NUESTRAS REDES

Articulos

¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Foto del avatar

Publicado

hace 5 años

el

Escrito por: Herman Duarte, abogado y escritor fundador de Simple Legal Consulting

Esta semana, Elias Antonio Saca, el ex presidente de El Salvador que actualmente cumple una pena de prisión por los delitos de lavado de dinero y peculado, se presentó a la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa de El Salvador que tiene como función investigar el tema de los sobresueldos en las administraciones presidenciales pasadas. En dicha Comisión, el señor Saca reveló algunos nombres de funcionarios públicos del Organo Ejecutivo, Órgano Legislativo, Ministerio Público y Órgano Judicial que recibieron sobresueldos durante el tiempo que fungió como presidente. Esto no es ninguna sorpresa, ya El Faro publicó 2,714 cheques originales del Banco Hipotecario que suman pagos por $118.8 millones durante la gestión de Saca. Esta práctica de sobresueldos, de igual forma se vio en el primer y segundo gobierno del FMLN, al punto que el 23 de julio del 2021 la Fiscalia General de la República ordenó la captura de altos funcionarios de ex Ministros y vice-ministros de la presidencia de Mauricio Funes Cartagena (actualmente asilado en Nicaragua).

Es por ello que surge la importante pregunta objeto de este ensayo: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos? Debo indicar que este ensayo se enfoca exclusivamente en la parte técnico-jurídica, haciendo a un lado cualquier valoración política sobre la imputación de cargos a ex funcionarios públicos del FMLN, señalando en todo caso, la importancia de respetar la dignidad de las personas imputadas, incluyendo su privacidad, darles la oportunidad de defenderse en el marco de un proceso judicial con jueces independientes y objetivos. De igual forma, conviene recordar que la Fiscalia General de la República tiene la misma obligación de actuar de manera objetiva e independiente.

Previo a entrar a dilucidar si es o no es delito la recepción de sobresueldos por parte de un funcionario público, conviene repasar (aún de manera resumida) desde un punto de vista técnico-jurídico qué es un delito, haciendo un recorrido por los cuatro componentes que tienen que estar presentes para que se considere que una acción u omisión es delito. Posterior a ello, paso a exponer las causales que extinguen la responsabilidad penal, cabe mencionar que un mismo acto puede generar diferentes tipos de responsabilidades, como por ejemplo civil (que implicará indemnizar los daños causados), administrativa (que puede implicar multas impuestas por la la administración pública) o penal (que implica la sanción del Estado a una persona en ejercicio de su poder sancionador). Posterior a ello, en la III sección se detallan los posibles delitos que podrían imputarse a un funcionario público que reciba sobresueldos, para luego entrar a responder la pregunta: ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Previo a entrar en materia, es importante destacar que este trabajo es tan solo una versión resumida de la teoría penal, que pretende dar elementos básicos jurídicos para la discusión social que esta llevando a cabo la ciudadanía en redes sociales, de igual forma tiene otras limitantes ya que han quedado por fuera temas como el concurso de delitos (se refiere a reglas para asignar cuál delito o delitos se deben aplicar), el otorgamiento de calidad de testigo criterio a una persona, la ejecución condicional de la pena y la suspensión condicional del procedimiento. De igual forma queda por fuera las valoraciones en relación a las acciones de extinción dominio.

Hechas las aclaraciones anteriores, he dividido este documento en las siguientes partes:

I       Elementos de un delito

1.     Tipicidad

1.1.       Causas de atipicidad

2.     Antijuridicidad

2.1.       Causas de justificación

3.     Culpabilidad

3.1.       Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

4.     Punibilidad II      

II. Extinción de responsabilidad penal

III     Posibles delitos aplicables al marco fáctico

IV     ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

I Elementos de un delito

Un delito es una acción u omisión que jurídicamente puede considerarse como (i) típica, (ii) antijurídica, (iii) culpable y (iv) punible. Si uno de esos elementos no se cumple, entonces no puede ser considerado delito. 

1.    Tipicidad

El primero de estos, la (i) tipicidad, tiene dos componentes uno (1.1) objetivo y otro (1.2) subjetivo. El primero de estos, guarda relación con que el comportamiento que se sanciona penalmente este detallado en normas jurídicas emitidas por medio del proceso formal de formación de ley.  Es decir que consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo a la figura o tipo descrito por la ley. Por motivos de garantías procesales se encuentra prohibida la analogía, por lo que es necesario que en la descripción de las acciones u omisiones que constituyen delito cubran todos los posibles actos, ya que, si no esta detallado de manera expresa, no será constitutivo de delito. Por ejemplo, si la norma sanciona la venta, pero no el alquiler de X producto, solamente será delito la venta quedando por fuera el alquiler, la permuta, el préstamo, etc. 

El segundo de los elementos de la tipicidad, lo subjetivo, nos hace adentrarnos en los procesos psíquicos de una persona a la cual se le acusa de un delito, para determinar su intencionalidad en efectuar el delito. Así, hablamos de dolo para cuando existe una intención deliberada de cometer el delito, o de culpa, cuando a pesar que se efectúa un delito, este fue hecho no de manera intencional, pero sí por producto de una negligencia grave, grosera y evidente. Un ejemplo de esto lo encontramos con los delitos de homicidio simple y homicidio culposo, donde el primero de estos parte del hecho que existe una intención de matar; el segundo de los casos, ocurre una muerte, no por una intención de asesinar a determinada persona, sino por un descuido tan grave, tan negligente que sin llegar a ser doloso, resulta reprochablemente penalmente pero con una sanción sustancialmente menor, que además, es posible extinguir la acción penal por medio de un acto conciliatorio. No todo acto culposo constituye delito, solamente algunos de estos como el homicidio, lesiones, entre otros.  

Dentro de este componente subjetivo también existen delitos que requieren un ánimo especial en algunas ocasiones, es lo que se conoce como un elemento subjetivo especial, como ocurre en los delitos de índole sexual que se requiere un “ánimo libidinoso”, o en delitos patrimoniales se requiere “ánimo de lucro”, lo cual se suman en adición al dolo. Si ese ánimo especial no se encuentra presente, entonces no se puede considerar que se constituye delito.

1.1.         Causas de atipicidad 

Se habla de una atipicidad y por tanto que no existe delito cuando existe:

·      Atipicidad objetiva: Es decir que la normativa vigente al momento de la comisión del delito, no tipifica como tal la actuación que esta siendo evaluada.

·      Error de tipo: El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo, el sujeto actúa sin conocimiento de lo que realmente está pasando, es decir, comete un delito o un acto ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que era legal por eso se habla de “tipo”, pues el error subyace sobre los elementos objetivos del tipo penal. También existen errores de aspectos no objetivos, sino subjetivos que se llaman error de prohibición pero que no afectan al elemento de la tipicidad, sino al tercer nivel de la teoría del delito, que corresponde a la culpabilidad y que se desarrolla más adelante, pero en resumen en el error de prohibición, el autor del hecho investigado es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es legal.

2.    Antijuridicidad

Un segundo elemento para determinar si una acción u omisión es un delito es la (ii) antijuridicidad que corresponde a la contravención de una norma jurídica por medio de la actuación u omisión que es objeto del escrutinio para determinar si es o no un posible delito (2.1 antijuridicidad formal), y que dicha contravención afecte el bien jurídico que la norma penal protege (2.2 antijuridicidad material).

2.1.         Causas de justificación

Ahora bien, en determinados casos, el ordenamiento jurídico faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos de terceros, es decir, que crea causas de justificación para considerar que si bien un actuar puede ser considerado típico al encajar perfectamente con los elementos descriptivos de una norma penal (tipo penal) y haber sido cometido con dolo, no resulta reprochable o sancionable penalmente, por que opera una causal de justificación de la actuación de la persona. Esto es lo que se regula en el artículo 27 del código penal, al indicar que no es responsable penalmente: 

1)  Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita; 

Comentario: Como ocurre con un policía, en ejercicio de un deber legal, defiende a alguien más.

2)  Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 

a)  Agresión ilegítima; 

b)  Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; y, 

c)  No haber sido provocada la agresión, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa; 

Comentario: Es lo que se conoce como la legítima defensa.

