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¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?
Escrito por: Herman Duarte, abogado y escritor fundador de Simple Legal Consulting
Esta semana, Elias Antonio Saca, el ex presidente de El Salvador que actualmente cumple una pena de prisión por los delitos de lavado de dinero y peculado, se presentó a la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa de El Salvador que tiene como función investigar el tema de los sobresueldos en las administraciones presidenciales pasadas. En dicha Comisión, el señor Saca reveló algunos nombres de funcionarios públicos del Organo Ejecutivo, Órgano Legislativo, Ministerio Público y Órgano Judicial que recibieron sobresueldos durante el tiempo que fungió como presidente. Esto no es ninguna sorpresa, ya El Faro publicó 2,714 cheques originales del Banco Hipotecario que suman pagos por $118.8 millones durante la gestión de Saca. Esta práctica de sobresueldos, de igual forma se vio en el primer y segundo gobierno del FMLN, al punto que el 23 de julio del 2021 la Fiscalia General de la República ordenó la captura de altos funcionarios de ex Ministros y vice-ministros de la presidencia de Mauricio Funes Cartagena (actualmente asilado en Nicaragua).
Es por ello que surge la importante pregunta objeto de este ensayo: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos? Debo indicar que este ensayo se enfoca exclusivamente en la parte técnico-jurídica, haciendo a un lado cualquier valoración política sobre la imputación de cargos a ex funcionarios públicos del FMLN, señalando en todo caso, la importancia de respetar la dignidad de las personas imputadas, incluyendo su privacidad, darles la oportunidad de defenderse en el marco de un proceso judicial con jueces independientes y objetivos. De igual forma, conviene recordar que la Fiscalia General de la República tiene la misma obligación de actuar de manera objetiva e independiente.
Previo a entrar a dilucidar si es o no es delito la recepción de sobresueldos por parte de un funcionario público, conviene repasar (aún de manera resumida) desde un punto de vista técnico-jurídico qué es un delito, haciendo un recorrido por los cuatro componentes que tienen que estar presentes para que se considere que una acción u omisión es delito. Posterior a ello, paso a exponer las causales que extinguen la responsabilidad penal, cabe mencionar que un mismo acto puede generar diferentes tipos de responsabilidades, como por ejemplo civil (que implicará indemnizar los daños causados), administrativa (que puede implicar multas impuestas por la la administración pública) o penal (que implica la sanción del Estado a una persona en ejercicio de su poder sancionador). Posterior a ello, en la III sección se detallan los posibles delitos que podrían imputarse a un funcionario público que reciba sobresueldos, para luego entrar a responder la pregunta: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?
Previo a entrar en materia, es importante destacar que este trabajo es tan solo una versión resumida de la teoría penal, que pretende dar elementos básicos jurídicos para la discusión social que esta llevando a cabo la ciudadanía en redes sociales, de igual forma tiene otras limitantes ya que han quedado por fuera temas como el concurso de delitos (se refiere a reglas para asignar cuál delito o delitos se deben aplicar), el otorgamiento de calidad de testigo criterio a una persona, la ejecución condicional de la pena y la suspensión condicional del procedimiento. De igual forma queda por fuera las valoraciones en relación a las acciones de extinción dominio.
Hechas las aclaraciones anteriores, he dividido este documento en las siguientes partes:
I Elementos de un delito
1. Tipicidad
1.1. Causas de atipicidad
2. Antijuridicidad
2.1. Causas de justificación
3. Culpabilidad
3.1. Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente
4. Punibilidad II
II. Extinción de responsabilidad penal
III Posibles delitos aplicables al marco fáctico
IV ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?
I Elementos de un delito
Un delito es una acción u omisión que jurídicamente puede considerarse como (i) típica, (ii) antijurídica, (iii) culpable y (iv) punible. Si uno de esos elementos no se cumple, entonces no puede ser considerado delito.
1. Tipicidad
El primero de estos, la (i) tipicidad, tiene dos componentes uno (1.1) objetivo y otro (1.2) subjetivo. El primero de estos, guarda relación con que el comportamiento que se sanciona penalmente este detallado en normas jurídicas emitidas por medio del proceso formal de formación de ley. Es decir que consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo a la figura o tipo descrito por la ley. Por motivos de garantías procesales se encuentra prohibida la analogía, por lo que es necesario que en la descripción de las acciones u omisiones que constituyen delito cubran todos los posibles actos, ya que, si no esta detallado de manera expresa, no será constitutivo de delito. Por ejemplo, si la norma sanciona la venta, pero no el alquiler de X producto, solamente será delito la venta quedando por fuera el alquiler, la permuta, el préstamo, etc.
El segundo de los elementos de la tipicidad, lo subjetivo, nos hace adentrarnos en los procesos psíquicos de una persona a la cual se le acusa de un delito, para determinar su intencionalidad en efectuar el delito. Así, hablamos de dolo para cuando existe una intención deliberada de cometer el delito, o de culpa, cuando a pesar que se efectúa un delito, este fue hecho no de manera intencional, pero sí por producto de una negligencia grave, grosera y evidente. Un ejemplo de esto lo encontramos con los delitos de homicidio simple y homicidio culposo, donde el primero de estos parte del hecho que existe una intención de matar; el segundo de los casos, ocurre una muerte, no por una intención de asesinar a determinada persona, sino por un descuido tan grave, tan negligente que sin llegar a ser doloso, resulta reprochablemente penalmente pero con una sanción sustancialmente menor, que además, es posible extinguir la acción penal por medio de un acto conciliatorio. No todo acto culposo constituye delito, solamente algunos de estos como el homicidio, lesiones, entre otros.
Dentro de este componente subjetivo también existen delitos que requieren un ánimo especial en algunas ocasiones, es lo que se conoce como un elemento subjetivo especial, como ocurre en los delitos de índole sexual que se requiere un “ánimo libidinoso”, o en delitos patrimoniales se requiere “ánimo de lucro”, lo cual se suman en adición al dolo. Si ese ánimo especial no se encuentra presente, entonces no se puede considerar que se constituye delito.
1.1. Causas de atipicidad
Se habla de una atipicidad y por tanto que no existe delito cuando existe:
· Atipicidad objetiva: Es decir que la normativa vigente al momento de la comisión del delito, no tipifica como tal la actuación que esta siendo evaluada.
· Error de tipo: El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo, el sujeto actúa sin conocimiento de lo que realmente está pasando, es decir, comete un delito o un acto ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que era legal por eso se habla de “tipo”, pues el error subyace sobre los elementos objetivos del tipo penal. También existen errores de aspectos no objetivos, sino subjetivos que se llaman error de prohibición pero que no afectan al elemento de la tipicidad, sino al tercer nivel de la teoría del delito, que corresponde a la culpabilidad y que se desarrolla más adelante, pero en resumen en el error de prohibición, el autor del hecho investigado es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es legal.
2. Antijuridicidad
Un segundo elemento para determinar si una acción u omisión es un delito es la (ii) antijuridicidad que corresponde a la contravención de una norma jurídica por medio de la actuación u omisión que es objeto del escrutinio para determinar si es o no un posible delito (2.1 antijuridicidad formal), y que dicha contravención afecte el bien jurídico que la norma penal protege (2.2 antijuridicidad material).
2.1. Causas de justificación
Ahora bien, en determinados casos, el ordenamiento jurídico faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos de terceros, es decir, que crea causas de justificación para considerar que si bien un actuar puede ser considerado típico al encajar perfectamente con los elementos descriptivos de una norma penal (tipo penal) y haber sido cometido con dolo, no resulta reprochable o sancionable penalmente, por que opera una causal de justificación de la actuación de la persona. Esto es lo que se regula en el artículo 27 del código penal, al indicar que no es responsable penalmente:
1) Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita;
Comentario: Como ocurre con un policía, en ejercicio de un deber legal, defiende a alguien más.
2) Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; y,
c) No haber sido provocada la agresión, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa;
Comentario: Es lo que se conoce como la legítima defensa.
