación mental; 

b)  Grave perturbación de la conciencia; y, 

c)  Desarrollo psíquico retardado o incompleto. 

En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; 

Comentario:  Esto guarda relación con el aspecto de la inimputabilidad, como ocurre con personas que han sido declaradas enajenadas mentales (demencia). En el caso de literal b), es mucho más complejo probarlo, pero es importante aclarar que no se refiere a personas drogadas o alcoholizadas, sino a alguien que ha sido tan gravemente afectada por una situación que se altera su conciencia, pierde los estribos de una manera que queda fuera de sí. 

5)  Quien actúa u omite bajo la no exigibilidad de otra conducta, es decir, en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó; y, 

Comentario: Es lo que la doctrina conoce como estado de necesidad, y este afecta directamente el elemento de la culpabilidad y no el de la antijuridicidad que se enfoca en causales de justificación de la actuación. La culpabilidad se enmarca en aspectos propios de la no exigibilidad de una conducta diferente. 

Por su parte, el artículo 28 del Código Penal regula el error invencible y vencible, que excluye o atenúa la responsabilidad penal. La norma indica: 

ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE 

Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa. 

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código. 

La norma transcrita distingue entre: error vencible y el invencible. El error invencible se da cuando el sujeto no podría haber salvado su error de ningún modo, desde un punto de vista razonable significa que cualquier persona en la situación del autor y aun actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica y, por tanto, queda exento de responsabilidad criminal, pero requiere de un alto nivel de diligencia de parte del autor, probando que tomó todas las medidas medianamente razonables – exigibles según sus circunstancias- para no dudar de la legalidad de su actuar.

 El error de prohibición vencible se da cuando se podría haber prestado la debida diligencia y el error se podría haber evitado. Como consecuencia, no se excluye la responsabilidad, sino que se reduce la pena. 

4.    Punibilidad

Finalmente, en el evento que no sea posible determinar que ha operado una causal que elimina la culpabilidad, se procede a analizar la punibilidad del actuar u omisión de un sujeto, esto se refiere a analizar si existen elementos previos que deben considerarse previo a procesar penalmente a alguien: ¿Tienen fuero? ¿Esta prescrito el delito? ¿Si es necesario finalizar un procedimiento administrativo, tal como en los casos de defraudación al fisco?

En este último nivel, también se analiza si operar una excusa absolutoria, que tal como se deduce de su nombre, es un motivo previstos legalmente que excluye la responsabilidad penal. Un ejemplo se encuentra en el artículo Art. 252 del código penal que describe una excusa absolutoria para los delitos cometidos contra la Hacienda Pública. La norma en comento indica: “En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios.”

II.Extinción de responsabilidad penal

Si un acto u omisión es constitutivo de delito, procede analizar si opera o existe una causal de extinción de responsabilidad penal, el artículo 96 del Código Penal establece 9 causales para la extinción de la responsabilidad penal: 

Art. 96.- Son causas de extinción de la responsabilidad penal: 

1)  El cumplimiento de la condena o del respectivo período de prueba en los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena o de la libertad condicional; 

2)  La muerte del condenado; 

3)  La prescripción; 

4)  La amnistía; 

5)  El indulto; 

6)  El perdón del ofendido; 

7)  El perdón judicial; 

8)  El padecimiento de enfermedad incurable en período terminal; y,  

9) Los demás casos expresamente señalados por la ley.

Por su parte el Código Procesal Penal establece que la acción penal se extingue, y con ella la responsabilidad penal, en las siguientes circunstancias: 

Art. 31.- La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes:

1) Muerte del imputado.

2) Prescripción.

3) Por la autorización y cumplimiento del acuerdo de mediación o conciliación, en los términos establecidos en este Código.

4) Amnistía.

5) Por el pago del máximo previsto para la pena de multa, en los casos de delitos sancionados sólo con esa clase de pena.

6) Aplicación de un criterio de oportunidad.

7) Revocación de la instancia particular.

8) Por la renuncia o abandono de la acusación o persecución exclusiva de la acción civil, respecto de los delitos de acción privada.

9) Por la muerte de la víctima en los casos de delitos de acción privada, salvo que la acción ya iniciada por ella sea continuada por sus herederos o sucesores.

10) Por el perdón de la víctima cuando esté expresamente autorizado.

11) Por falta de pronunciamiento del fiscal superior, en el caso de haber sido intimado y el querellante no haya presentado acusación en los términos establecidos en este Código.

12) Por el cumplimiento del plazo de prueba, en los casos de suspensión condicional del procedimiento.

13) Caducidad de la acción privada en los casos de conversión.

14) Cuando dentro del año de dictado el sobreseimiento provisional, no se haya solicitado al juez la reapertura de la instrucción.

De lo anterior, merece la atención el caso de conciliación y prescripción. El artículo 38 del Código Procesal Penal regula la conciliación en materia penal: 

Art. 38.- La mediación o conciliación entre el imputado y la víctima extinguirá la acción penal  únicamente cuando se trate de los hechos punibles siguientes: 

1)  Los relativos al patrimonio comprendidos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal con exclusión de los delitos de hurto agravado, robo, robo agravado y extorsión. 

2)  Homicidio culposo. 

3)  Lesiones en su tipo básico y las culposas. 

4)  Delitos de acción pública previa instancia particular[1]. 

5)  Delitos sancionados con pena no privativa de libertad. 

6)  Delitos menos graves[2].

7)  Las faltas. 

No podrán conciliarse o mediarse lo delitos cometidos por reincidentes habituales, miembros de agrupaciones ilícitas o los que hayan conciliado o mediado delitos dolosos de los que trata el presente artículo durante los últimos cinco años, conforme al registro que para tales efectos deberá llevar la Dirección General de Centros Penales. 