6)  Quien actúa u omite en colisión de deberes, es decir cuando existan para el sujeto, al mismo tiempo, dos deberes que el mismo deba realizar, teniendo solamente la posibilidad de cumplir uno de ellos. (9) 

Comentario: Esta es la discusión que se abre ante el choque de bienes jurídicos, como el doctor cuyo debe es salvar vidas, pero que se enfrenta a una situación que le resulta imposible salvar a la vida de una madre embarazada y a la vez a la del bebé, por lo que debe decidir salvar la vida de la madre o del bebé. 

3.    Culpabilidad

En el caso que no exista una causal de justificación, entonces procede pasar al siguiente nivel de la teoría del delito y analizar si el actuar u omisión bajo análisis se puede considerar como culpable. Al hablar de la culpabilidad, debemos visualizar una suerte de reproche societario, por medio del poder penal, en el cual se recrimina a una persona por su actuación, de tal forma que no se puede considerar que en atención a sus particulares condiciones (edad, capacidades mentales, educación, cultura, etc.) y circunstancias fácticas no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al mostrado.

3.1.         Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente

En El Salvador, las causales que excluyen la culpabilidad estan reguladas en el artículo 27 y 28 del Código Penal. Se da cuando el autor actua pensando que lo que está haciendo es legal, pero en realidad dicho actuación u omisión está regulado en un cuerpo legislativo y es sancionado como delito.  

Los incisos 3, 4 y 5 del artículo 27 del Código Penal, regulan las razones por la cual no se considera exigible un comportamiento diferente, excluyendo la culpabilidad del actuar, al indicar que no es responsablemente penalmente: 

3)  Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo; 

Comentario: Como quien para evitar estrellarse y matar a una persona, decide chocar su vehículo contra un local comercial, ocasionando daños. En ese caso no sería procesado por el delito de daños, pero siempre tendría que cubrir con la responsabilidad civil.  

4)  Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes: 

a)  Enajenación mental; 

b)  Grave perturbación de la conciencia; y, 

c)  Desarrollo psíquico retardado o incompleto. 

En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; 

Comentario:  Esto guarda relación con el aspecto de la inimputabilidad, como ocurre con personas que han sido declaradas enajenadas mentales (demencia). En el caso de literal b), es mucho más complejo probarlo, pero es importante aclarar que no se refiere a personas drogadas o alcoholizadas, sino a alguien que ha sido tan gravemente afectada por una situación que se altera su conciencia, pierde los estribos de una manera que queda fuera de sí. 

5)  Quien actúa u omite bajo la no exigibilidad de otra conducta, es decir, en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó; y, 

Comentario: Es lo que la doctrina conoce como estado de necesidad, y este afecta directamente el elemento de la culpabilidad y no el de la antijuridicidad que se enfoca en causales de justificación de la actuación. La culpabilidad se enmarca en aspectos propios de la no exigibilidad de una conducta diferente. 

Por su parte, el artículo 28 del Código Penal regula el error invencible y vencible, que excluye o atenúa la responsabilidad penal. La norma indica: 

ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE 

Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa. 

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código. 

La norma transcrita distingue entre: error vencible y el invencible. El error invencible se da cuando el sujeto no podría haber salvado su error de ningún modo, desde un punto de vista razonable significa que cualquier persona en la situación del autor y aun actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica y, por tanto, queda exento de responsabilidad criminal, pero requiere de un alto nivel de diligencia de parte del autor, probando que tomó todas las medidas medianamente razonables – exigibles según sus circunstancias- para no dudar de la legalidad de su actuar.

 El error de prohibición vencible se da cuando se podría haber prestado la debida diligencia y el error se podría haber evitado. Como consecuencia, no se excluye la responsabilidad, sino que se reduce la pena. 

4.    Punibilidad

Finalmente, en el evento que no sea posible determinar que ha operado una causal que elimina la culpabilidad, se procede a analizar la punibilidad del actuar u omisión de un sujeto, esto se refiere a analizar si existen elementos previos que deben considerarse previo a procesar penalmente a alguien: ¿Tienen fuero? ¿Esta prescrito el delito? ¿Si es necesario finalizar un procedimiento administrativo, tal como en los casos de defraudación al fisco?

En este último nivel, también se analiza si operar una excusa absolutoria, que tal como se deduce de su nombre, es un motivo previstos legalmente que excluye la responsabilidad penal. Un ejemplo se encuentra en el artículo Art. 252 del código penal que describe una excusa absolutoria para los delitos cometidos contra la Hacienda Pública. La norma en comento indica: “En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios.”

II.Extinción de responsabilidad penal

Si un acto u omisión es constitutivo de delito, procede analizar si opera o existe una causal de extinción de responsabilidad penal, el artículo 96 del Código Penal establece 9 causales para la extinción de la responsabilidad penal: 

Art. 96.- Son causas de extinción de la responsabilidad penal: 

1)  El cumplimiento de la condena o del respectivo período de prueba en los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena o de la libertad condicional; 

2)  La muerte del condenado; 

3)  La prescripción; 

4)  La amnistía; 

5)  El indulto; 

6)  El perdón del ofendido; 

7)  El perdón judicial; 

8)  El padecimiento de enfermedad incurable en período terminal; y,  

9) Los demás casos expresamente señalados por la ley.

Por su parte el Código Procesal Penal establece que la acción penal se extingue, y con ella la responsabilidad penal, en las siguientes circunstancias: 

Art. 31.- La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes:

1) Muerte del imputado.

2) Prescripción.

3) Por la autorización y cumplimiento del acuerdo de mediación o conciliación, en los términos establecidos en este Código.

4) Amnistía.

5) Por el pago del máximo previsto para la pena de multa, en los casos de delitos sancionados sólo con esa clase de pena.

6) Aplicación de un criterio de oportunidad.

7) Revocación de la instancia particular.

8) Por la renuncia o abandono de la acusación o persecución exclusiva de la acción civil, respecto de los delitos de acción privada.

9) Por la muerte de la víctima en los casos de delitos de acción privada, salvo que la acción ya iniciada por ella sea continuada por sus herederos o sucesores.

10) Por el perdón de la víctima cuando esté expresamente autorizado.

11) Por falta de pronunciamiento del fiscal superior, en el caso de haber sido intimado y el querellante no haya presentado acusación en los términos establecidos en este Código.

12) Por el cumplimiento del plazo de prueba, en los casos de suspensión condicional del procedimiento.

13) Caducidad de la acción privada en los casos de conversión.

14) Cuando dentro del año de dictado el sobreseimiento provisional, no se haya solicitado al juez la reapertura de la instrucción.

De lo anterior, merece la atención el caso de conciliación y prescripción. El artículo 38 del Código Procesal Penal regula la conciliación en materia penal: 

Art. 38.- La mediación o conciliación entre el imputado y la víctima extinguirá la acción penal  únicamente cuando se trate de los hechos punibles siguientes: 

1)  Los relativos al patrimonio comprendidos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal con exclusión de los delitos de hurto agravado, robo, robo agravado y extorsión. 

2)  Homicidio culposo. 

3)  Lesiones en su tipo básico y las culposas. 

4)  Delitos de acción pública previa instancia particular[1]. 

5)  Delitos sancionados con pena no privativa de libertad. 

6)  Delitos menos graves[2].

7)  Las faltas. 

No podrán conciliarse o mediarse lo delitos cometidos por reincidentes habituales, miembros de agrupaciones ilícitas o los que hayan conciliado o mediado delitos dolosos de los que trata el presente artículo durante los últimos cinco años, conforme al registro que para tales efectos deberá llevar la Dirección General de Centros Penales. 

No podrá conciliar o mediar por la víctima menor de edad, sus representantes legales o el procurador que la asiste cuando se afecte su interés superior; en todo caso se escuchará la opinión del menor que goce de suficiente discernimiento, todo lo anterior bajo aprobación y a juicio prudencial del juez.” 

En este sentido, queda claro que son pocos los delitos que pueden conciliarse para lograr la extinción de la acción penal. 