6) Quien actúa u omite en colisión de deberes, es decir cuando existan para el sujeto, al mismo tiempo, dos deberes que el mismo deba realizar, teniendo solamente la posibilidad de cumplir uno de ellos. (9)
Comentario: Esta es la discusión que se abre ante el choque de bienes jurídicos, como el doctor cuyo debe es salvar vidas, pero que se enfrenta a una situación que le resulta imposible salvar a la vida de una madre embarazada y a la vez a la del bebé, por lo que debe decidir salvar la vida de la madre o del bebé.
3. Culpabilidad
En el caso que no exista una causal de justificación, entonces procede pasar al siguiente nivel de la teoría del delito y analizar si el actuar u omisión bajo análisis se puede considerar como culpable. Al hablar de la culpabilidad, debemos visualizar una suerte de reproche societario, por medio del poder penal, en el cual se recrimina a una persona por su actuación, de tal forma que no se puede considerar que en atención a sus particulares condiciones (edad, capacidades mentales, educación, cultura, etc.) y circunstancias fácticas no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al mostrado.
3.1. Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente
En El Salvador, las causales que excluyen la culpabilidad estan reguladas en el artículo 27 y 28 del Código Penal. Se da cuando el autor actua pensando que lo que está haciendo es legal, pero en realidad dicho actuación u omisión está regulado en un cuerpo legislativo y es sancionado como delito.
Los incisos 3, 4 y 5 del artículo 27 del Código Penal, regulan las razones por la cual no se considera exigible un comportamiento diferente, excluyendo la culpabilidad del actuar, al indicar que no es responsablemente penalmente:
3) Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo;
Comentario: Como quien para evitar estrellarse y matar a una persona, decide chocar su vehículo contra un local comercial, ocasionando daños. En ese caso no sería procesado por el delito de daños, pero siempre tendría que cubrir con la responsabilidad civil.
4) Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes:
a) Enajenación mental;
b) Grave perturbación de la conciencia; y,
c) Desarrollo psíquico retardado o incompleto.
En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión;
Comentario: Esto guarda relación con el aspecto de la inimputabilidad, como ocurre con personas que han sido declaradas enajenadas mentales (demencia). En el caso de literal b), es mucho más complejo probarlo, pero es importante aclarar que no se refiere a personas drogadas o alcoholizadas, sino a alguien que ha sido tan gravemente afectada por una situación que se altera su conciencia, pierde los estribos de una manera que queda fuera de sí.
5) Quien actúa u omite bajo la no exigibilidad de otra conducta, es decir, en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó; y,
Comentario: Es lo que la doctrina conoce como estado de necesidad, y este afecta directamente el elemento de la culpabilidad y no el de la antijuridicidad que se enfoca en causales de justificación de la actuación. La culpabilidad se enmarca en aspectos propios de la no exigibilidad de una conducta diferente.
Por su parte, el artículo 28 del Código Penal regula el error invencible y vencible, que excluye o atenúa la responsabilidad penal. La norma indica:
ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE
Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código.
La norma transcrita distingue entre: error vencible y el invencible. El error invencible se da cuando el sujeto no podría haber salvado su error de ningún modo, desde un punto de vista razonable significa que cualquier persona en la situación del autor y aun actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica y, por tanto, queda exento de responsabilidad criminal, pero requiere de un alto nivel de diligencia de parte del autor, probando que tomó todas las medidas medianamente razonables – exigibles según sus circunstancias- para no dudar de la legalidad de su actuar.
El error de prohibición vencible se da cuando se podría haber prestado la debida diligencia y el error se podría haber evitado. Como consecuencia, no se excluye la responsabilidad, sino que se reduce la pena.
4. Punibilidad
Finalmente, en el evento que no sea posible determinar que ha operado una causal que elimina la culpabilidad, se procede a analizar la punibilidad del actuar u omisión de un sujeto, esto se refiere a analizar si existen elementos previos que deben considerarse previo a procesar penalmente a alguien: ¿Tienen fuero? ¿Esta prescrito el delito? ¿Si es necesario finalizar un procedimiento administrativo, tal como en los casos de defraudación al fisco?
En este último nivel, también se analiza si operar una excusa absolutoria, que tal como se deduce de su nombre, es un motivo previstos legalmente que excluye la responsabilidad penal. Un ejemplo se encuentra en el artículo Art. 252 del código penal que describe una excusa absolutoria para los delitos cometidos contra la Hacienda Pública. La norma en comento indica: “En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios.”
II.Extinción de responsabilidad penal
Si un acto u omisión es constitutivo de delito, procede analizar si opera o existe una causal de extinción de responsabilidad penal, el artículo 96 del Código Penal establece 9 causales para la extinción de la responsabilidad penal:
Art. 96.- Son causas de extinción de la responsabilidad penal:
1) El cumplimiento de la condena o del respectivo período de prueba en los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena o de la libertad condicional;
2) La muerte del condenado;
3) La prescripción;
4) La amnistía;
5) El indulto;
6) El perdón del ofendido;
7) El perdón judicial;
8) El padecimiento de enfermedad incurable en período terminal; y,
9) Los demás casos expresamente señalados por la ley.
Por su parte el Código Procesal Penal establece que la acción penal se extingue, y con ella la responsabilidad penal, en las siguientes circunstancias:
Art. 31.- La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes:
1) Muerte del imputado.
2) Prescripción.
3) Por la autorización y cumplimiento del acuerdo de mediación o conciliación, en los términos establecidos en este Código.
4) Amnistía.
5) Por el pago del máximo previsto para la pena de multa, en los casos de delitos sancionados sólo con esa clase de pena.
6) Aplicación de un criterio de oportunidad.
7) Revocación de la instancia particular.
8) Por la renuncia o abandono de la acusación o persecución exclusiva de la acción civil, respecto de los delitos de acción privada.
9) Por la muerte de la víctima en los casos de delitos de acción privada, salvo que la acción ya iniciada por ella sea continuada por sus herederos o sucesores.
10) Por el perdón de la víctima cuando esté expresamente autorizado.
11) Por falta de pronunciamiento del fiscal superior, en el caso de haber sido intimado y el querellante no haya presentado acusación en los términos establecidos en este Código.
12) Por el cumplimiento del plazo de prueba, en los casos de suspensión condicional del procedimiento.
13) Caducidad de la acción privada en los casos de conversión.
14) Cuando dentro del año de dictado el sobreseimiento provisional, no se haya solicitado al juez la reapertura de la instrucción.
De lo anterior, merece la atención el caso de conciliación y prescripción. El artículo 38 del Código Procesal Penal regula la conciliación en materia penal:
Art. 38.- La mediación o conciliación entre el imputado y la víctima extinguirá la acción penal únicamente cuando se trate de los hechos punibles siguientes:
1) Los relativos al patrimonio comprendidos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal con exclusión de los delitos de hurto agravado, robo, robo agravado y extorsión.
2) Homicidio culposo.
3) Lesiones en su tipo básico y las culposas.
4) Delitos de acción pública previa instancia particular[1].
5) Delitos sancionados con pena no privativa de libertad.
6) Delitos menos graves[2].
7) Las faltas.
No podrán conciliarse o mediarse lo delitos cometidos por reincidentes habituales, miembros de agrupaciones ilícitas o los que hayan conciliado o mediado delitos dolosos de los que trata el presente artículo durante los últimos cinco años, conforme al registro que para tales efectos deberá llevar la Dirección General de Centros Penales.
No podrá conciliar o mediar por la víctima menor de edad, sus representantes legales o el procurador que la asiste cuando se afecte su interés superior; en todo caso se escuchará la opinión del menor que goce de suficiente discernimiento, todo lo anterior bajo aprobación y a juicio prudencial del juez.”
En este sentido, queda claro que son pocos los delitos que pueden conciliarse para lograr la extinción de la acción penal.
Por su parte la prescripción es regulada en el artículo 32 y siguientes del Código Procesal Penal, e indica:
“Art. 32.- Si no se ha iniciado la persecución, la acción penal prescribirá:
1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad; pero, en ningún caso el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años.