No podrá conciliar o mediar por la víctima menor de edad, sus representantes legales o el procurador que la asiste cuando se afecte su interés superior; en todo caso se escuchará la opinión del menor que goce de suficiente discernimiento, todo lo anterior bajo aprobación y a juicio prudencial del juez.” 

En este sentido, queda claro que son pocos los delitos que pueden conciliarse para lograr la extinción de la acción penal. 

Por su parte la prescripción es regulada en el artículo 32 y siguientes del Código Procesal Penal, e indica: 

“Art. 32.- Si no se ha iniciado la persecución, la acción penal prescribirá: 

1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad; pero, en ningún caso el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años. 

2) A los tres años en los delitos sancionados sólo con penas no privativas de libertad.

3) Al año en las faltas.

La prescripción se regirá por la pena principal y extinguirá la acción aún respecto de cualquier consecuencia penal accesoria.

No prescribe la acción penal en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente código.” 

De tal manera que al día de hoy, se puede decir que todo acto posterior al 22 de julio del año 2006 esta prescrito, ya que el límite máximo es de 15 años, y el mínimo de 3 años. Eso se determinará en atención al rango de pena que tenga el delito con el que se pretende sancionar a una persona. 

En este sentido, la siguiente pregunta lógica que resulta es desde cuando se empieza a contar el término de la prescripción. Esto encuentra respuesta en el artículo 33 del Código Procesal Penal: 

Art. 33.- El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse: 

1)  Para los hechos punibles perfectos o consumados, desde el día de su consumación. 

2)  Para los delitos imperfectos o tentados, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución. 

3)  Para los hechos punibles continuados[3], desde el día en que se realizó la última acción u omisión delictuosa. 

4)  Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución. 

5)  Para los delitos y faltas oficiales desde que el funcionario haya cesado en sus funciones. 

En caso que el período de prescripción concluya antes de la mayoría de edad de la víctima, el plazo se ampliará en un año más contado a partir de que cumpla dieciocho años de edad.”  

III.Posibles delitos aplicables al caso de sobresueldos

Con tal contexto en mente, veamos el punto de partida que se encuentra en la normativa que regula la sanción penal con mayor tiempo de prisión: LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS.

Dicha normativa establece en su artículo 4 el delito de lavado de activos: 

Art. 4.- El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente. 

Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país. 

En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos. 

 Del análisis del tipo penal se desprenden al menos estos elementos

1.     Verbos de acciones tipificadas: DEPOSITARE, RETIRARE, CONVIRTIERE O TRANSFIRIERE FONDOS, BIENES O DERECHOS

2.     Condición de ilicitud de los fondos:  ROCEDAN DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ACTIVIDADES DELICTIVAS

a.     ¿Recibir fondos públicos del presupuesto son actividades delictivas?

b.     ¿Recibir fondos de la partida de gastos discrecionales del presidente es una actividad delictiva?  

Por esta pregunta esencial detallada en el punto 2, es importante trasladarse al artículo 6 del mismo cuerpo normativo que establece: 

OTROS DELITOS GENERADORES DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS 

Art. 6.- Estarán sometidos a la presente ley toda actividad delictiva generadora de lavado de dinero y de activos, y de manera especial en lo que fuere aplicable los siguientes delitos: 

a) Los previstos en el capítulo IV de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 

b) Comercio de personas;

c) Administración fraudulenta;

d) Hurto y Robo de vehículos;

e) Secuestro;

f) Extorsión;

g) Enriquecimiento ilícito[4];

h) Negociaciones ilícitas[5]; 

i) Peculado[6];

j) Soborno[7];

k) Comercio ilegal y depósito de armas;

l) Evasión de impuestos[8];

m) Contrabando de mercadería;

n) Prevaricato;

o) Estafa; y,

p) Todo acto de encubrimiento y legalización de dinero o bienes procedentes de actividades delictivas.

De tal forma que se considerará como actividad delictiva todo fondo que surja de los delitos incluidos en los literales “a)” a la “p)” del artículo 6 de la ley de lavado de dinero. Recordemos que Elias Antonio Saca fue condenado por el delito de lavado de dinero y peculado, siendo que las actividades relacionadas con la apropiación de fondos, fueron consideradas como actividades delictivas en los términos del artículo 5 de la ley de lavado de dinero, logrando superar ese condicionamiento de ilicitud de los fondos, para lograr aplicar la sanción detallada en el tipo penal de lavado de dinero.

Finalmente otras normas no relacionadas con lavado de dinero relevantes son: 

COHECHO PROPIO 

Art. 330.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido, propio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del empleo o cargo por igual tiempo. 

COHECHO IMPROPIO 

Art. 331.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio de su cargo, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo. 

MALVERSACION

Art. 332.- El funcionario o empleado público, que diere a los caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquélla a la que estuvieren legalmente destinados, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa. 