Por su parte la prescripción es regulada en el artículo 32 y siguientes del Código Procesal Penal, e indica: 

“Art. 32.- Si no se ha iniciado la persecución, la acción penal prescribirá: 

1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad; pero, en ningún caso el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años. 

2) A los tres años en los delitos sancionados sólo con penas no privativas de libertad.

3) Al año en las faltas.

La prescripción se regirá por la pena principal y extinguirá la acción aún respecto de cualquier consecuencia penal accesoria.

No prescribe la acción penal en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente código.” 

De tal manera que al día de hoy, se puede decir que todo acto posterior al 22 de julio del año 2006 esta prescrito, ya que el límite máximo es de 15 años, y el mínimo de 3 años. Eso se determinará en atención al rango de pena que tenga el delito con el que se pretende sancionar a una persona. 

En este sentido, la siguiente pregunta lógica que resulta es desde cuando se empieza a contar el término de la prescripción. Esto encuentra respuesta en el artículo 33 del Código Procesal Penal: 

Art. 33.- El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse: 

1)  Para los hechos punibles perfectos o consumados, desde el día de su consumación. 

2)  Para los delitos imperfectos o tentados, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución. 

3)  Para los hechos punibles continuados[3], desde el día en que se realizó la última acción u omisión delictuosa. 

4)  Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución. 

5)  Para los delitos y faltas oficiales desde que el funcionario haya cesado en sus funciones. 

En caso que el período de prescripción concluya antes de la mayoría de edad de la víctima, el plazo se ampliará en un año más contado a partir de que cumpla dieciocho años de edad.”  

III.Posibles delitos aplicables al caso de sobresueldos

Con tal contexto en mente, veamos el punto de partida que se encuentra en la normativa que regula la sanción penal con mayor tiempo de prisión: LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS.

Dicha normativa establece en su artículo 4 el delito de lavado de activos: 

Art. 4.- El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente. 

Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país. 

En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos. 

 Del análisis del tipo penal se desprenden al menos estos elementos

1.     Verbos de acciones tipificadas: DEPOSITARE, RETIRARE, CONVIRTIERE O TRANSFIRIERE FONDOS, BIENES O DERECHOS

2.     Condición de ilicitud de los fondos:  ROCEDAN DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ACTIVIDADES DELICTIVAS

a.     ¿Recibir fondos públicos del presupuesto son actividades delictivas?

b.     ¿Recibir fondos de la partida de gastos discrecionales del presidente es una actividad delictiva?  

Por esta pregunta esencial detallada en el punto 2, es importante trasladarse al artículo 6 del mismo cuerpo normativo que establece: 

OTROS DELITOS GENERADORES DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS 

Art. 6.- Estarán sometidos a la presente ley toda actividad delictiva generadora de lavado de dinero y de activos, y de manera especial en lo que fuere aplicable los siguientes delitos: 

a) Los previstos en el capítulo IV de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 

b) Comercio de personas;

c) Administración fraudulenta;

d) Hurto y Robo de vehículos;

e) Secuestro;

f) Extorsión;

g) Enriquecimiento ilícito[4];

h) Negociaciones ilícitas[5]; 

i) Peculado[6];

j) Soborno[7];

k) Comercio ilegal y depósito de armas;

l) Evasión de impuestos[8];

m) Contrabando de mercadería;

n) Prevaricato;

o) Estafa; y,

p) Todo acto de encubrimiento y legalización de dinero o bienes procedentes de actividades delictivas.

De tal forma que se considerará como actividad delictiva todo fondo que surja de los delitos incluidos en los literales “a)” a la “p)” del artículo 6 de la ley de lavado de dinero. Recordemos que Elias Antonio Saca fue condenado por el delito de lavado de dinero y peculado, siendo que las actividades relacionadas con la apropiación de fondos, fueron consideradas como actividades delictivas en los términos del artículo 5 de la ley de lavado de dinero, logrando superar ese condicionamiento de ilicitud de los fondos, para lograr aplicar la sanción detallada en el tipo penal de lavado de dinero.

Finalmente otras normas no relacionadas con lavado de dinero relevantes son: 

COHECHO PROPIO 

Art. 330.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido, propio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del empleo o cargo por igual tiempo. 

COHECHO IMPROPIO 

Art. 331.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio de su cargo, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo. 

MALVERSACION

Art. 332.- El funcionario o empleado público, que diere a los caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquélla a la que estuvieren legalmente destinados, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa. 

Si del hecho resultare algún provecho personal para sí o para un tercero, la sanción será de uno a tres años de prisión inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

IV. ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?

Ahora sí, finalmente hemos llegado a la parte final de este ensayo, para determinar si es o no delito que un funcionario público reciba sobresueldos, como punto de partida debemos definir al sobresueldo. Para ello, conviene recordar la sentencia de APL-30-2019 emitida por la CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO de las ocho horas con treinta y ocho minutos del cinco de julio de dos mil diecinueve, en la conoció de la apelación presentada por Elias Antonio Saca González y otros, en la que definió los sobresueldos en los siguientes términos: “De igual forma como se ha observado constatado la valoración de “sobresueldos”, ante ello es menester señalar que la bonificación especial o sobresueldo comprende las remuneraciones al personal de los entes públicos, adicionales al sueldo que tiene asignado en la plaza que ha sido nombrado, la definición proviene del MANUAL DE CLASIFICACIÓN PARA LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO, en vigencia mediante Acuerdo Ejecutivo en el ramo de Hacienda N°480 del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho. Significativo es destacar el génesis de la figura del sobresueldo es en señalar que actualmente por la sociedad es una práctica mal vista y antiética, sin embargo, tiene asidero legal que justifica su otorgamiento; ello es importante para efectos de determinar si la entrega de los fondos que se estiman sustraídos incluyen los sobresueldos, en caso de ser verdadero, deberá tenerse en cuenta para efectos de cuantificar la responsabilidad civil.”

Con tal definición en mente, realmente dependerá de las circunstancias en las que se den los sobresueldos, algunos de los elementos a tomar en cuenta para responder son:

  • El funcionario público que recibió sobresueldos está adscrito al mismo Organo Fundamental de quien le entrega fondos. Por ejemplo, no es el mismo nivel de reproche que puede darse a un Ministro adscrito al Órgano Ejecutivo que recibe fondos del Presidente de la República, que si se tratase de un Juez, de Diputado o del Fiscal General de la República. Por cuanto el primero, en determinadas circunstancias, puede llegar a caer en un error de prohibición (ver sección I.3.1 de este ensayo); mientras que aquellos que no son parte del órgano ejecutivo, difícilmente pueden llegar a justificar que el dinero que reciben como sobresueldo era algo legítimo, lejos de ello, podría llegar a caer en el delito de prevaricato en el caso de los jueces, o en delito de Cohecho para otros funcionarios. Esto en adición al delito de Lavado de Dinero.
  • Otro factor a tomar en cuenta es si la recepción de fondos adicionales conocido como sobresueldos, implica que el funcionario público se aleje de sus responsabilidades legales como funcionario, pues ello podría implicar la comisión de otros delitos.
  • De igual forma, la razonabilidad de la cantidad de fondos es otro aspecto a considerarse para determinar la operatividad de alegar un error de prohibición invencible, ya que no sería viable si los fondos recibidos de manera mensual fueran desproporcionados en relación al costo de oportunidad de dicho funcionario en el sector privado, por ello se debe revisar las circunstancias de cada persona de manera particular y no dar una fórmula genérica para cada caso.
  • Otro factor que no se puede dejar a un lado es el hecho si en las declaraciones de impuestos de la renta estos funcionarios declararon esos fondos que recibieron adicionales a su salario y si pagaron impuestos o no, por cuanto ello dará luces sobre la buena fe o mala fe en el actuar del funcionario público. Si alguno de estos, en un acto de buena fe al momento de recibir el sobresueldo de parte de su jefe directo (en el caso de un empleado del Organo Ejecutivo que recibe fondos del presidente) declara estos fondos al finalizar el periodo fiscal, pagando los respectivos impuestos que le corresponden, será razonable que defienda la tesis de la aplicación de una error de prohibición invencible.