2) A los tres años en los delitos sancionados sólo con penas no privativas de libertad.
3) Al año en las faltas.
La prescripción se regirá por la pena principal y extinguirá la acción aún respecto de cualquier consecuencia penal accesoria.
No prescribe la acción penal en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente código.”
De tal manera que al día de hoy, se puede decir que todo acto posterior al 22 de julio del año 2006 esta prescrito, ya que el límite máximo es de 15 años, y el mínimo de 3 años. Eso se determinará en atención al rango de pena que tenga el delito con el que se pretende sancionar a una persona.
En este sentido, la siguiente pregunta lógica que resulta es desde cuando se empieza a contar el término de la prescripción. Esto encuentra respuesta en el artículo 33 del Código Procesal Penal:
Art. 33.- El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse:
1) Para los hechos punibles perfectos o consumados, desde el día de su consumación.
2) Para los delitos imperfectos o tentados, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución.
3) Para los hechos punibles continuados[3], desde el día en que se realizó la última acción u omisión delictuosa.
4) Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución.
5) Para los delitos y faltas oficiales desde que el funcionario haya cesado en sus funciones.
En caso que el período de prescripción concluya antes de la mayoría de edad de la víctima, el plazo se ampliará en un año más contado a partir de que cumpla dieciocho años de edad.”
III.Posibles delitos aplicables al caso de sobresueldos
Con tal contexto en mente, veamos el punto de partida que se encuentra en la normativa que regula la sanción penal con mayor tiempo de prisión: LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS.
Dicha normativa establece en su artículo 4 el delito de lavado de activos:
Art. 4.- El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente.
Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país.
En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos.
Del análisis del tipo penal se desprenden al menos estos elementos
1. Verbos de acciones tipificadas: DEPOSITARE, RETIRARE, CONVIRTIERE O TRANSFIRIERE FONDOS, BIENES O DERECHOS
2. Condición de ilicitud de los fondos: ROCEDAN DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ACTIVIDADES DELICTIVAS
a. ¿Recibir fondos públicos del presupuesto son actividades delictivas?
b. ¿Recibir fondos de la partida de gastos discrecionales del presidente es una actividad delictiva?
Por esta pregunta esencial detallada en el punto 2, es importante trasladarse al artículo 6 del mismo cuerpo normativo que establece:
OTROS DELITOS GENERADORES DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS
Art. 6.- Estarán sometidos a la presente ley toda actividad delictiva generadora de lavado de dinero y de activos, y de manera especial en lo que fuere aplicable los siguientes delitos:
a) Los previstos en el capítulo IV de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas;
b) Comercio de personas;
c) Administración fraudulenta;
d) Hurto y Robo de vehículos;
e) Secuestro;
f) Extorsión;
g) Enriquecimiento ilícito[4];
h) Negociaciones ilícitas[5];
i) Peculado[6];
j) Soborno[7];
k) Comercio ilegal y depósito de armas;
l) Evasión de impuestos[8];
m) Contrabando de mercadería;
n) Prevaricato;
o) Estafa; y,
p) Todo acto de encubrimiento y legalización de dinero o bienes procedentes de actividades delictivas.
De tal forma que se considerará como actividad delictiva todo fondo que surja de los delitos incluidos en los literales “a)” a la “p)” del artículo 6 de la ley de lavado de dinero. Recordemos que Elias Antonio Saca fue condenado por el delito de lavado de dinero y peculado, siendo que las actividades relacionadas con la apropiación de fondos, fueron consideradas como actividades delictivas en los términos del artículo 5 de la ley de lavado de dinero, logrando superar ese condicionamiento de ilicitud de los fondos, para lograr aplicar la sanción detallada en el tipo penal de lavado de dinero.
Finalmente otras normas no relacionadas con lavado de dinero relevantes son:
COHECHO PROPIO
Art. 330.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido, propio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del empleo o cargo por igual tiempo.
COHECHO IMPROPIO
Art. 331.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio de su cargo, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.
MALVERSACION
Art. 332.- El funcionario o empleado público, que diere a los caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquélla a la que estuvieren legalmente destinados, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa.
Si del hecho resultare algún provecho personal para sí o para un tercero, la sanción será de uno a tres años de prisión inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo.
IV. ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?
Ahora sí, finalmente hemos llegado a la parte final de este ensayo, para determinar si es o no delito que un funcionario público reciba sobresueldos, como punto de partida debemos definir al sobresueldo. Para ello, conviene recordar la sentencia de APL-30-2019 emitida por la CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO de las ocho horas con treinta y ocho minutos del cinco de julio de dos mil diecinueve, en la conoció de la apelación presentada por Elias Antonio Saca González y otros, en la que definió los sobresueldos en los siguientes términos: “De igual forma como se ha observado constatado la valoración de “sobresueldos”, ante ello es menester señalar que la bonificación especial o sobresueldo comprende las remuneraciones al personal de los entes públicos, adicionales al sueldo que tiene asignado en la plaza que ha sido nombrado, la definición proviene del MANUAL DE CLASIFICACIÓN PARA LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO, en vigencia mediante Acuerdo Ejecutivo en el ramo de Hacienda N°480 del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho. Significativo es destacar el génesis de la figura del sobresueldo es en señalar que actualmente por la sociedad es una práctica mal vista y antiética, sin embargo, tiene asidero legal que justifica su otorgamiento; ello es importante para efectos de determinar si la entrega de los fondos que se estiman sustraídos incluyen los sobresueldos, en caso de ser verdadero, deberá tenerse en cuenta para efectos de cuantificar la responsabilidad civil.”
Con tal definición en mente, realmente dependerá de las circunstancias en las que se den los sobresueldos, algunos de los elementos a tomar en cuenta para responder son:
- El funcionario público que recibió sobresueldos está adscrito al mismo Organo Fundamental de quien le entrega fondos. Por ejemplo, no es el mismo nivel de reproche que puede darse a un Ministro adscrito al Órgano Ejecutivo que recibe fondos del Presidente de la República, que si se tratase de un Juez, de Diputado o del Fiscal General de la República. Por cuanto el primero, en determinadas circunstancias, puede llegar a caer en un error de prohibición (ver sección I.3.1 de este ensayo); mientras que aquellos que no son parte del órgano ejecutivo, difícilmente pueden llegar a justificar que el dinero que reciben como sobresueldo era algo legítimo, lejos de ello, podría llegar a caer en el delito de prevaricato en el caso de los jueces, o en delito de Cohecho para otros funcionarios. Esto en adición al delito de Lavado de Dinero.
- Otro factor a tomar en cuenta es si la recepción de fondos adicionales conocido como sobresueldos, implica que el funcionario público se aleje de sus responsabilidades legales como funcionario, pues ello podría implicar la comisión de otros delitos.
- De igual forma, la razonabilidad de la cantidad de fondos es otro aspecto a considerarse para determinar la operatividad de alegar un error de prohibición invencible, ya que no sería viable si los fondos recibidos de manera mensual fueran desproporcionados en relación al costo de oportunidad de dicho funcionario en el sector privado, por ello se debe revisar las circunstancias de cada persona de manera particular y no dar una fórmula genérica para cada caso.
- Otro factor que no se puede dejar a un lado es el hecho si en las declaraciones de impuestos de la renta estos funcionarios declararon esos fondos que recibieron adicionales a su salario y si pagaron impuestos o no, por cuanto ello dará luces sobre la buena fe o mala fe en el actuar del funcionario público. Si alguno de estos, en un acto de buena fe al momento de recibir el sobresueldo de parte de su jefe directo (en el caso de un empleado del Organo Ejecutivo que recibe fondos del presidente) declara estos fondos al finalizar el periodo fiscal, pagando los respectivos impuestos que le corresponden, será razonable que defienda la tesis de la aplicación de una error de prohibición invencible.