Si del hecho resultare algún provecho personal para sí o para un tercero, la sanción será de uno a tres años de prisión inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

IV. ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Ahora sí, finalmente hemos llegado a la parte final de este ensayo, para determinar si es o no delito que un funcionario público reciba sobresueldos, como punto de partida debemos definir al sobresueldo. Para ello, conviene recordar la sentencia de APL-30-2019 emitida por la CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO de las ocho horas con treinta y ocho minutos del cinco de julio de dos mil diecinueve, en la conoció de la apelación presentada por Elias Antonio Saca González y otros, en la que definió los sobresueldos en los siguientes términos: “De igual forma como se ha observado constatado la valoración de “sobresueldos”, ante ello es menester señalar que la bonificación especial o sobresueldo comprende las remuneraciones al personal de los entes públicos, adicionales al sueldo que tiene asignado en la plaza que ha sido nombrado, la definición proviene del MANUAL DE CLASIFICACIÓN PARA LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO, en vigencia mediante Acuerdo Ejecutivo en el ramo de Hacienda N°480 del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho. Significativo es destacar el génesis de la figura del sobresueldo es en señalar que actualmente por la sociedad es una práctica mal vista y antiética, sin embargo, tiene asidero legal que justifica su otorgamiento; ello es importante para efectos de determinar si la entrega de los fondos que se estiman sustraídos incluyen los sobresueldos, en caso de ser verdadero, deberá tenerse en cuenta para efectos de cuantificar la responsabilidad civil.”

Con tal definición en mente, realmente dependerá de las circunstancias en las que se den los sobresueldos, algunos de los elementos a tomar en cuenta para responder son:

• El funcionario público que recibió sobresueldos está adscrito al mismo Organo Fundamental de quien le entrega fondos. Por ejemplo, no es el mismo nivel de reproche que puede darse a un Ministro adscrito al Órgano Ejecutivo que recibe fondos del Presidente de la República, que si se tratase de un Juez, de Diputado o del Fiscal General de la República. Por cuanto el primero, en determinadas circunstancias, puede llegar a caer en un error de prohibición (ver sección I.3.1 de este ensayo); mientras que aquellos que no son parte del órgano ejecutivo, difícilmente pueden llegar a justificar que el dinero que reciben como sobresueldo era algo legítimo, lejos de ello, podría llegar a caer en el delito de prevaricato en el caso de los jueces, o en delito de Cohecho para otros funcionarios. Esto en adición al delito de Lavado de Dinero.
• Otro factor a tomar en cuenta es si la recepción de fondos adicionales conocido como sobresueldos, implica que el funcionario público se aleje de sus responsabilidades legales como funcionario, pues ello podría implicar la comisión de otros delitos.
• De igual forma, la razonabilidad de la cantidad de fondos es otro aspecto a considerarse para determinar la operatividad de alegar un error de prohibición invencible, ya que no sería viable si los fondos recibidos de manera mensual fueran desproporcionados en relación al costo de oportunidad de dicho funcionario en el sector privado, por ello se debe revisar las circunstancias de cada persona de manera particular y no dar una fórmula genérica para cada caso.
• Otro factor que no se puede dejar a un lado es el hecho si en las declaraciones de impuestos de la renta estos funcionarios declararon esos fondos que recibieron adicionales a su salario y si pagaron impuestos o no, por cuanto ello dará luces sobre la buena fe o mala fe en el actuar del funcionario público. Si alguno de estos, en un acto de buena fe al momento de recibir el sobresueldo de parte de su jefe directo (en el caso de un empleado del Organo Ejecutivo que recibe fondos del presidente) declara estos fondos al finalizar el periodo fiscal, pagando los respectivos impuestos que le corresponden, será razonable que defienda la tesis de la aplicación de una error de prohibición invencible.

En definitiva, el tema de los sobresueldos nos recuerda la necesidad de eliminar la discrecionalidad del manejo de los fondos públicos, en la importancia del manejo razonable de estos, la necesidad vital que exista transparencia por parte de los Estados en la administración de los fondos públicos y como la vida cambia en un abrir y cerrar de ojos.

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Referencias:

[1] Este tipo de delitos se regulan en el artículo 27 del Código Procesal Penal: “Art. 27.- Para su persecución dependerán de instancia particular los delitos siguientes: 1) Lesiones reguladas en el artículo 142 del Código Penal y lesiones culposas; 2) Amenazas incluidos los casos de agravación especial; 3) Inseminación artificial y experimentación; 4) Apropiación o retención indebida y administración fraudulenta; 5) FRAUDE DE SERVICIOS DE ENERGÍA O FLUIDOS A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ART. 211 DEL CÓDIGO PENAL; y 6) Usurpaciones, remoción o alteración de linderos, usurpación de aguas, perturbación violenta de la posesión….” 

[2] Conforme el artículo 18 del Código Penal: “Los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa.” 

[3] Este concepto lo define el artículo 42 del Código Penal: “Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad.  No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.” 

Referencias

[4] Tipo penal tipificado en el artículo 333 del código penal: “art. 333.- El funcionario, autoridad pública o empleado público, que con ocasión del cargo o de sus funciones obtuviere incremento patrimonial no justificado, será sancionado con prisión de tres a diez años. en la misma pena de prisión incurrirá la persona interpuesta para simular el incremento patrimonial no justificado. en todo caso, se impondrá inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo por el mismo tiempo.” 

[5] Tipo penal tipificado en el artículo 328 del código penal: “Art. 328.- El funcionario o empleado público que debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier contrato, licitación, subasta, decisión o cualquier operación, se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

El funcionario o empleado público, que por razón de su cargo, interviniere en cualquier contrato, suministro, licitación o subasta en que estuviere interesada la Hacienda Pública y aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras dádivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si el funcionario o empleado público hubiere sido el que solicitare las comisiones o porcentajes, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte de su máximo. 

La disposición del inciso primero, es aplicable a los árbitros, peritos, contadores y demás profesionales, respecto a los actos en que intervinieren por razón de su oficio, así como a los tutores y síndicos y a todo el que en virtud de cualquiera otra actuación legal interviniere en rendiciones de cuentas, particiones, concursos, liquidaciones y actos análogos.” 