En definitiva, el tema de los sobresueldos nos recuerda la necesidad de eliminar la discrecionalidad del manejo de los fondos públicos, en la importancia del manejo razonable de estos, la necesidad vital que exista transparencia por parte de los Estados en la administración de los fondos públicos y como la vida cambia en un abrir y cerrar de ojos.

Referencias:

[1] Este tipo de delitos se regulan en el artículo 27 del Código Procesal Penal: “Art. 27.- Para su persecución dependerán de instancia particular los delitos siguientes: 1) Lesiones reguladas en el artículo 142 del Código Penal y lesiones culposas; 2) Amenazas incluidos los casos de agravación especial; 3) Inseminación artificial y experimentación; 4) Apropiación o retención indebida y administración fraudulenta; 5) FRAUDE DE SERVICIOS DE ENERGÍA O FLUIDOS A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ART. 211 DEL CÓDIGO PENAL; y 6) Usurpaciones, remoción o alteración de linderos, usurpación de aguas, perturbación violenta de la posesión….” 

[2] Conforme el artículo 18 del Código Penal: “Los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa.” 

[3] Este concepto lo define el artículo 42 del Código Penal: “Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad.  No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.” 

Referencias

[4] Tipo penal tipificado en el artículo 333 del código penal: “art. 333.- El funcionario, autoridad pública o empleado público, que con ocasión del cargo o de sus funciones obtuviere incremento patrimonial no justificado, será sancionado con prisión de tres a diez años. en la misma pena de prisión incurrirá la persona interpuesta para simular el incremento patrimonial no justificado. en todo caso, se impondrá inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo por el mismo tiempo.” 

[5] Tipo penal tipificado en el artículo 328 del código penal: “Art. 328.- El funcionario o empleado público que debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier contrato, licitación, subasta, decisión o cualquier operación, se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo. 

El funcionario o empleado público, que por razón de su cargo, interviniere en cualquier contrato, suministro, licitación o subasta en que estuviere interesada la Hacienda Pública y aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras dádivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si el funcionario o empleado público hubiere sido el que solicitare las comisiones o porcentajes, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte de su máximo. 

La disposición del inciso primero, es aplicable a los árbitros, peritos, contadores y demás profesionales, respecto a los actos en que intervinieren por razón de su oficio, así como a los tutores y síndicos y a todo el que en virtud de cualquiera otra actuación legal interviniere en rendiciones de cuentas, particiones, concursos, liquidaciones y actos análogos.” 

[6] Tipo penal tipificado en el artículo 325 del código penal: “Art. 325.- El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las reglas siguientes: Si el peculado fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años. Cuando fuere superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil colones, la sanción será prisión de ocho a diez años. Si el peculado fuere superior a quinientos mil colones, la sanción será prisión de doce a quince años.”

[7] Tipo penal tipificado en el artículo 307 del código penal: “Art. 307.- El que diere, ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja a testigo, jurado, abogado, asesor, perito, intérprete o traductor, con el objeto de lograr una afirmación falsa, o una negación u ocultación de la verdad, en todo o en parte, en una actuación judicial que hubiere de servir en diligencia o proceso, aunque la oferta o promesa no hubiere sido aceptada, será sancionado con prisión de dos a cinco años.”  

[8] Tipo penal tipificado en el artículo 249-A y siguientes del código penal: “EVASIÓN DE IMPUESTOS   Art. 249-a.- El que omitiere declarar hechos generadores, o declarare costos, gastos, compras o créditos fiscales inexistentes, con el propósito de evadir impuestos, utilizando cualquiera de los medios siguientes: 

1)  no llevando libros o registros contables, especiales, auxiliares o legales que exigen las leyes tributarias; 

2)  llevando doble o múltiple contabilidad o doble o múltiple facturación;

3)  declarando información falsa o inexacta; 

4)  excluyendo u omitiendo declarar hechos generadores estando obligado a ello; 

5)  destruyendo u ocultando documentos necesarios para la determinación de obligaciones tributarias; 

6)  no presentando tres o más declaraciones tributarias, habiendo realizado operaciones gravadas; 

7)  declarando costos o gastos, compras, créditos fiscales u otras deducciones, hechos o circunstancias que no han acontecido; 

8)  respaldando sus costos, gastos o compras en contratos falsos o inexistentes. 

Será sancionado con prisión de cuatro a seis años, cuando el impuesto evadido corresponda al impuesto sobre la renta y la suma evadida fuere de trescientos mil a quinientos mil colones; y con prisión de seis a ocho años, si la evasión de impuestos excediere de quinientos mil colones. 

cua ndo el impuesto evadido corresponda a impuestos que se declaran mensualmente y el monto evadido en dicho período tributario fuere de cien mil a trescientos mil colones será sancionado con prisión de cuatro a seis años. 

si la evasión de los impuestos de carácter mensual excediere de trescientos mil colones en el período tributario, la pena será de seis a ocho años de prisión. 

en el caso de contribuyentes del impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios, que se encuentren obligados a aplicar proporcionalidad del crédito fiscal, el monto evadido se establecerá tomando como base doce períodos ributarios y para la aplicación de la sanción se atenderá a los mismos montos y penas establecidas para el impuesto sobre la renta. la regla anterior también será aplicable cuando existan remanentes de crédito fiscal en uno o más períodos tributarios que incidan en otros en los que se ha suscitado evasión de impuestos. (22) 

Es importante señalar que dicha norma establece una condición objetiva de punibilidad, correspondiente al MODO DE PROCEDER , el cual regula en el artículo 251-A y requiere que se termine un proceso administrativo en sede del Ministerio de Hacienda previo a iniciar el proceso penal. Finalmente, establece una EXCUSA ABSOLUTORIA en el artículo 252 del Código Penal:  Art. 252.- En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios. 

Click para comentar

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Lee tambien
Leer más
Publicidad

Artículo

LANS LAW GLOBAL: Tres trayectorias, una nueva visión de la firma

Foto del avatar

Publicado

hace 4 días

el

28 de agosto de 2026

Por

La firma articula una nueva visión institucional basada en la integración de las capacidades de sus tres socios. Carlos Meléndez, director de LANS, explica un modelo que busca abordar los asuntos de sus clientes desde el litigio, la negociación estratégica y el acompañamiento corporativo.

Para LANS LAW GLOBAL, iniciar una nueva etapa implica replantear la manera en que una firma legal responde a las necesidades de sus clientes. Su visión parte de integrar distintas experiencias profesionales dentro de una misma estructura y abordar los asuntos jurídicos no como problemas aislados, sino considerando también la realidad empresarial y las implicaciones que pueden existir alrededor de cada caso.

Carlos Alberto Meléndez Navas, director de LANS, define este momento como la convergencia de las trayectorias de sus tres socios (Carlos Meléndez, Carlos Salmán y Jaime Cárcamo), cuyas experiencias se han desarrollado en diferentes ámbitos del ejercicio profesional y de la institucionalidad pública.

“LANS representa hoy la convergencia de tres trayectorias que, por separado, ya eran sólidas y que juntas se han multiplicado y amplificado entre sí”, sostiene Meléndez.

Detrás de esa integración existe una idea que, según el director de la firma, orienta el modelo que buscan consolidar: evitar que las diferentes necesidades legales de un cliente sean atendidas como compartimentos separados.

“El cliente no necesita tres abogados con especialidades distintas trabajando en paralelo. Necesita una sola firma capaz de ver la totalidad de su problema jurídico y de su realidad de negocios”, explica.

Desde esa perspectiva, LANS busca integrar dentro de una misma propuesta el litigio, la negociación estratégica y el acompañamiento corporativo, de manera que las diferentes dimensiones de un asunto puedan analizarse conjuntamente antes de definir una estrategia.

Tres experiencias bajo una misma mesa

La complementariedad entre los socios ocupa un lugar central en esta visión. Meléndez señala que las capacidades de cada uno se han construido desde experiencias profesionales diferentes y que la apuesta consiste en llevarlas a una misma mesa de análisis.