En definitiva, el tema de los sobresueldos nos recuerda la necesidad de eliminar la discrecionalidad del manejo de los fondos públicos, en la importancia del manejo razonable de estos, la necesidad vital que exista transparencia por parte de los Estados en la administración de los fondos públicos y como la vida cambia en un abrir y cerrar de ojos.
Referencias:
[1] Este tipo de delitos se regulan en el artículo 27 del Código Procesal Penal: “Art. 27.- Para su persecución dependerán de instancia particular los delitos siguientes: 1) Lesiones reguladas en el artículo 142 del Código Penal y lesiones culposas; 2) Amenazas incluidos los casos de agravación especial; 3) Inseminación artificial y experimentación; 4) Apropiación o retención indebida y administración fraudulenta; 5) FRAUDE DE SERVICIOS DE ENERGÍA O FLUIDOS A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ART. 211 DEL CÓDIGO PENAL; y 6) Usurpaciones, remoción o alteración de linderos, usurpación de aguas, perturbación violenta de la posesión….”
[2] Conforme el artículo 18 del Código Penal: “Los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa.”
[3] Este concepto lo define el artículo 42 del Código Penal: “Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad. No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.”
Referencias
[4] Tipo penal tipificado en el artículo 333 del código penal: “art. 333.- El funcionario, autoridad pública o empleado público, que con ocasión del cargo o de sus funciones obtuviere incremento patrimonial no justificado, será sancionado con prisión de tres a diez años. en la misma pena de prisión incurrirá la persona interpuesta para simular el incremento patrimonial no justificado. en todo caso, se impondrá inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo por el mismo tiempo.”
[5] Tipo penal tipificado en el artículo 328 del código penal: “Art. 328.- El funcionario o empleado público que debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier contrato, licitación, subasta, decisión o cualquier operación, se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo.
El funcionario o empleado público, que por razón de su cargo, interviniere en cualquier contrato, suministro, licitación o subasta en que estuviere interesada la Hacienda Pública y aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras dádivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si el funcionario o empleado público hubiere sido el que solicitare las comisiones o porcentajes, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte de su máximo.
La disposición del inciso primero, es aplicable a los árbitros, peritos, contadores y demás profesionales, respecto a los actos en que intervinieren por razón de su oficio, así como a los tutores y síndicos y a todo el que en virtud de cualquiera otra actuación legal interviniere en rendiciones de cuentas, particiones, concursos, liquidaciones y actos análogos.”
[6] Tipo penal tipificado en el artículo 325 del código penal: “Art. 325.- El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las reglas siguientes: Si el peculado fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años. Cuando fuere superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil colones, la sanción será prisión de ocho a diez años. Si el peculado fuere superior a quinientos mil colones, la sanción será prisión de doce a quince años.”
[7] Tipo penal tipificado en el artículo 307 del código penal: “Art. 307.- El que diere, ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja a testigo, jurado, abogado, asesor, perito, intérprete o traductor, con el objeto de lograr una afirmación falsa, o una negación u ocultación de la verdad, en todo o en parte, en una actuación judicial que hubiere de servir en diligencia o proceso, aunque la oferta o promesa no hubiere sido aceptada, será sancionado con prisión de dos a cinco años.”
[8] Tipo penal tipificado en el artículo 249-A y siguientes del código penal: “EVASIÓN DE IMPUESTOS Art. 249-a.- El que omitiere declarar hechos generadores, o declarare costos, gastos, compras o créditos fiscales inexistentes, con el propósito de evadir impuestos, utilizando cualquiera de los medios siguientes:
1) no llevando libros o registros contables, especiales, auxiliares o legales que exigen las leyes tributarias;
2) llevando doble o múltiple contabilidad o doble o múltiple facturación;
3) declarando información falsa o inexacta;
4) excluyendo u omitiendo declarar hechos generadores estando obligado a ello;
5) destruyendo u ocultando documentos necesarios para la determinación de obligaciones tributarias;
6) no presentando tres o más declaraciones tributarias, habiendo realizado operaciones gravadas;
7) declarando costos o gastos, compras, créditos fiscales u otras deducciones, hechos o circunstancias que no han acontecido;
8) respaldando sus costos, gastos o compras en contratos falsos o inexistentes.
Será sancionado con prisión de cuatro a seis años, cuando el impuesto evadido corresponda al impuesto sobre la renta y la suma evadida fuere de trescientos mil a quinientos mil colones; y con prisión de seis a ocho años, si la evasión de impuestos excediere de quinientos mil colones.
cua ndo el impuesto evadido corresponda a impuestos que se declaran mensualmente y el monto evadido en dicho período tributario fuere de cien mil a trescientos mil colones será sancionado con prisión de cuatro a seis años.
si la evasión de los impuestos de carácter mensual excediere de trescientos mil colones en el período tributario, la pena será de seis a ocho años de prisión.
en el caso de contribuyentes del impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios, que se encuentren obligados a aplicar proporcionalidad del crédito fiscal, el monto evadido se establecerá tomando como base doce períodos ributarios y para la aplicación de la sanción se atenderá a los mismos montos y penas establecidas para el impuesto sobre la renta. la regla anterior también será aplicable cuando existan remanentes de crédito fiscal en uno o más períodos tributarios que incidan en otros en los que se ha suscitado evasión de impuestos. (22)
Es importante señalar que dicha norma establece una condición objetiva de punibilidad, correspondiente al MODO DE PROCEDER , el cual regula en el artículo 251-A y requiere que se termine un proceso administrativo en sede del Ministerio de Hacienda previo a iniciar el proceso penal. Finalmente, establece una EXCUSA ABSOLUTORIA en el artículo 252 del Código Penal: Art. 252.- En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios.
Escrito por: Francisco Guillermo López |Abogado y Notario | Gerente de Negocios Estratégicos | Hominid Abogados
En El Salvador cada día se diversifican los modelos de negocio, tanto para las sociedades y negocios provenientes del exterior, como para los proyectos desarrollados en nuestro país; siendo las franquicias uno de los modelos que cada día toman más relevancia, a tal punto que según un informe de COEXPORT de junio del 2023, se indicó que un aproximado de cuarenta negocios salvadoreños se han convertido en los últimos tres años en franquicias.
Las franquicias tienen su componente de retos, siendo que, en nuestro país, aún y cuando es una actividad mercantil, las únicas pinceladas que vemos sobre su regulación es lo indicado en la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos en cuanto a indicar que “…los contratos de franquicia se regirán por las disposiciones de las licencias de uso” , en consecuencia, sus estructuras, regulaciones y alcances son más ad – hoc, de acuerdo al modelo de implementación y tipo de negocio a instalarse.
En esquemas estructurados como las franquicias, debe imperar la confianza desde un inicio de ambas vías, especialmente porque estarán vinculadas las ganancias, perdidas y/o contingencias podrán depender mucho de como se ha estructurado comercial, operativa y jurídicamente los acuerdos, siendo que es donde entra la debida diligencia como un antecedente a la decisión de franquiciarse.
Aunque es común asociar la figura de debida diligencia en estructuras de M&A, y cumplimiento legal, lo ideal es que toda operación, lleva su cuota de diligencia, a fin de determinar las implicaciones en la estructura a llevarse a cabo; pudiendo ser esta de carácter comercial, financiera, operacional, legal, entre otros.
Sin importar de qué lado de la estructura nos encontremos, como abogados, nuestro deber no debe de centrarse únicamente en las condiciones del contrato, ya que previo, hemos tenido que realizar todo un consolidado de revisión de información que permita, cuanto menos, desde el punto de vista legal, determinar la vialidad y potenciales riesgos de la franquicia, debiendo al menos considerar los siguientes puntos:
1.- Firma del contrato de confidencialidad
Aunque directamente la firma de un Contrato de Confidencialidad o NDA (por sus siglas en inglés), no es indispensable para la diligencia, es el punto de partida que todo negocio estructurado debería de incorporar, ya que desde ese momento, ambas partes iniciarán a compartir y cruzar información de carácter interno, financiera, operativa y legal; y el contar con un sólido NDA permitirá inyectar tranquilidad a ambas partes en cuanto a que la información de la operación de ambos estará segura, que la misma no puede ser divulgada y que en caso de que suceda, existen repercusiones.