[6] Tipo penal tipificado en el artículo 325 del código penal: “Art. 325.- El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las reglas siguientes: Si el peculado fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años. Cuando fuere superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil colones, la sanción será prisión de ocho a diez años. Si el peculado fuere superior a quinientos mil colones, la sanción será prisión de doce a quince años.”

[7] Tipo penal tipificado en el artículo 307 del código penal: “Art. 307.- El que diere, ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja a testigo, jurado, abogado, asesor, perito, intérprete o traductor, con el objeto de lograr una afirmación falsa, o una negación u ocultación de la verdad, en todo o en parte, en una actuación judicial que hubiere de servir en diligencia o proceso, aunque la oferta o promesa no hubiere sido aceptada, será sancionado con prisión de dos a cinco años.”  

[8] Tipo penal tipificado en el artículo 249-A y siguientes del código penal: “EVASIÓN DE IMPUESTOS   Art. 249-a.- El que omitiere declarar hechos generadores, o declarare costos, gastos, compras o créditos fiscales inexistentes, con el propósito de evadir impuestos, utilizando cualquiera de los medios siguientes: 

1)  no llevando libros o registros contables, especiales, auxiliares o legales que exigen las leyes tributarias; 

2)  llevando doble o múltiple contabilidad o doble o múltiple facturación;

3)  declarando información falsa o inexacta; 

4)  excluyendo u omitiendo declarar hechos generadores estando obligado a ello; 

5)  destruyendo u ocultando documentos necesarios para la determinación de obligaciones tributarias; 

6)  no presentando tres o más declaraciones tributarias, habiendo realizado operaciones gravadas; 

7)  declarando costos o gastos, compras, créditos fiscales u otras deducciones, hechos o circunstancias que no han acontecido; 

8)  respaldando sus costos, gastos o compras en contratos falsos o inexistentes. 

Será sancionado con prisión de cuatro a seis años, cuando el impuesto evadido corresponda al impuesto sobre la renta y la suma evadida fuere de trescientos mil a quinientos mil colones; y con prisión de seis a ocho años, si la evasión de impuestos excediere de quinientos mil colones. 

cua ndo el impuesto evadido corresponda a impuestos que se declaran mensualmente y el monto evadido en dicho período tributario fuere de cien mil a trescientos mil colones será sancionado con prisión de cuatro a seis años. 

si la evasión de los impuestos de carácter mensual excediere de trescientos mil colones en el período tributario, la pena será de seis a ocho años de prisión. 

en el caso de contribuyentes del impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios, que se encuentren obligados a aplicar proporcionalidad del crédito fiscal, el monto evadido se establecerá tomando como base doce períodos ributarios y para la aplicación de la sanción se atenderá a los mismos montos y penas establecidas para el impuesto sobre la renta. la regla anterior también será aplicable cuando existan remanentes de crédito fiscal en uno o más períodos tributarios que incidan en otros en los que se ha suscitado evasión de impuestos. (22) 

Es importante señalar que dicha norma establece una condición objetiva de punibilidad, correspondiente al MODO DE PROCEDER , el cual regula en el artículo 251-A y requiere que se termine un proceso administrativo en sede del Ministerio de Hacienda previo a iniciar el proceso penal. Finalmente, establece una EXCUSA ABSOLUTORIA en el artículo 252 del Código Penal:  Art. 252.- En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios. 

Mit Menschlichkeit und Demokratie wurden die Völker nie befreit.(Con humanidad y democracia, los pueblos jamás serán liberados)

Adolf Hitler

La producción científica del derecho se ha enfocado, en ocasiones, en el estudio del derecho penal en la Alemania Nacionalsocialista – entiéndase Alemania nazi-. Más allá de los horrores del Drittes Reich (Tercer Reich o Tercer Imperio), es necesario conocer las distorsiones de conceptos jurídicos desarrollados en este Estado en los años treinta, con ánimos de revisar, y sobre todo prevenir, cualquier escalada autoritaria o totalitaria en cualquier parte del mundo, sobre todo cuando el derecho penal se pervierte.

Es por ello, que se desarrollarán las bases claves que fundamentaron el derecho penal nacionalsocialista;  el mismo que permitió la desaparición de derechos fundamentales, desarrollados y reconocidos en la Constitución de la República de Weimar. Este artículo no pretende ser un ensayo sobre el derecho penal socialista, sino como pequeña introducción a estos conceptos.

Para la elaboración de este artículo, ha servido como guía el libro Derecho Penal Nacionalsocialista. Continuidad y Radicalización (Nationalsozialistisches Strafrecht, Kontinuität und Radikalisierung) del Dr. Kai Ambos. Libro que recomiendo, ya que se encuentra disponible en idioma castellano, y es de fácil lectura. 

1. VOLK UND RASSE (Pueblo y raza).

Este concepto, si bien ampliamente conocido para identificar al nacionalsocialismo, sirvió como base fundamental para otra figura aún más compleja e importante para el fundamento del derecho penal nacionalsocialista, tal como lo fue el Volksgemeinschaft, el cual será explicado posteriormente.

El Pueblo y Raza del nacionalsocialismo consistió en una exaltación racista de la comunidad del pueblo alemán a través del recurso, romantizante y biologicista, a la idea de los arios germánicos (Ambos, P.49). Se trataba entonces de un enaltecimiento a la identidad popular de superioridad contra otros pueblos, vistos inferiores o incapaces de la grandeza del pueblo ario alemán.

Este engrandecimiento no fue nuevo, ya que el sentimiento racista y sobre todo antisemita existía en Alemania y Europa desde el siglo XIX. De igual manera, el imperialismo alemán, derrumbado tras la primera guerra mundial, generó graves grietas en la identidad alemana. Es por esta razón que el romance del Volk un Rasse toma auge.