Su trayectoria está vinculada al litigio penal y a las defensas integrales frente a situaciones que pueden derivar en la criminalización indebida de negocios jurídicos. Carlos Salmán incorpora la experiencia adquirida durante su trayectoria en los ministerios públicos, mientras Jaime Cárcamo suma el conocimiento desarrollado desde su paso por la institucionalidad del Estado salvadoreño.

Más que mantener estas capacidades como prácticas independientes, el planteamiento es utilizarlas de manera complementaria cuando las características de un caso así lo requieran.

Esta dinámica busca diferenciarse de un esquema que Meléndez identifica como frecuente en la prestación tradicional de servicios legales: la contratación de distintos abogados o equipos para atender por separado los componentes corporativos, litigiosos, contractuales u otras necesidades de una misma empresa.

“El caso no se divide entre distintos equipos que trabajan de forma aislada, sino que se analiza desde una sola mesa de trabajo con los tres socios, para buscar una salida integral y legal a las necesidades de nuestros clientes”, afirma.

Una relación basada en claridad y confianza

La nueva visión también alcanza la forma en que LANS busca relacionarse con sus clientes. Para Meléndez, el acompañamiento legal implica comunicar con claridad los escenarios que enfrenta una persona o empresa, incluso cuando las decisiones que deben adoptarse son complejas.

La confianza, explica, debe construirse mediante una comunicación directa sobre la situación jurídica, las alternativas disponibles y los riesgos asociados a cada decisión.

“La relación que LANS busca tener con sus clientes es de confianza. Queremos exponerles, con amplio criterio jurídico, la realidad de la situación que enfrentan y no darle vueltas a sus problemas, sino ofrecerles soluciones”, señala.

Dentro de este modelo también aparece la incorporación de herramientas tecnológicas. LANS contempla el uso de tecnología e inteligencia artificial para apoyar procesos de investigación y fortalecer el análisis de los asuntos que atiende.

Meléndez establece, sin embargo, una separación entre las posibilidades de estas herramientas y la responsabilidad profesional de los abogados. La tecnología será utilizada como apoyo estratégico, pero no como sustituto del criterio jurídico de los socios al momento de analizar los casos y tomar decisiones.

Una práctica con distintas áreas de crecimiento

La proyección de LANS contempla la consolidación de una práctica capaz de atender diferentes áreas dentro de una misma estructura. Entre ellas, Meléndez menciona el litigio penal, civil, mercantil, laboral y de familia, junto con el acompañamiento corporativo.

La firma también identifica el ámbito de las inversiones como parte de su proyección, dentro de una visión que busca conectar la atención jurídica con las necesidades derivadas de las actividades empresariales.

En esta nueva etapa, la apuesta de LANS no se limita, por tanto, a ampliar áreas de práctica. El planteamiento está en la forma de integrarlas: reunir experiencias provenientes de distintos espacios del ejercicio jurídico para analizar los asuntos desde una perspectiva común y ofrecer al cliente una estrategia compartida dentro de una misma estructura legal.

Leer más

Artículo

Prueba digital en casos de fraude de identidad: fundamentos jurídicos prácticos para la comunidad legal

Carlos Morales | Attorney at Law | Regtech & Digital Assets Compliance Specialist | Lexpro US LLC, Managing Partner
Foto del avatar

Publicado

hace 6 días

el

25 de agosto de 2026

Por

La revolución digital no solo cambió cómo delincuentes operan; cambió radicalmente cómo abogados, fiscales y magistrados deben litigar. Sin embargo, muchos profesionales jurídicos siguen abordando la prueba digital como si fuera evidencia convencional: depositan confianza excesiva en testimonios técnicos sin capacidad de cuestionamiento crítico, o descartan evidencia electrónica por desconocimiento de su valor probatorio. En El Salvador, esto genera un vacío jurídico donde víctimas vulnerables son criminalizadas por delitos que no cometieron, mientras delincuentes sofisticados operan impunemente.

El ejemplo más reciente es la Operación “Escudo Virtual” (septiembre 2025), donde la Fiscalía General de la República desarticuló una estructura transnacional que operaba desde cárceles y centros de llamadas, defraudando a más de 4,700 personas con estafas de falsas ofertas de empleo, préstamos inexistentes y esquemas de inversión. El caso involucró a 549 personas, movió $6 millones ilegales, generó 297 condenas y dejó 1,327 expedientes aún en tribunales. Lo inquietante: aproximadamente 1,900 de los imputados fueron catalogados como “mulas”-personas que prestaron sus cuentas bancarias sin conocimiento de que canalizaron dinero ilícito. Muchos enfrentan acusaciones de lavado sin haber cometido delito alguno.

Escenario jurídico real 1: sim swapping y suplantación de identidad

En abril de 2026, la FGR de El Salvador capturó 11 personas en un operativo contra suplantación de identidad mediante “SIM swapping.” La técnica: criminales contactaron a empleados de compañías de telefonía, pagándoles entre $50-200 para que reasignaran la tarjeta SIM de clientes a dispositivos bajo control criminal. Una vez con acceso al número telefónico, podían recibir códigos OTP, autorizar transacciones bancarias sin consentimiento, y acceder a banca electrónica.

El caso defraudó $115,000 a víctimas en San Salvador, Santa Ana, San Miguel y Usulután. Pero aquí está el dilema jurídico: cuando FGR incautaba dispositivos, ¿cómo distinguía entre perpetrador e inocente cuyo número telefónico fue suplantado?

Como abogado defensor, la prueba digital que debe exigir es:

Registros de reasignación de SIM: Compañía de telefonía debe documentar:

  • – Fecha y hora de solicitud de reasignación
  • – Identidad de persona que solicitó (¿coincide con cliente? ¿o es tercero?) Tipo de verificación realizada (¿se pidió documento? ¿comparación biométrica?) IP y dispositivo desde el cual se realizó solicitud

Si la reasignación fue solicitada desde IP en otra ciudad a las 2 AM mientras el cliente dormía, con documento falsificado, y el empleado confiesa haber aceptado dinero, entonces el cliente no es perpetrador sino víctima de suplantación.

Escenario jurídico real 2: operación “escudo virtual” y el problema de las mulas criminalizadas

Caso típico de los 1,900 “mulas” en Escudo Virtual: María, ama de casa de 52 años, desempleada, recibe mensaje de Facebook de supuesto “reclutador” ofreciendo $200 mensuales por “prestar su cuenta bancaria para recibir transferencias.” María, necesitando el dinero, acepta. Proporciona número de cuenta y, sin saberlo, inicia ciclo de lavado:

  • – Dinero llega a su cuenta (producto de estafas a terceros)
  • – Es transferido a otras cuentas en cascada dentro de 4-6 horas
  • – FGR incauta su dispositivo, cuenta bancaria, y acusa a María de lavado de dinero, asociación ilícita y conspiración

María enfrenta 15-20 años de prisión. Su defensor debe presentar prueba digital que demuestre:

Análisis de control de cuenta:

  • – ¿María autorizó personalmente estas transacciones? (Historial de login desde qué dispositivos, qué IPs)
  • – ¿O tercero accedió remotamente? (Presencia de software TeamViewer, AnyDesk, conexiones VPN no autorizadas)
  • – Patrones: ¿María realizó históricamente transferencias de $1,500- 2,000 a desconocidos? (No. Su patrón era $50-100 a familia)

Análisis upstream de financiamiento delictivo:

  • – ¿De dónde originó el dinero que llegó a cuenta de María? (Trazabilidad de fondos) ¿Corresponde a estafas documentadas en denuncias?
  • – ¿María fue “intermediaria involuntaria” o “perpetrador”?

Con esta prueba digital, el defensor puede argumentar: “Fiscal, María es víctima de explotación criminal, no coautora de fraude. El dinero fue sustraído a terceros sin su conocimiento. Simplemente transfirió lo que le solicitaron, bajo engaño de que era empleo legítimo.” Tribunal que entienda prueba digital puede diferenciar.

Escenario jurídico real 3: phishing y falsificación de identidad de bancos

En múltiples operativos 2024-2025, FGR capturó criminales que enviaban correos electrónicos aparentando ser de bancos, con enlaces falsos solicitando “desbloquear cuenta.” Una variante: anuncios de venta de vehículos donde “vendedor” enviaba enlace de “confirmación de depósito” que era phishing. Caso de Nely Mercedes N.: víctima interesada en comprar vehículo hizo “depósito” a través de enlace fraudulento, perdió $800.