2.- De la debida diligencia
Aplicada como la investigación previa que una de las partes realizará sobre aspectos que pueden incidir en la suscripción o no del contrato de franquicia. Estas la podemos centrar en dos enfoques:
1) Debida diligencia legal, la cual se centra en la identificación y verificación del cumplimiento de las obligaciones legales, a fin de determinar y evaluar posibles riesgos y responsabilidades que puedan afectar la operación a corto o a largo plazo, tales como: i) Cumplimiento de obligaciones legales operativas, vinculadas a contar con libros legales actualizados, con las obligaciones que como comerciante nuestra legislación impone, obtención de autorizaciones o permisos para operación, cumplimiento de las obligaciones patronales, poseer respaldo legal de sus operaciones comerciales, entre otros; ii) Prevención de Lavado de Dinero: permitiendo determinar sobre quienes son las partes involucradas, sus accionistas, beneficiarios finales, procedencia de sus fondos, alcances de sus políticas, manuales y códigos internos, y en general cualquier afectación vinculada que pueda ser un riesgo; iii) Litigios o arbitraje: Contingencias que cualquiera de las partes posea en contra, debiendo verificarse si las mismas son a partir de requerimientos comerciales, contractuales, laborales, tributarios, penales, contenciosos administrativos, o de cualquier otra índole; o si son por reclamaciones efectuadas en favor de una de las partes. El aspecto litigioso es clave para determinar el cumplimiento, o no, de los derechos u obligaciones que posee las partes, el nivel de incidencia que estas puedan tener y los riesgos de las mismas. Tan importante es determinar si hay incumplimientos de una parte; como si a esta no le son honrados sus derechos, ya que permite determinar si sus estructuras contractuales son las idóneas, si la parte busca solucionar la mayoría de sus requerimientos por dichas instancias y no buscar soluciones amigables de ganar – ganar de manera previa, y el nivel de cumplimiento de las mismas; iv) Propiedad Intelectual: Al ser el único aspecto regulado en nuestra legislación, ya que la misma nos indica que debemos verificar que todo signo distintivo, patentes, licencias de uso, y en general cualquier derecho de propiedad intelectual o industrial, que será utilizado en la franquicia, debe de estar debidamente inscrito en el registro correspondiente para que pueda procederse a su licenciamiento, y no genere alguna contingencia para el licenciatario por terceros; y que al momento de la adquisición, el franquiciatario conozca los alcances y limitantes sobre estos derechos. Un aspecto relevante en la debida diligencia es poder conocer los alcances territoriales que pueda tener un derecho, ya que es posible que el franquiciante sea dueño de una marca en su país de origen, pero que en el país donde quiere celebrar el contrato no posea derecho inscrito.
2) Debida diligencia operativa, al no ser un acto de verificación únicamente jurídico, es importante que con las otras áreas que se encuentran involucradas, como el equipo financiero y comercial, se pueda hacer un trabajo conjunto para verificar la revisión de: i) La situación financiera de las partes, la cual permita determinar si el proyecto rinde utilidades o perdidas, compararlo con ingresos de otros franquiciados con el grupo; como al franquiciador determinar si se posee la capacidad económica para la instalación y operación del del negocio; ii) Situación Fiscal, para establecer que las partes cumplan con todas sus obligaciones impositivas; iii) Las proyecciones, para determinar el nivel esperado de expansión; iv) Políticas y procedimientos que permita determinar que estas no entran en conflicto con las internas de una de las partes, que puedan generar alguna contingencia o que vayan en contra de normativas como la Ley de Protección al Consumidor, Código de Trabajo, Ley de Competencia, entre otras, (especialmente cuando son franquicias extranjeras); v) Investigaciones de mercado sobre el posicionamiento de la marca; vi) Condiciones de país para la instalación, vii) Obligaciones de tipo laboral, de seguridad y previsión social, y funcionamiento; viii) Programas de regalías, acompañamiento, y capacitaciones que permitan determinar los beneficios de franquiciarse fuera de estar vinculado a un nombre, entre otros; ix) Condiciones del mercado inmobiliario; algunas franquicias exigen una ubicación especifica para la instalación de un negocio, lo que lleva al franquiciatario a evaluar previamente si cumple con las características o condiciones requeridas, que pueden ser de ubicación, espacio, regulatorios (cantidad de estacionamientos, baños, condiciones de salubridad, etc).
El realizar una debida diligencia permite tomar una decisión informada sobre los alcances, derechos, obligaciones, retos, riesgos y limitantes de un proyecto; y puede permitir una mejor estrategia para la negociación de los términos y condiciones de la franquicia y las estipulaciones contractuales, permitiendo darnos un panorama amplió de con quién nos vinculamos.
Escrito por: Adriana Beatriz Morán | Abogado y Notario | Asociada Senior | Central Law El Salvador
El mercado de Franquicias mejor conocido como “Franchising” ha cobrado una relevancia significativa en el panorama empresarial salvadoreño en los últimos años, este modelo de negocio, que implica la réplica de un formato exitoso bajo una marca reconocida, ha demostrado ser una estrategia efectiva para la expansión empresarial y el desarrollo económico. En este artículo, explicaremos el fenómeno de las franquicias en El Salvador, analizando su impacto en la economía local y las oportunidades que brinda tanto para emprendedores como para inversores.
Crecimiento y diversificación del mercado de franquicias en El Salvador:
En los últimos años, el mercado de franquicias en El Salvador ha experimentado un notable crecimiento y diversificación. Desde 2019, se ha reportado que 26 marcas salvadoreñas han desarrollado modelos de negocios de franquicias, estableciendo presencia a nivel nacional como internacional mediante el “Programa de Franquicias y otras Vías Asociativas”, llevado a cabo por la Corporación de Exportadores de El Salvador (COEXPORT) en colaboración con Front Consulting International (FCI).
Impacto en el Empleo y la Generación de Riqueza:
El modelo de franquicia ha demostrado ser una fuente importante de empleo en El Salvador. Según un estudio realizado por la Universidad de El Salvador en colaboración con el Ministerio de Economía, las franquicias representan aproximadamente el 12% de los empleos formales en el país. Además, la expansión de estas franquicias ha generado oportunidades para emprendedores locales, quienes pueden acceder a modelos de negocio probados y contar con el respaldo de una marca reconocida, lo que reduce el riesgo asociado al inicio de un nuevo negocio, debido a que a nivel mundial un 10% de los emprendimientos que inician de cero tienden a desaparecer antes del quinto año de vida, sin embargo, con la creación de franquicias, las personas que deseen emprender un negocio reducen sus riesgos por tener el acompañamiento del dueño de la marca.
Crecimiento del PIB
El crecimiento económico de El Salvador ha sido impulsado, en parte, por el sector de franquicias. Este sector contribuye al crecimiento del PIB del país a través de la generación de ingresos y la activación de la demanda interna.
Apoyo gobierno y desarrollo continuo
El gobierno de El Salvador ha implementado políticas de apoyo a la inversión y al emprendimiento, lo que facilita el desarrollo de franquicias en el país. Además, la ubicación estratégica de El Salvador provee ventajas logísticas para la expansión hacia mercados regionales.
El desarrollo de franquicias salvadoreñas continúa mostrando señales positivas de crecimiento y ofrece oportunidades tanto para empresarios locales como para inversores interesados en modelos de negocio probados y exitosos en el mercado. La tendencia apunta a un futuro prometedor para las marcas salvadoreñas que apuesten por este camino de expansión a través de franquicias.
Atracción de inversiones
El clima de negocios favorable y el potencial de crecimiento del sector de franquicias en El Salvador pueden atraer mayores inversiones al país. Esto no solo refuerza la economía local, sino que también mejora la imagen de El Salvador como destino de inversión.