A diferencia del racismo en Estados Unidos, el racismo nacionalsocialista se trató de un racismo involutivo, en el sentido que primero, la sociedad alemana tendría que depurar todos los elementos espurios que no podían formar parte de la raza aria alemana. (Ambos, p. 51).

2. VOLKSGEMEINSCHAFT (Comunidad del Pueblo).

Clarificada la noción del racismo involutivo nacionalsocialista a través del Volk und Rasse, viene el concepto de Volksgemeinschaft, o en castellano, “Comunidad del Pueblo”. 

La comunidad del pueblo no es entendida de la manera general, como el vínculo entre diversos individuos con rasgos en común, sino que los nacionalsocialistas entendieron la comunidad del pueblo en un sentido inflacionario, ya que el concepto comunidad del pueblo fue visto con las connotaciones propagandísticas y biologicistas, llegando a contrastar con el pensamiento “romano-jurídico”, en tanto liberal, racional, positivista, abstracto-conceptual, individualista (Ambos, p. 54). 

Este contraste se debe a la protección excesiva de la pureza de la raza aria y dignidad del pueblo alemán a través del Volksgemeinschaft, llegando al punto donde el Estado y el individuo están al servicio de esta idea, perdiendo la finalidad de sí mismos. 

Roland Freisler, notorio juzgador nacionalsocialista, determinó que el derecho penal nacionalsocialista sería “un reflejo de la actitud espiritual del pueblo” (ein Spiegelbild der seelischen Haltung des Volkes) por lo que estaría protegiendo al pueblo mismo, su sangre, su comunidad y destino. Demostrando que el Volksgemeinschaft sí incide de manera determinante en el derecho penal de la época en comento.

 Incluso, se reconoce que el Volksgemeinschaft actúa como fuente de derecho, a través del principio “Gesunde Volksempfinden”, o “sano sentir del pueblo”. Esto último sirvió como brújula en el Derecho Penal Nacionalsocialista para interpretar o reinterpretar las leyes, y ejercer la intención depuradora del Pueblo y Raza. 

Para materializar la Comunidad del Pueblo, era necesaria la coerción penal, ya que si hubiese existido un pueblo alemán “ario” y homogeneizado, no hubiere sido necesaria tal coerción. Ante la existencia de la Comunidad del Pueblo, se suprimieron los derechos de todas aquellas personas que no pertenecieran a esta comunidad.

Por tanto, El concepto de pueblo era “tan constitutivo para el Estado como aniquilante para el individuo”. (Ambos, p. 66). 

3. FÜHRERSTAAT/FÜHRERPRINZIP (Estado del Führer/Principio del Führer).

El Führerstaat o Estado del Führer nace como una reacción al Estado de Derecho Liberal y para justificar la idea de un Estado Nacionalsocialista. Carl Schmitt determinó que el Estado Nacionalsocialista debía de asegurar la previsibilidad y la seguridad jurídica, sin que este se someta a los cálculos o expectativas de la oposición. 

El concepto de Führerstaat sirvió para disipar las “ambigüedades” de lo que podría ser el sano sentir del pueblo con la legitimación del Estado de Derecho Nacionalsocialista, por lo que se procedió a unificar el sano sentir del pueblo a través del Führer (guía en alemán), haciendo que  la voluntad del Führer se convirtiera en la voluntad popular. (Ambos, p. 77). 

El Führer por tanto, tenía la responsabilidad de conducir “el huracán de pasiones ardientes, que puede cambiar el destino de los pueblos” (Hitler, Mi Lucha. P.34), reduciendo la democracia a la elección de una persona que no responde al voto de las mayorías, sino al de una sola persona que representa al Pueblo (Hitler, p. 29). Para el mismo Hitler, la democracia reducía el Führerprinzip como un “mero ejecutor de opiniones” (P. 94). 

Al ser la voluntad popular la misma que el Führer, este se volvía también, en fuente de derecho. 

4. ROL DE LOS JUECES EN EL ESTADO NACIONALSOCIALISTA

En la Alemania Nacionalsocialista, el juez estaría sujeto concretamente a la “ley que representa la voluntad del Führer” (“Führerwillen repräsentierende Gesetz“).Si las leyes estaban más cargadas de “espíritu del pueblo o espíritu del Führer”, tenían estas que ser más aplicadas por los jueces, ejemplo de ello, son las Leyes Raciales de Nürnberg, en las cuales se desarrolló el delito de traición a la raza (Rassenverat). 

Los jueces, por tanto, debían servir a la Comunidad del Pueblo y a la Voluntad del Führer. Los jueces ya no eran figuras limitadoras autónomas del poder, sino que debían de realizarlo. (Ambos, p. 68).

La facultad de interpretación del Derecho de los jueces no tenía límites, siempre y cuando estuviera acorde a la concepción del mundo nacionalsocialista, incluso se instauró el concepto de “re-interpretación (subjetiva)” [“(subjektive) Einlegung”] con el fin de caracterizar las amplias facultades interpretativas del juez en miras a implementar la concepción del mundo nazi. (Ambos, p. 70). 

CONCLUSIONES.

Si bien, la lectura de estas bases del Derecho Penal Nacionalsocialista suena distante al mundo actual o realidad latinoamericana, no resulta del todo cierto, ya que las ideas principales de un Estado autoritario o totalitario pueden configurarse sin ningún problema en cualquier lugar, siendo el derecho penal la herramienta para lograr esos fines. 