Prueba digital que debe exigir tribunal:

  • – Servidor de correo donde fue enviado email falso (¿registrado a nombre de quién?) Metadata del correo (IP origen, timestamp exacto)
  • – Dispositivo desde el cual fue enviado (¿computadora compartida?) Historial de navegación: ¿Pertenece al acusado o a terceros?

Si IP pertenece a cibercafé, el defensor puede argumentar que múltiples personas tuvieron acceso. Si el dispositivo fue compartido, es imposible probar “más allá de duda razonable” que su cliente fue quien cometió el delito.

Derechos procedimentales que abogados salvadoreños deben exigir

La FGR ha sido efectiva en desarticular redes criminales, pero esto también ha generado detenciones masivas donde inocentes quedan atrapados. Abogados defensores tienen derecho a:

  • – Peritaje forense defendible: Exigir que análisis de dispositivos se realice con protocolo certificado, permitiendo peritaje contradictorio. Muchos análisis FGR carecen de cadena de custodia documentada.
  • – Acceso a datos bancarios completos: No solo transacciones sospechosas, sino historial de 6-12 meses. El patrón de comportamiento transaccional es prueba de inocencia.
  • – Separación entre “perpetrador” y “mula”: Tribunal debe analizar si el acusado se benefició personalmente de dinero o simplemente canalizó fondos como intermediario involuntario.

Conclusión para comunidad jurídica salvadoreña

Operaciones como “Escudo Virtual” demuestran que la cibercriminalidad en El Salvador es sofisticada, transnacional, y voluminosa. También demuestran que sistema jurídico debe prevenir:

Magistrados no pueden asumir que toda persona cuya cuenta fue utilizada en fraude es “autor” del fraude. Abogados defensores no pueden aceptar acusaciones técnicas sin cuestionamiento. La prueba digital-cuando se entiende correctamente-es el arma más poderosa en manos de la defensa porque distingue entre culpable e inocente.

Que 1,900 “mulas” de Escudo Virtual enfrenten cárcel mientras cabecillas operan desde cárceles es fracaso sistémico de justicia digital, no éxito de investigación.

“La revolución digital no solo cambió cómo delincuentes operan; cambió radicalmente cómo abogados, fiscales y magistrados deben litigar. Sin embargo, muchos profesionales jurídicos siguen abordando la prueba digital como si fuera evidencia convencional”

Leer más

Artículo

Toda evidencia digital deja una huella: el reto es probarla

Karla Patricia Alas | Directora General GEDA Group
Foto del avatar

Publicado

hace 1 semana

el

24 de agosto de 2026

Por

La transformación digital es hoy el escenario donde se desarrollan las relaciones comerciales, administrativas y judiciales. Y ha modificado profundamente la forma en que se generan, conservan y presentan las pruebas dentro de un proceso judicial y como abogados hemos sido testigos de una migración acelerada desde el expediente físico, tangible y predecible, hacia entornos digitales donde la evidencia es volátil, intangible y muchas veces vulnerable.

Lo peligroso es creer que la digitalización de los procesos equivale automáticamente a seguridad jurídica. Muchos siguen gestionando la evidencia electrónica con criterios propios de la prueba documental tradicional, y en el litigio moderno, un archivo digital mal gestionado no es prueba, sino un riesgo jurídico.

De la captura a la integridad probatoria

Uno de los errores más frecuentes al litigar con evidencia digital consiste en confundir la existencia de un archivo con su valor probatorio. En la práctica, suele creerse que una captura de pantalla, un correo electrónico reenviado o una conversación descargada de una aplicación de mensajería bastan para acreditar un hecho. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho digital y la informática forense, la prueba electrónica no reside únicamente en el documento visible, sino en la capacidad de demostrar su autenticidad, integridad y trazabilidad.

La admisibilidad de la prueba digital exige acreditar que la información no ha sido alterada y que proviene efectivamente de la fuente que se le atribuye. Para ello resultan fundamentales herramientas como los algoritmos hash, los sellos de tiempo, los registros de auditoría y los metadatos. Un valor hash funciona como una huella digital única del archivo: cualquier modificación, por mínima que sea, altera su resultado y permite demostrar que la evidencia presentada es la misma que fue obtenida originalmente, reforzando los principios de autenticidad y fiabilidad que sustentan el derecho probatorio.

La valoración judicial ya no puede limitarse al contenido visible del documento. Debe extenderse a los elementos técnicos que permiten verificar su origen, conservation y trazabilidad. En este contexto, los metadatos adquieren un valor esencial, pues contienen información sobre fechas de creación, modificaciones, usuarios, dispositivos y ubicación del archivo. Estos datos invisibles constituyen, en muchos casos, el verdadero testigo de los hechos. Hoy ya no litigamos únicamente con documentos; litigamos con datos.

El almacenamiento de información probatoria en la nube y los nuevos desafíos jurídicos

La adopción de servicios de almacenamiento en la nube ha transformado la gestión de la información probatoria, hoy resguardada en contratos, correos electrónicos, expedientes, registros financieros y bases de datos alojados en infraestructuras administradas por terceros proveedores tecnológicos. Esta realidad plantea desafíos relacionados con la jurisdicción, la soberanía del dato, la conservación de la evidencia y la protección de los datos personales, obligando a preguntarnos dónde se encuentra realmente la prueba, qué legislación le resulta aplicable y quién ejerce el control efectivo sobre ella.

Cuando la información se almacena en servidores ubicados en distintos países, surgen retos asociados con el acceso, la disponibilidad, la preservación y la recuperación de la evidencia, especialmente cuando debe incorporarse a un proceso judicial o cumplir obligaciones legales. En este escenario, el abogado no solo debe comprender el funcionamiento de las plataformas tecnológicas, sino también los riesgos jurídicos derivados del almacenamiento transfronterizo de la información.

Gestión preventiva de la prueba como compliance

Uno de los mayores errores consiste en creer que la gestión de la prueba comienza cuando surge un conflicto. En realidad, la fuerza probatoria de la evidencia se construye mucho antes, a través del cumplimiento normativo y la gestión de riesgos. La forma en que los datos se generan, almacenan, protegen y conservan durante la operación diaria determinará su valor dentro de un proceso judicial. Sin controles de acceso, políticas de retención documental, registros de actividad, mecanismos de cifrado y procedimientos de auditoría, la confiabilidad de la evidencia puede verse seriamente comprometida.

La prueba digital no se fortalece en el juicio; se fortalece en la operación. Por ello, estándares internacionales como ISO/IEC 27001, ISO/IEC 27701 e ISO/IEC 27037 constituyen herramientas esenciales dentro de los programas de compliance, al establecer controles que garantizan la integridad, disponibilidad y trazabilidad de la información, permitiendo demostrar que la evidencia fue generada y preservada en un entorno tecnológico seguro y auditable.

La custodia digital

Todo abogado que litigue con evidencia electrónica debe comprender la importancia de la cadena de custodia digital. Su finalidad es documentar cada actuación realizada sobre la evidencia desde su identificación hasta su incorporación al proceso, garantizando su autenticidad, integridad y trazabilidad. Preguntas como ¿quién obtuvo la información?, ¿cuándo fue capturada?, ¿dónde estaba almacenada?, ¿quién tuvo acceso a ella? y ¿qué herramientas se utilizaron para preservarla? resultan esenciales para demostrar la confiabilidad de la prueba.

La ausencia de una cadena de custodia adecuada puede comprometer seriamente el valor probatorio de la evidencia, incluso cuando su contenido sea determinante para resolver el litigio. Por ello, la preservación de la prueba digital debe asumirse como una práctica técnica y jurídica indispensable, integrada desde el inicio en toda estrategia procesal.

La oponibilidad del documento electrónico

Más allá de la admisibilidad procesal, toda prueba electrónica debe reunir las condiciones necesarias para ser oponible frente a terceros, lo que exige demostrar su autenticidad, integridad, confidencialidad y no repudio.