Beneficios de invertir en una franquicia en El Salvador
Las franquicias ofrecen una serie de ventajas tanto para los franquiciadores como para los franquiciados en El Salvador, entre los beneficios más destacados se encuentran:
- Rentabilidad: Las franquicias suelen tener un índice de éxito mayor que los negocios independientes. Esto se debe a que ya cuentan con modelo de negocio probado y una marca reconocida, lo que atrae a los clientes y facilita la generación de ingresos.
- Estabilidad: Al invertir en una franquicia, se obtiene el respaldo de una empresa con experiencia y conocimiento en el mercado. Esto brinda estabilidad y reduce el riesgo de fracaso.
- Apoyo y Capacitación: Los franquiciadores proporcionan un amplio respaldo en áreas como capacitación del personal, marketing y gestión operativa, lo que facilita la puesta en marcha y el crecimiento del negocio.
- Red de proveedores: Al formar parte de una franquicia, se tiene acceso a una red de proveedores ya establecida, lo que facilita el abastecimiento de productos y servicios.
- Reconocimiento de Marca: Al asociarse con una franquicia reconocida, los franquiciados se benefician del prestigio y la reputación de la marca, lo que puede aumentar la lealtad de los clientes y acelerar el retorno de la inversión.
Desafíos y oportunidades para el crecimiento continuo:
A pesar del crecimiento constante del sector de franquicias en El Salvador, aún existen desafíos que deben abordarse para garantizar su sostenibilidad a largo plazo. Entre estos desafíos se incluyen:
- La falta de regulación específica para el sector, ya que en El Salvador no existe una Ley de Franquicias propiamente dicha, ya que los contratos de franquicias actualmente son regulados por las disposiciones de las Licencias de Uso de Marca, regulado en los artículos 35 y 36 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos.
- La necesidad de fortalecer la formación y capacitación de los franquiciados locales, así como la adaptación de los modelos de negocio a las particularidades del mercado salvadoreño.
Sin embargo, estos desafíos también representan oportunidades para el crecimiento continuo del sector, especialmente a través de alianzas estratégicas entre el sector privado, el gobierno y las instituciones académicas.
¿Por qué invertir en una franquicia en El Salvador?
- El Salvador es un país con un mercado en crecimiento. Esto brinda un entorno favorable para el establecimiento y desarrollo de nuevas franquicias.
- Las franquicias ofrecen un modelo de negocio probado, lo que reduce los riesgos asociados con la apertura de un nuevo emprendimiento. Al invertir en una franquicia, se cuenta con el respaldo de una marca reconocida y la experiencia del franquiciador.
- El mercado salvadoreño es receptivo a las franquicias, ya que los consumidores buscan marcas reconocidas y productos de calidad. Esto facilita la captación de clientes y la generación de ingresos.
- El sistema de franquicias permite acceder a una variedad de sectores y tipos de negocios, desde restaurantes y tiendas de moda hasta servicios de salud y educación. Esto brinda opciones para encontrar una franquicia que se ajuste a los intereses y habilidades del inversionista.
Por tanto, invertir en una franquicia en El Salvador puede ser una excelente oportunidad para aquellos emprendedores que buscan un modelo de negocio probado y con potencial de crecimiento. Sin embargo, es importante realizar un análisis exhaustivo antes de tomar una decisión, evaluar el mercado local y las condiciones específicas de cada franquicia.
En conclusión, el auge de las franquicias en El Salvador representa una oportunidad única para impulsar el crecimiento económico y la creación de empleo en el país. A medida que el sector continúa extendiéndose y diversificándose, es fundamental que se establezcan políticas y regulaciones claras que promuevan un entorno favorable para el desarrollo de franquicias, así como programas de apoyo y capacitación para emprendedores locales. Con un enfoque estratégico y colaborativo, las franquicias pueden seguir siendo un motor clave para el desarrollo empresarial y económico en El Salvador.
Escrito por: Mauricio José Guandique Cabezas | Abogado asociado de Benjamín Valdez & Asociados
Con un objetivo claro, que es la integración al sector formal de una gran parte del comercio informal, es que surge esta iniciativa. Es para que todos aquellos comerciantes informales, ya sean micro, pequeñas o medianas empresas, puedan tener una vía mucho más sencilla y económica para integrarse al comercio formal y a la dinámica del ordenamiento mercantil.
El pasado mes de diciembre la Asamblea Legislativa aprobó reformas al Código de Comercio de El Salvador, dentro de las cuales se incorpora un tema novedoso, por lo menos dentro de nuestro ordenamiento jurídico; hablamos de las Sociedades por Acciones Simplificadas.
Pero ¿En qué consisten estas Sociedades que serán conocidas como las “SAS”? Pues bueno, uno de los elementos que más ha llamado la atención, es que estas sociedades pueden ser constituidas por una sola persona y, además, podemos destacar los siguientes puntos:
- Pueden ser constituidas por una persona, ya sea natural o jurídica.
- El capital social puede establecerse libremente a partir del monto mínimo de $1.00; las partes pueden realizar el pago, además del efectivo, en bienes, especie o industria.
- Se constituirán, modificarán, transformarán, disolverán, liquidarán y realizarán todos sus actos sociales mediante formularios que emitirá el Registro de Comercio de El Salvador.
- Se permitirá que los formularios, puedan gestionarse con firma electrónica certificada; igualmente, los títulos de las acciones podrán ser representados de forma electrónica.
- Las juntas de accionistas y las directivas también pueden llevarse a cabo con deliberación en línea; de igual manera, podrá serlo el uso de los libros, permitiendo cualquier medio tecnológico que asegure la identificación de los asistentes, la confidencialidad y la conservación de la información.
- Pueden adoptar el régimen de capital variable.
- No será obligatorio el nombramiento de auditor interno, externo o consejo de vigilancia (cuando sean clasificadas por su cuantía como microempresas).
- Podrán ser creadas por una sociedad extranjera, cumpliendo con los requisitos de los documentos constitutivos en el país de origen, traducidos al idioma castellano (en caso aplique), debidamente apostillados. Además, deberán presentar el documento que compruebe en dicho país la Representación Legal y el nombramiento de apoderado para que se apliquen de igual forma en El Salvador.
Sin duda, esto representa un esfuerzo para impulsar la formalización de los pequeños comerciantes. Hay muchos aspectos de carácter novedoso y en algunos casos hasta de innovación tecnológica, que podemos rescatar de estas reformas como anteriormente lo mencionamos, como lo es el hecho de que las acciones podrán ser representadas por títulos electrónicos, y que las juntas de accionistas y directivas pueden llevarse a cabo con deliberación en línea.
Sabemos que después del año 2020 muchas empresas adoptaron las videoconferencias como alternativa ante la emergencia sanitaria del COVID 19, lo cual con el tiempo se ha visto incrementado para aliviar el tema de la movilidad en algunas ciudades, o por simples mecanismos de comodidad. Si bien es cierto es un tema que ya se contemplaba en las sociedades anónimas, en las SAS estas están reguladas de manera expresa y podrán realizar este tipo de acciones para la toma de decisiones por cualquier medio tecnológico que asegure la identificación de los asistentes, la confidencialidad y la conservación de la información.
Otra ventaja es la agilización de la tramitología y la facilidad para los comerciantes. Ejemplo de esto es que estas sociedades se constituirán, modificarán, transformarán, disolverán, liquidarán y realizarán todos sus actos sociales mediante formularios que emitirá el Registro de Comercio de El Salvador, contrario a las constituciones en escritura pública requeridas para los otros tipos de sociedades. Se permitirá también que los formularios se gestionen con firma electrónica certificada; esto facilita en gran medida la formalización de los microempresarios, al incurrir en gastos mínimos tanto de tiempo como de dinero.