El concepto de Raza y Pueblo de los nazis, si bien tenían sus connotaciones históricas propias, no hace falta que el Estado autoritario invoque alguna idea para institucionalizar el desprecio a lo diferente, y relativizar el principio de igualdad. Esto incide en el Derecho Penal, porque la igualdad de armas en un proceso penal o la expectativa de imparcialidad judicial se verían dramáticamente reducidas; esto sin mencionar la legitimación de un Estado Policial ampliamente criticado a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Véase abusos policiales, como en sentencia Fernández Prieto y Tumberio vs Argentina). 

El principio de legalidad puede verse peligrosamente sustituido por conceptos ambiguos o faltos de absoluta claridad. Ejemplo de ello es la Comunidad del Pueblo, y su “sano sentir del pueblo” nacionalsocialista. Este último aplasta la lex certa, vertiente que desarrolla la prohibición de aplicación de la ley en circunstancias legales indeterminadas.

Una vez perdido el principio de legalidad, en todas sus modalidades (lex praevia, lex scripta, lex certa, lex stricta), se pierde una gran parte del Estado de Derecho Liberal y Social como lo conocemos.

El Sano sentir del Pueblo es la misma figura que cualquier Estado autoritario puede invocar para legitimar actuaciones que riñen con la democracia liberal, y reducir toda forma de disenso.

En cuanto al Führerstaat u Führerprinzip, se trata de la homologación de la arbitrariedad unipersonal, sea de un partido o de una figura autoritaria de gobierno, que sustituye el Estado de Derecho o la separación de poderes. Si este se convierte en fuente de derecho, y es el máximo intérprete del sano sentir del pueblo, el derecho penal se convierte en herramienta de opresión, y no de persecución del delito. 

Cuando los jueces cumplen su rol conforme al Estado Nacionalsocialista, estos son aplicadores del poder ideológico establecido, y no actúan como verdaderos operadores de justicia. Se vuelven centinelas de la estructura autoritaria, no son garantes de derechos fundamentales, sea de la víctima o del imputado; sino, de la interpretación del sano sentir del pueblo, obviamente, de lo que se entiende por este, según la persona o partido totalitario en poder.

Finalmente, todo lo desarrollado puede incidir en el derecho penal, llegando a distorsionar, corromper y profanar las ciencias penales. 

Ejemplo de ello, es lo que Roland Freisler desarrolló como – concepto material de derecho y de ilícito, libre de condicionamientos formales, “arraigado” en el “ordenamiento moral del pueblo – significando que no existía diferencia entre derecho y moral en la aplicación del derecho penal.

 Incluso, Freisler reconoció la aplicación de la analogía en el Derecho Penal, ya que esta, según Freisler, “permitía identificar las conductas nocivas contra el pueblo” y “se aplicaba correctamente el espíritu del derecho penal nacionalsocialista” (Ambos, p. 79). En otras palabras, la arbitrariedad y la íntima convicción, superadas por el razonamiento probatorio, no solo eran aplicadas, sino esperadas de los jueces en el Estado totalitario.

Los riesgos son claros cuando existen estas tendencias, ya que lo primero que muta es el Derecho Penal, por ende, es necesario revisar la historia jurídico-penal, para prevenir cualquier escenario de perturbación de esta ciencia jurídica. 

• Recae sobre el Estado de forma abstracta, porque el reclamo afecta concretamente a la institución a la que pertenecen los funcionarios o empleados estatales.

“La previsión del legislador penal está más bien dirigida a aquellas relaciones de dependencia que nacen en razón de las funciones o de los cargos que con ocasión de realizarlos es que llegan a cometerse delitos o faltas, lo que da lugar a trasladarle la responsabilidad civil a la persona jurídica o al Estado, con lo cual, además de ser congruente con el derecho internacional, se acentúa la protección del derecho de la víctima.”[1]

• Cuando es de carácter subsidiaria por su esencia no goza de autonomía, depende de lo principal, que es la declaratoria de responsabilidad penal en cuanto al delito cometido [2]:

La responsabilidad de carácter civil subsidiaria por su esencia no goza de autonomía al depender de una acción principal, siendo en este caso la declaratoria de responsabilidad penal en cuanto al delito cometido; si se ha declarado culpable a una persona puede derivarse, en virtud de esa declaratoria de responsabilidad penal, la responsabilidad civil subsidiaria especial en relación a una persona jurídica, incluido el Estado, pero si no media una declaratoria de responsabilidad penal, no puede haber declaratoria de responsabilidad civil, o llanamente condena civil, la declaratoria de responsabilidad penal es un presupuesto indispensable de la responsabilidad civil de carácter subsidiario —excepción hecho del artículo 117 del Código Penal— y ello es por determinación legal, por cuanto el artículo 119 inciso primero del Código Penal señala: “La responsabilidad subsidiaria tendrá la misma extensión que la del responsable principal en cuyo defecto sea exigible”.

Debe haber un responsable principal, es decir un responsable penal, a quien le corresponde responsabilidad directa por el hecho cometido, y sólo bajo ese presupuesto, puede entonces poder imputarse responsabilidad de carácter subsidiario, y es que ciertamente en el ámbito penal, como se expresó la obligación de la cual se generan las consecuencias civiles por los daños y perjuicios causados, tiene como fuente directa y exclusiva el hecho punible, es decir el delito y la falta, pero además de una persona humana, declarada responsable en el ámbito penal, precisamente de haber cometido ese delito o esa falta.