Esta fortaleza se construye mediante herramientas como la firma electrónica certificada, los certificados digitales, los sellos de tiempo y los sistemas de gestión documental auditables, que trascienden su función administrativa para convertirse en verdaderos instrumentos de defensa procesal. Su correcta implementación genera una presunción técnica favorable sobre la validez de la información y reduce significativamente las posibilidades de que la autenticidad del documento electrónico sea cuestionada durante el litigio.

La pericia informática como estándar de oro

La creciente complejidad de los litigios digitales, que involucran bases de datos, registros automatizados, plataformas en línea, dispositivos móviles e inteligencia artificial, ha convertido a la prueba pericial informática en un elemento esencial dentro de los procesos judiciales. La función del perito no se limita a constatar la existencia de la evidencia, sino a analizar técnicamente su origen, autenticidad, integridad y mecanismos de preservación, proporcionando al juzgador los elementos necesarios para su adecuada valoración. Asumir que un juez puede verificar por sí solo la autenticidad de un mensaje de WhatsApp, una publicación en redes sociales o un archivo electrónico constituye un riesgo procesal; la pericia informática aporta el respaldo técnico que fortalece la eficacia probatoria de la evidencia digital y le permite resistir eventuales impugnaciones.

Inteligencia artificial y el desafío de la autenticidad

La irrupción de la inteligencia artificial ha transformado el derecho probatorio al permitir la generación de documentos, imágenes, audios y videos sintéticos con un nivel de realismo capaz de dificultar la identificación de contenidos manipulados. La proliferación de los deepfakes obliga a replantear conceptos tradicionales de autoría, autenticidad y credibilidad de la evidencia, pues ya no bastará con demostrar la existencia de un documento, sino también acreditar cómo fue generado, qué sistemas intervinieron en su elaboración y qué mecanismos garantizan su integridad. En este nuevo escenario, la discusión jurídica dejará de centrarse únicamente en el documento para extenderse al algoritmo que participó en su creación.

La incorporación de la prueba al proceso

La incorporación de prueba electrónica no admite improvisaciones y de ahí que para que sea admitida deben observarse tres etapas fundamentales:

  1. Preservación inmediata. La evidencia debe ser aislada y protegida desde el momento de su hallazgo mediante mecanismos que garanticen su inalterabilidad.
  2. La acreditación del soporte. No basta con presentar el archivo. Debe acreditarse su origen, el sistema donde fue generado y los metadatos asociados.
  3. La materialización procesal. El juez debe comprender la evidencia. Cuando sea necesario, esta deberá acompañarse de dictámenes periciales capaces de traducir el lenguaje técnico a un lenguaje jurídico comprensible.

Conclusión

La justicia digital ha transformado radicalmente la forma en que concebimos la prueba y es nuestro deber, al litigar con estas evidencias, no solo hacer valer el contenido, sino probar técnicamente su autenticidad, integridad, trazabilidad y oponibilidad.

El derecho, la ciberseguridad, la informática forense y la inteligencia artificial ya no pueden entenderse por separado. Ahora la abogacía no será exclusivamente jurídica ni exclusivamente tecnológica. Será híbrida y por ello, en la justicia digital, la diferencia entre ganar y perder un litigio ya no depende únicamente de los hechos, sino de la capacidad de demostrar técnicamente que esos hechos son auténticos.

Leer más

Artículo

Valoración de la prueba electrónica: el fin del formalismo absoluto

David Alejandro García | Socio de García Hellebuyck Abogados
Foto del avatar

Publicado

hace 1 semana

el

21 de agosto de 2026

Por

Es indudable que la justicia digital ha dejado de ser una aspiración lejana. Hoy la prueba de los conflictos se documenta en correos electrónicos, mensajes de WhatsApp o Telegram, capturas de pantalla, aplicaciones móviles y otros soportes antes ajenos al proceso. En ese contexto, el litigante ya no se enfrenta únicamente al documento firmado en papel, sino a información producida, enviada, recibida o almacenada digitalmente. Por ello, la verdadera pregunta ya no es si esa información puede llegar al proceso, sino bajo qué reglas debe proponerse, contradecirse y valorarse.

Durante varios años, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo un criterio especialmente riguroso respecto de las impresiones de capturas de pantalla. En esa línea, se afirmó que una impresión de captura de pantalla no podía considerarse, por sí misma, prueba electrónica, al no ofrecer requisitos básicos de seguridad comprobables en el proceso. La Sala razonó que, ante la necesidad de utilizar prueba electrónica, debía reforzarse la fuente de prueba y aportarse por el medio idóneo, de tal manera que no quedara duda sobre el hecho que se pretendía probar. Bajo ese entendimiento, el criterio fue que una impresión de pantalla podía ser elaborada o modificada por cualquier persona, por lo que, conforme a la experiencia común y a la sana crítica, no merecía credibilidad suficiente ni podía clasificarse como documento público o privado atribuible a las personas relacionadas en su texto.

Ese criterio descansaba en una preocupación legítima: la prueba digital es vulnerable a alteraciones, descontextualizaciones y manipulaciones. Por esa razón, la Sala llevó a consideración exigencias mínimas de seguridad en las comunicaciones electrónicas: autenticación, confidencialidad, integridad y no repudio. La idea central era sencilla: si la fuente de prueba nació en un entorno digital, el litigante debía procurar que su incorporación al proceso permitiera comprobar su origen, conservación y fiabilidad. De lo contrario, el juez podía encontrarse frente a una simple representación visual, incapaz de generar certeza sobre lo que se pretendía probar.

La doctrina legal anterior puede verificar- se en la sentencia 12-APL-2016, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 24 de agosto de 2016; 481-CAL-2018, de las un- ce horas cincuenta minutos del 8 de julio de 2019; y 22-CAL-2022, de las once horas con veintiocho minutos del 2 de junio de 2022. El eje era consistente: no bastaba imprimir lo digital; debía reforzarse su fuente por otros medios idóneos.

Sin embargo, la sentencia 308-CAL-2024, pronunciada por la misma Sala de lo Civil a las diez horas veintinueve minutos del 19 de mayo de 2025, introduce un cambio de criterio que en la práctica modifica la forma en que el juez debe valorar la prueba electrónica. El caso se originó en un juicio individual ordinario de trabajo, donde se discutía, entre otros puntos, si unas impresiones de correos electrónicos podrían servir para acreditar la calidad de representante patronal atribuida a una persona señalada como autora del despido. La Cámara había considerado que tales impresiones, por sí solas, no constituían un medio fidedigno y fehaciente, porque provenían de un medio de almacenamiento electrónico no incorporado conforme a los arts. 396 y siguientes del Código Procesal Civil y Mercantil.

La Sala corrigió esa aproximación. Primero, distingue dos momentos de la teoría de la prueba: la proposición y la valoración. Luego recordó que, en nuestro sistema, las partes cuentan con libertad probatoria para elegir el medio legalmente reconocido que permita introducir una fuente de prueba al proceso. La fuente puede ser digital, pero no debe ingresar exclusivamente mediante los medios de reproducción del sonido, voz, imagen o almacenamiento de información. También puede incorporarse como prueba documental, pericial, testimonial, reconocimiento judicial u otro medio pertinente, según la estrategia procesal y el hecho que se pretenda acreditar.

Y es aquí donde está el núcleo del nuevo criterio: no puede establecerse una regla única y general según la cual toda información digital deba acompañarse necesariamente del dispositivo o medio de almacenamiento que la contiene. La falta de incorporación del soporte electrónico no produce, automáticamente, la imposibilidad de valorar su contenido. La Sala interpretó que el art. 397 CPCM exige llevar a la sede judicial los soportes donde se encuentren almacenados los datos o la información cuando la otra parte lo pidiera. Por tanto, la presentación del soporte no opera como presupuesto absoluto de existencia, admisibilidad o valoración de la prueba electrónica.