Las reformas al código también establecen la gratuidad para las inscripciones de las sociedades por acciones simplificadas, durante el plazo de un año contado a partir de la entrada en vigencia de la reforma. Esto incluye la inscripción de los formularios de constitución de sociedades por acciones simplificadas en El Salvador, así como el de su matrícula de empresa, local, sucursal o agencia por primera vez, ya que no causarán ningún tipo de derechos de arancel ante el Registro de Comercio del Centro Nacional de Registros de El Salvador.
Ahora bien ¿qué pasa con aquellas sociedades ya constituidas que quieran adoptar el régimen de una SAS? Esto se puede realizar a través de la transformación o fusión de sociedades existentes, previa aprobación de la junta general y la modificación al pacto social. Este es otro de los puntos importantes de esta reforma, ya que muchos comerciantes se han visto forzados a crear sociedades anónimas de capital variable, por ser estas la alternativa de uso común en nuestro medio, pero no era una opción viable para quienes tienen operaciones pequeñas y sobre todo porque muchas veces no logran dar seguimiento a todas las formalidades que establece la ley para estas sociedades de capital, y fácilmente pueden caer en incumplimientos de requerimientos mínimos.
Es por ello que, una transformación a este tipo de sociedades ayudará mucho para poder tener un funcionamiento más concentrado y con mucho mejor control sobre los aspectos legales de la organización.
Ahora bien, si es cierto que este es un tema nuevo en El Salvador, otros países en la región como México, Argentina y Colombia ya han adoptado figuras de sociedades por acciones simplificadas. Como es de esperar, en cada uno de estos países con algunas particularidades; pero en todos surge un comentario en común, que es la preocupación que, por el tipo de forma de organización y los pocos requerimientos para su funcionamiento, pueden llevar a que estas sociedades sean mal utilizadas para actividades ilícitas, como la evasión de impuestos. Es por eso que también aparejadas a estas se recomienda que deben de existir mecanismos de control para que estas tengan una funcionalidad correcta.
En resumen, todos sabemos que la economía y la tecnología son mucho más rápidas que el Derecho, y que éste debe de actualizarse de manera periódica para seguir cumpliendo con las necesidades de regularización y seguridad jurídica del comercio y de la sociedad en general.
Es por ello que, realizar este tipo de actualizaciones puede verse con muy buenos ojos para la dinámica económica de un país y sobre todo cuando es para impulsar comercio de carácter formal. Esto contribuirá a la inclusión financiera y bancaria en el país, como una nueva forma de crear empresas en El Salvador.
Escrito por: Paola Lambert | Asociada Torres Legal | plambert@torres.legal
La economía de El Salvador, en su camino hacia la modernización y la globalización, ha visto en el modelo de franquicias una oportunidad dorada para la expansión comercial y el desarrollo empresarial. Este modelo no solo ha permitido a las marcas locales e internacionales ampliar su presencia en el mercado, sino que también ha planteado desafíos únicos en términos de regulación legal, especialmente en el ámbito de la propiedad intelectual.
Aunque la ‘‘Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos’’, en adelante ‘‘Ley de Marcas’’, ofrece un marco para proteger los derechos de propiedad intelectual, es crucial reconocer que las franquicias requieren una consideración legal más amplia que abarque otras áreas legales.
Uno de los vacíos significativos en la legislación actual es la falta de normas específicas que rijan las operaciones de franquicias más allá de la protección de la propiedad intelectual. Esta omisión pone de relieve la necesidad de regulaciones adicionales que contemplen aspectos contractuales, de competencia, laborales y de protección al consumidor, fundamentales para el funcionamiento armónico y justo de las franquicias. En ausencia de disposiciones contractuales explícitas, los interesados en el modelo de franquicia se encuentran en una posición de incertidumbre, lo que podría desincentivar la inversión y el crecimiento de este sector.
La presente discusión aboga por un enfoque regulatorio más integral que no solo consolide la protección de la propiedad intelectual dentro del marco de franquicias, sino que también establezca normativas claras y justas que rijan las relaciones entre franquiciantes y franquiciados. Estas normas deberían servir como un piso regulatorio sobre el cual se puedan construir acuerdos contractuales, asegurando así que todas las partes involucradas operen bajo un conjunto de reglas transparentes y equitativas. La implementación de un marco legal más comprensivo y específico para las franquicias fomentaría un ambiente de negocios más seguro y atractivo, estimulando el crecimiento económico y promoviendo la innovación en el tejido empresarial salvadoreño.
En lo que respecta a la Ley de Marcas, la misma habilita al titular de una marca registrada a conceder licencias para su uso; un mecanismo legal fundamental para el desarrollo de franquicias. Este aspecto de la ley es crucial debido a que esta establece que el contrato de licencia de uso puede surtir efectos frente a terceros sin necesidad de registro en el Registro de la Propiedad Intelectual.
Esta disposición facilita la flexibilidad operativa entre el franquiciante y el franquiciado, permitiendo que la relación comercial se establezca con cierta agilidad. Sin embargo, es necesario destacar que el hecho de que el licenciatario pueda solicitar la inscripción de la licencia únicamente para efectos de hacer del conocimiento público la existencia de la licencia introduce un elemento de seguridad jurídica que puede ser tanto una ventaja como una limitación, dependiendo de cómo se maneje en la práctica.
El procedimiento para la inscripción de una licencia de uso de una marca registrada, detallado en el artículo 36 de la Ley de Marcas, proporciona un mecanismo para todos aquellos que deseen formalizar de manera incluso más amplia la relación de licencia que podría llegar a formalizarse ante terceros. Este proceso requiere la presentación de una solicitud que contenga información detallada sobre el propietario de la marca y el licenciatario, así como sobre la marca misma y los términos de la licencia.
La inscripción de la licencia en el Registro de la Propiedad Intelectual es un paso que añade una capa adicional de protección, al ofrecer un reconocimiento oficial de la existencia y los términos de la licencia, habilitando a la explotación de esta de manera más segura y disminuyendo o limitando la existencia de una posible contingencia o incumplimiento por parte de terceros que busquen lucrarse de estas de manera no ética.
Sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, la práctica ha demostrado que, a pesar de las disposiciones legales, existen desafíos en la protección efectiva de la propiedad intelectual en el contexto de las franquicias en El Salvador. La flexibilidad que ofrece la ley en cuanto a la no necesidad de registro de las licencias de uso frente a terceros puede llevar a situaciones de ambigüedad y potencial conflicto si no se maneja adecuadamente.
En este entorno, es esencial que tanto franquiciantes como franquiciados entiendan claramente sus derechos y obligaciones bajo la ley salvadoreña. La negociación detallada de los contratos de licencia, la posible inscripción de estos acuerdos y una vigilancia constante sobre el uso de la marca son pasos críticos para asegurar que la propiedad intelectual se mantenga protegida. Además, la cooperación entre las partes para abordar y resolver cualquier problema que surja es fundamental para el mantenimiento de una relación de franquicia saludable y productiva.
La protección de la propiedad intelectual en el modelo de franquicias, por lo tanto, presenta un panorama complejo que requiere una atención meticulosa a la ley, así como a las prácticas comerciales y contractuales. Aunque la Ley de Marcas ofrece cierto marco para esta protección, la eficacia de dicho marco depende en gran medida de cómo las partes involucradas lo apliquen en la práctica.
En última instancia, el éxito de las franquicias en este contexto no solo dependerá de la solidez de la marca y el modelo de negocio, sino también de la capacidad de franquiciantes y franquiciados para navegar los desafíos legales asociados con la protección de la propiedad intelectual. Este equilibrio entre la flexibilidad operativa y la seguridad jurídica es esencial para el crecimiento y la sostenibilidad a largo plazo de las franquicias en El Salvador.
La realidad legal de El Salvador, con su enfoque limitado en la regulación específica de franquicias, subraya la importancia de interpretar y aplicar las disposiciones existentes de manera que se maximice la protección de la propiedad intelectual. Este escenario, aunque presenta sus desafíos, también abre un campo de oportunidades para el fortalecimiento de prácticas y estrategias legales que salvaguarden los derechos de propiedad intelectual dentro del modelo de franquicias.