• Cuando es de carácter subsidiaria especial no tiene autonomía, y aunque depende como toda cuestión subsidiaria de un hecho principal, lo subsidiario se entiende en cuanto a su sentido general

En el ámbito de las obligaciones, lo subsidiario es consecuencia de lo principal, es decir, la responsabilidad civil subsidiaria es de segundo grado; dicha responsabilidad debe partir necesariamente de la declaratoria de que se ha perpetrado un delito generador de un daño, y que además, concurre declaratoria de responsabilidad penal respecto del delito cometido —salvo excepción del artículo 117 CP—.

El artículo 121 del Código Penal no contiene una cláusula autónoma que permita la condena de las personas jurídicas —incluida el Estado— solo por la responsabilidad civil subsidiaria, dicho artículo necesariamente ha de ser interpretado conjuntamente con los artículos 119 inciso primero 116 y 114 del Código Penal, los cuales exigen que se haya declarado a una persona responsable de la comisión de un delito para que tenga lugar la responsabilidad civil directa, y solo en ese caso, podrá considerarse si una persona jurídica incurre en responsabilidad civil subsidiaria, en tal sentido nuestra legislación prohíbe la llamada culpa vicaria, en el ámbito penal deducida de manera autónoma, pues requiere como presupuesto de la responsabilidad civil subsidiaria especial la determinación de una persona declarada penalmente responsable.

• Errónea interpretación de la ley al aplicar su carácter subsidiaria especial, pues para dicha modalidad es presupuesto ineludible la declaratoria de responsabilidad penal

La responsabilidad civil subsidiaria especial, de conformidad al artículo 121 Código Penal, supone la comisión de un delito por una persona, a lo cual se agrega sistemáticamente, que según los arts. 114, 116, 118 y 119 del Código Penal, por la comisión de ese delito una persona debe ser declarada responsable penalmente, y solo en ese caso procede la declaratoria de responsabilidad civil subsidiaria especial.

El presupuesto de procedencia de la responsabilidad subsidiaria es que se haya cometido un delito, y que medie responsabilidad penal sobre la comisión de la ejecución penal, las fórmulas de distribución de responsabilidad civil, determinadas en el inciso segundo y en el inciso tercero, suponen el ineludible cometimiento de un delito, por el cual se es responsable, sin este presupuesto no se corresponde apreciar en sede penal responsabilidad civil subsidiaria.

• Limitantes para su determinación en la esfera del Derecho Penal

La determinación de la responsabilidad civil en la esfera del derecho penal tiene limitantes, siendo la primera el que solo se pueda conocer de aquellos daños civiles que se origen corno consecuencia de un hecho descrito en la ley como delito, la fuente de obligación por ende es el delito; en tal sentido no se pueden conocer de hechos que originen daño, pero que no sean constitutivos de delito.

Además, se requiere que la persona sobre la cual recae la imputación delictiva sea declarada responsable penalmente, si hay declaratoria de responsabilidad penal se genera obligación civil ex delicto, si no media declaración de responsabilidad penal no puede derivarse responsabilidad civil, menos subsidiaria y de carácter especial, todo con la única excepción legal de lo expresamente preceptuado en el artículo 117 del Código Penal, casos en los cuales si es posible derivar de manera excepcional y única responsabilidad civil.

Sin embargo, este aspecto de limitación de la discusión de la responsabilidad civil teniendo como fuente de obligación el delito y la responsabilidad personal de quien lo comete, no genera afectación al derecho general de reparación, pues el mismo Código Penal señala que la extinción de la responsabilidad penal no afecta la civil, y que esta únicamente se extingue conforme a las reglas civiles, precisamente el artículo 125 del Código Penal lo establece.

[1] Sentencia de Casación, N° 341C2014, de fecha 29 de mayo de 2015, emitida por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador

[2] Sentencia de Apelación, N° INC-37-SDC-2012, de fecha 8 de mayo de 2012, emitida por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador.

Sobre el autor: Carlos Hernández-Cubías. Abogado y Notario, socio fundador de CCC, Servicios Legales y Notariales, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, UCA. Con estudios de postgrado sobre Blanqueo de Capitales y Crimen Organizado en la Universidad a Distancia de Madrid, UDIMA; Violencia Contra la Mujer: Aspectos Penales y Criminológicos en la Universidad del País Vasco; Derecho de Autor en Universidad Cooperativa de Colombia; entre otros.

(TOMADO DE LAREVISTA.CR)

  Alejandro Muñoz Villalobos, Presidente Ejecutivo de RECOPE.

En el contexto actual, mucho se ha hablado sobre la necesidad de fusionar, cerrar o vender instituciones públicas como alternativa a disminuir el déficit fiscal, agravado durante los últimos meses por los efectos adversos de la pandemia en el país y el mundo.

Sin entrar a tomar partido a favor o en contra de las alternativas evaluadas, quisiera darle vuelta a la discusión y cambiar el enfoque de la típica pregunta que todo mundo se hace.

¿Qué tal si en lugar de pensar en deshacernos de entidades, nos ocupáramos en fortalecer algunas de las que ya tenemos –al menos las más claves en nuestro modelo desarrollo- a fin de que aporten a la reactivación de nuestra economía?

Sería un ejercicio muy interesante que podría conducir a hallazgos reveladores y desconocidos por la gran mayoría, incluso por quienes defienden la venta de activos del Estado como una posible salida a la crisis de las finanzas públicas.

Tomemos como ejemplo a RECOPE, la empresa estatal que, desde el 2018 tengo el honor de presidir, bajo la directriz presidencial de liderar los esfuerzos de transformación para que sea pionera en la producción y comercialización de energías alternativas.

¿Cómo puede esta empresa, despojándose de todas sus tradicionales amarras, prejuicios y tradicional visión cortoplacista, aportar no solo a la productividad y ansiada reactivación, sino también a la eficiencia energética, la salud y el medio ambiente?

La respuesta la encontramos, por citar dos casos conocidos, en los biocombustibles y el Gas Licuado Petróleo (GLP). Ambos son productos cuya industrialización RECOPE perfectamente puede asumir, incluso sin necesidad de modificar el marco legal (aunque ya existe un proyecto de ley para introducir cambios en la legislación vigente).

Empecemos por el biocombustible o la mezcla de etanol con gasolina, algo que no es nuevo en el país pues ya anteriormente se hicieron algunos esfuerzos aislados, no con los resultados esperados.

Según estadísticas del MINAE, con solo una mezcla del 8 por ciento, le estaríamos ahorrando al país entre un 20 y 30 por ciento de gases de efecto invernadero, evitando, por ende, el uso de algunos químicos cancerígenos empleados para elevar el octanaje de la gasolina, como el MTBE, con lo cual, además estaríamos favoreciendo la salud pública.

Además, está demostrado, científicamente, que el etanol es más eficiente que la gasolina, al generar mayor potencia y mejor funcionamiento del motor. Al día de hoy, toda la flota de RECOPE lo utiliza, al igual que más de 66 países, incluyendo Alemania que compra al país la producción de etanol.

La mayoría de vehículos importados de Estados Unidos funcionan con un 10% de etanol -dos puntos porcentuales arriba del nivel que se pretendía utilizar en el país-, aunque en otros países operan hasta con un 15%.

El 90% de nuestros vehículos pueden funcionar, sin temor alguno, con la mezcla de etanol, salvo los carburados con más de 20 años de antigüedad, para los que siempre se dispondrá el combustible de 91 octanos, conocido popularmente como regular.

¿Por lo tanto, la resistencia que el etanol ha generado en algunos sectores no está técnicamente fundamentada?

En RECOPE contamos actualmente con los equipos, el personal y la infraestructura necesarias para abastecer al país de la mezcla. Sin embargo, para ello se requieren decisiones de política pública que involucren al MINAE –como ente rector en materia de energías limpias- y el MAG en lo concerniente a la logística con los productores de la materia prima (oleaginosas) para la fórmula del biodiesel o etanol.

El otro producto que se podría impulsar bajo el marco legal actual, es el GLP, que, pese a ser un hidrocarburo, cuenta con ventajas interesantes, empezando por su capacidad de fungir como sustituto para vehículos de gasolina, sin necesidad de ser sometidos estos a grandes modificaciones.

De hecho, en el país existen unos 25 mil vehículos modificados para GLP –con doble tanque- y hay compañías automotrices que ya los están fabricando.

Si bien la adaptación del tanque puede costar hasta 1 millón de colones, el ahorro es enorme, no solo en términos de combustible, sino también en mantenimiento. Por lo demás, el carro funciona exactamente igual, con el mismo torque y rendimiento.

Aparte de que estaríamos ahorrando 30% de emisiones de gases de efecto invernadero, contribuimos a la salud pública (bajamos la contaminación de CO2) y, de paso, impulsamos la economía, al ser mucho más barato.

Más de 500 industrias y 5000 comercios asociados a diversos sectores (hotelería, turismo, restaurantes, sodas, etc.) así como clínicas, hospitales, comedores escolares, redes de cuido, cárceles, entre otras instituciones, utilizan el GLP. Sin contar los más de 710 mil hogares que, según la ARESEP, lo utilizan para cocción, calentamiento de agua y generación de energía.

Pese a ser más barato, eficiente y limpio, el problema que se tiene ahorita es que sobre el GLP pesa un impuesto más alto que el bunker, por lo que se ha planteado la idea de rebajarlo para extender su uso a otras industrias.

En resumen, solo con el uso de biocombustibles y GLP ya le estaríamos dando un fuerte impulso a la reactivación económica y específicamente a los sectores de la agroindustria, la innovación tecnológica, el desarrollo de parques industriales, el empleo, entre otros.

Se trata de energías limpias y baratas con efectos inmediatos en los costos operativos de cualquier empresa y con un gran beneficio para el país. En el lapso de 20 años podríamos conseguir un ahorro de 20.1% en gases de efecto invernadero, duplicando el porcentaje que alcanzaríamos solo con la incorporación de los vehículos eléctricos.

Sin embargo, hace falta un sólido compromiso de parte de todos los actores involucrados para lograr una verdadera y efectiva transición hacia el uso de energías limpias a través de la definición de políticas públicas y la adecuación del marco legal vigente.

También se hace necesaria la reestructuración de la empresa –labor en la que ya estamos trabajando con un plan estratégico- para que pueda ser una entidad líder, defensora y promotora del uso de energías limpias alternativas en Costa Rica.  RECOPE tiene experiencia en la producción de hidrógeno desde los tiempos en que refinaba petróleo y esa experiencia le confiere fortaleza y destreza técnica para producir hidrógeno verde, para ser utilizado en la movilidad y la industria, que sume al cambio de la matriz energética, sustituyendo combustibles fósiles y equipos industriales que funcionan hoy con búnker y transformando al transporte (privado y público) y la industria, en sectores cero emisiones.

Y eso se logra, no con su venta o debilitamiento, sino por lograr un cambio cultural que, dejando de lado prejuicios injustificados y ataduras políticas o administrativas, pueda llevar a la compañía a ser más ágil, eficiente, rentable y a la altura del desafío encomendado.

Solo así podremos llegar a ser un país con una matriz energética que facilite lo que hoy parece ser un objetivo lejano, pero posible: contar con un parque vehicular de cero emisiones y, sobre todo, una imagen consecuente con la descarbonización y la protección ambiental que pregonamos en el mundo.