Es imperativo que tanto franquiciantes como franquiciados se empoderen a través de un entendimiento profundo de las implicaciones legales de sus acuerdos y busquen maneras innovadoras dentro del marco legal actual para asegurar sus activos intelectuales.
La colaboración entre el sector privado y las autoridades competentes para promover reformas legislativas o la creación de guías de mejores prácticas podría ser un camino hacia una mayor seguridad jurídica. En este contexto, la resiliencia y la adaptabilidad serán claves para el éxito y la expansión de las franquicias en El Salvador, enfatizando la necesidad de una gestión estratégica y consciente de la propiedad intelectual en un entorno legal en evolución.
Escrito por: Flor de Maria Cortez y Bryan Guevara | Socia & Asociado | Aguilar Castillo Love
La prevención de lavado de dinero ha venido tomando fuerza y relevancia para las empresas de diferentes sectores desde hace algunos años. En la Ley contra el Lavado de Dinero y Activos vigente “LCLDA” se dispone que “cualquier persona natural o jurídica” deberá cumplir con una serie de obligaciones, tales como presentar la información que sea requerida por la autoridad competente con el fin de demostrar el origen lícito de cualquier transacción; además de contar con un Oficial de Cumplimiento o un Encargado de Cumplimiento, dependiendo de la naturaleza del sujeto obligado, siendo aplicable la figura del Oficial para las empresas supervisadas por la Superintendencia del Sistema Financiero y la del Encargado para el resto de empresas.
Si bien el objetivo principal de la prevención de lavado de dinero, tal como lo menciona la LCLDA, es evitar que los fondos provenientes de origen ilícito ingresen al tráfico jurídico y financiero, a las empresas se les presentan una serie de desafíos para cumplir de manera eficaz con el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la regulación en la materia, incluido el Instructivo de la UIF para La Prevención, Detección y Control del Lavado de Dinero y de Activos “Instructivo”, vigente desde el 6 de junio de 2023. Sin embargo, en el panorama también podemos encontrar oportunidades para fortalecer un entorno empresarial basado en una cultura de prevención.
Uno de los principales desafíos a los que se han enfrentado las empresas en El Salvador es la de nombrar un encargado de cumplimiento. Conforme a lo que dispone el Instructivo, los sujetos obligados según su actividad, naturaleza, tamaño, operaciones y nivel de riesgo deben nombrar a un Encargado de Cumplimiento “el encargado”, quien además debe ser estar capacitado en materia de prevención de lavado de dinero.
Incorporar a un encargado puede implicar un gasto adicional tanto para pequeñas y medianas como para grandes empresas; no obstante, si vemos el otro lado de la moneda nos encontramos que el encargado desempeña una gestión importante en la protección de la empresa contra riesgos legales, financieros y reputacionales derivados de actividades ilícitas. Su función es esencial para garantizar que la empresa opere dentro de los límites legales, contribuyendo así a la sostenibilidad y la integridad de la organización.
Asimismo, contar con un encargado les permite a las empresas tener un responsable de darle ejecución a la obligación de reporte de información antes mencionada; así como capacitar a los empleados y directivos. estando así en regla con las obligaciones establecidas por la normativa vigente.
La capacitación continua también es otro reto que se le presenta a las empresas. Todos los empleados, incluyendo a los directivos, deben recibir capacitaciones de manera regular sobre los riesgos del lavado de dinero y los métodos para prevenirlo. La concienciación es clave para fomentar una comprensión profunda de la importancia de la prevención.
Establecer una cultura de prevención y cumplimiento en toda la organización, es una de las labores que quedan encomendadas al encargado, ya que algunos empleados pueden no comprender completamente la importancia de la prevención de lavado de dinero y/o podrían pasar por alto procedimientos clave.
La educación y la sensibilización son cruciales en este sentido y la implementación de programas de formación continua y concienciación sobre prevención de lavado de dinero a los que forman parte de la organización, permite fortalecer la cultura de cumplimiento y prevención. La comprensión profunda de los riesgos y señales de alerta crea un entorno empresarial menos expuesto a actividades ilícitas.
La cultura de prevención implica una filosofía que forme parte de la empresa, es esencial para construir una empresa ética y resistente a las amenazas asociadas con actividades ilícitas. Va más allá del cumplimiento normativo y se convierte en un enfoque integral que impulsa la toma de decisiones y el comportamiento ético en todos los niveles de la organización.
Al abordar activamente el desafío que implica cumplir con sus obligaciones en materia de prevención, las empresas se están protegiendo a sí mismas de riesgos legales, financieros y reputacionales; y a su vez también contribuyen a la construcción de un entorno empresarial más seguro, ético y sostenible.
Así, la prevención de lavado de dinero se debe enfocar como una inversión vital para la prosperidad y la continuidad del negocio en un mercado globalizado cada vez más complejo y competitivo.
En ese sentido, la normativa en dicha materia está en constante evolución, por lo que actualmente se encuentra en estudio de la Asamblea Legislativa el proyecto de la “Ley Especial para la Prevención, Control y Sanción del Lavado de Activos, Financiamiento al Terrorismo y de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva”, que vendría a derogar la actual LCLDA. La cual traería consigo una serie de cambios, entre otros, respecto a quienes se consideran sujetos obligados:
- Sociedades o empresas, nacionales o extranjeras, supervisadas por la Superintendencia del Sistema Financiero.
- Asociaciones cooperativas, cajas de crédito, federaciones, confederaciones de cooperativas de ahorro y crédito.
- Microfinancieras o personas jurídicas que operen dentro del territorio nacional, que otorguen sistemáticamente préstamos o cualquier tipo de financiamiento a personas naturales o jurídicas.
- Casas de empeño.
- Casinos o empresas dedicadas a juegos de suerte o azar.
- Personas naturales y jurídicas que se dedican a la intermediación inmobiliaria o de bienes raíces.
- Comerciantes de metales o piedras preciosas.
- Abogados, notarios, contadores y auditores
- Personas naturales o jurídicas que con fines comerciales se dediquen a la venta, importación o exportación de vehículos terrestres, aéreos o marítimos, nuevos o usados.
- Personas jurídicas o naturales dedicadas a la logística o al transporte de mercaderías por medios de transporte terrestre, marítimo o aéreo.
- Proveedores de servicios de activos virtuales o digitales.
El proyecto de la nueva Ley, según su versión inicial, excluirá de la lista de sujetos obligados a:
- Cualquier institución privada o de economía mixta, y las sociedades mercantiles.
- Asociaciones, consorcios y gremiales empresariales.
- Partidos Políticos.
- Droguerías, laboratorios farmacéuticos y cadenas de farmacias.
- Inversionistas nacionales e internacionales.
- Organizaciones no gubernamentales.
- Empresas hoteleras.
- Empresas privadas de seguridad e importadoras y comercializadoras de armas de fuego, municiones, explosivos y artículos similares.
- Constructoras.
- Empresas del rubro de encomiendas.
- Agencias de viaje.
- Importadores o exportadores de productos e insumos agropecuarios.
Como hemos mencionado este proyecto se encuentra aún en análisis, pero en el texto del proyecto se dispone que la UIF podrá proponer la inclusión o exclusión de otros sujetos obligados, es decir quedaría a criterio de la UIF incluir a más sujetos.
Asimismo, en el proyecto de ley se prevé la existencia de un régimen administrativo sancionatorio para los sujetos obligados. La sanción será impuesta por la autoridad supervisora respectiva al rubro del sujeto obligado. Las sanciones serían multas, sin perjuicio de las penas de prisión. Además, por alcance, podrán imponerse multas a “los directores, gerentes, administradores, auditores internos o externos y otros funcionarios responsables de las entidades sancionadas por comisión de infracciones graves”.
Por tanto, es importante, que toda persona cuente con políticas de prevención de lavado de dinero aun cuando fuera un sujeto no obligado pues en los procesos de investigación a un sujeto obligado, además investigan a las personas con las que aquél ha tenido relaciones comerciales.
La importancia de la debida diligencia en las franquicias
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