La diferencia con el criterio anterior no debe entenderse como una renuncia a las exigencias de autenticidad e integridad. Más bien, el cambio consiste en trasladar el centro de gravedad del análisis: de una desconfianza inicial hacia la impresión, a una valoración condicionada por la forma de proposición, la actitud procesal de la contraparte y las reglas de contradicción. En otras palabras, si la impresión de un correo, mensaje o captura se presenta como documento privado, deberá analizarse bajo las reglas documentales aplicables; y si su autenticidad no es impugnada oportunamente por la parte a quien perjudica, puede producir eficacia probatoria conforme al art. 341 inc. 2º del Código Procesal Civil y Mercantil.

Este punto es de enorme importancia práctica. La Sala sostuvo que el juez no puede asumir, sin más, la falta de autenticidad del documento o de su contenido, ni adoptar una actitud de desconfianza cuando la parte contraria lo consiente, lo admite o simplemente no lo impugna, especialmente si no existe otra prueba que induzca a dudar de su veracidad. Una postura contraria restringiría el derecho fundamental a la prueba, entendido como manifestación del derecho a la protección jurisdiccional.

En la sentencia 308-CAL-2024 también cobra relevancia un elemento de justicia: tratándose de comunicaciones bilaterales, como los correos electrónicos, la parte contraria puede tener acceso o control sobre la misma fuente de información. Si no controvierte su contenido o autenticidad, puede razonarse que consiente los hechos que el documento consigna. Esto no significa que toda impresión de pantalla sea verdadera, sino que el proceso no puede premiar la pasividad de quien tenía la oportunidad de impugnar y no lo hizo.

La consecuencia para abogados, empresas e instituciones es clara. Quien ofrece prueba electrónica debe seguir actuando con prudencia: conservar la fuente, documentar su origen, utilizar actas notariales, peritajes, firma electrónica o mecanismos técnicos cuando el caso lo justifique. Pero quien enfrenta esa prueba también debe reaccionar procesalmente. La impugnación ya no puede ser una queja genérica sobre la naturaleza digital del documento; debe controvertirse verdaderamente su autenticidad, integridad, origen o correspondencia con la fuente.

En conclusión, el cambio jurisprudencial no elimina la necesidad de robustecer la prueba electrónica. Lo que hace es evitar que el soporte tecnológico se convierta en una barrera formal absoluta. La prueba digital debe ser tratada con rigor, pero también con realismo. En una sociedad donde las relaciones jurídicas se documentan cada vez más por medios electrónicos, el proceso no puede excluir de entrada aquello que forma parte ordinaria de la vida negocial, laboral y profesional. La tarea del juez no es desconfiar por el solo hecho de la impresión, sino valorar la prueba conforme a las reglas del medio elegido y a la conducta procesal de las partes.

“Quien ofrece prueba electrónica debe seguir actuando con prudencia: conservar la fuente, documentar su origen, utilizar actas notariales, peritajes, firma electrónica o mecanismos técnicos cuando el caso lo justifique. Pero quien enfrenta esa prueba también debe reaccionar procesalmente.”

Leer más

Artículo

Integridad y confianza en la prueba electronica ante la iA

Heraldo Antonio Arias | Abogado y Notario, Especialista en Ciberseguridad, Osint e Inteligencia Artificial Aplicada.
Foto del avatar

Publicado

hace 2 semanas

el

19 de agosto de 2026

Por

La transformación digital se ha convertido en una realidad actual del ejercicio profesional jurídico. El expediente electrónico, la firma digital, las audiencias virtuales, el almacenamiento documental en plataformas digitales y el uso creciente de herramientas basadas en inteligencia artificial están modificando la forma en que se producen, presentan, conservan y valoran los elementos probatorios, los cuales se almacenan en Centros de Datos, las nuevas “granjas digitales”, las cuales en los últimos años han experimentado un crecimiento exponencial.

En dicho contexto, la prueba electrónica o evidencia, adquiere un papel central en este contexto. Sin embargo, su incorporación no representa únicamente un cambio de formato respecto del documento tradicional, que ha sido uno de los principales medios, entre otros, para probar una situación en nuestro contexto.

Dicha situación supone un cambio profundo a fin de poder llevar al conocimiento de la autoridad correspondiente dichos datos que se incorporan para determinar la veracidad de una determinada situación son fiables.

La pregunta ya no es solamente si una evidencia existe, sino si puede demostrarse que permaneció íntegra, disponible y confiable desde su creación hasta su valoración por la autoridad correspondiente.

La prueba electrónica como nuevo estándar de reality jurídica

El Art. 5 de la Ley de Ciberseguridad y Seguridad de la Información, en el contexto del riesgo informático, para la prevención de estos, señala: “normativas, protocolos, lineamientos, estándares y criterios técnicos establecidos por la Agencia de Ciberseguridad del Estado, los cuales se basarán en estándares nacionales o internacionales en materia de ciberseguridad y seguridad de la información.”

Entre uno de estos estándares internacionales, a los que hace referencia dicha ley, de más amplia adopción, por su facilidad y uso tanto por grandes, como pequeñas empresas, son los del Instituto Nacional de Estándares y Tecnología de EE. UU, mejor conocido por NIST, de amplia adopción en la industria tecnológica.

Entre una de las publicaciones de NIST, relacionadas a la recopilación de datos, como se conoce a la información, en sistemas computacionales, dispositivos móviles, Internet de las Cosas, etc., que siguiendo un cauce lógico basada en los principios de la Triada de la Ciberseguridad, los cuales son confidencialidad, integridad y disponibilidad, se encuentra el manual 800-86, “Guía para la integración de técnicas forenses en la respuesta a incidentes”.

Categorización de datos y métodos de extracción.

Dicha guía, categoriza la prueba digital o datos, de dos formas:

  1. Según la categoría de la fuente de datos: archivos de datos, que pueden incluir documentos, imágenes, videos o aplicaciones; b) Sistemas Operativos, los cuales se encuentran en la plataforma del software, que pueden ser: archivos de configuración, registros (logs), archivos de intercambio (swap files), archivos de hibernación; c) Tráfico de red, que son los diferentes protocolos por los cuales la comunicación transita por el internet y d) aplicaciones, tales como navegadores web procesadores de texto, de imagen, que integran archivos y componentes de redes.
  • Según su persistencia o volatilidad: Datos volátiles, que son los que se pierden cuando el equipo se apaga o con el paso del tiempo y Datos no volátiles, que es aquella información que persiste en el equipo aún después que se apaga el mismo.

Actualmente en la datasfera, a nivel mundial, se calcula que circulan, aproximadamente 149 zettabytes (un zettabyte equivale a un trillón de Gb). En El Salvador de acuerdo a estimaciones del Banco Interamericano de Desarrollo, circulan, varios petabytes diariamente, (un petabyte, equivale a un millón de GB) con tendencia al crecimiento, en los próximos años.

En dicho contexto, la recolección y extracción de datos, sin lugar a dudas es un proceso crítico y especializado que debe realizarse siguiendo métodos específicos, con el fin de no alterar la fuente original, implementando con rigor las mismas con el fin de asegurar que la información sea admisible y fiable, a la hora de ser presentada en un juicio, por mencionar un ejemplo de uso.

Garantizando la identidad de la prueba digital

NIST SP 800-86, establece varias medidas que salvaguardan técnica, procedimentalmente, para que la información recogida sea válida, las cuales son: a) Bloqueadores de escritura, que se encargan de evitar que el equipo forense, modifique uno de los medios donde se encuentra la información; b) Funciones hash: el estándar de la industria en la actualidad, que hace constar una vez aplicado el mismo a un archivo, el mismo es original de donde se extrajo, por lo que una sola variación de un bit o dato del mismo, manifiesta claramente alteración de la evidencia; c) Cadena de custodia, que documenta quién tuvo la posesión de la evidencia, qué acciones realizó, en qué lugar y en qué momento exacto, d) Trabajo sobre copias, nunca se trabaja sobre el original y e) Documentación y fotografía. Se registra cada paso del proceso, a fin de que el proceso sea reproducible por otros analistas.

La automatización de la evidencia digital

Ante este escenario, la gestión manual de la evidencia informática resulta ineficiente e impracticable para las organizaciones, NIST SP 800-86 establece un marco metodológico estructurado, tal como se ha planteado brevemente. Dicha herramienta al ser potenciada con la IA, permite transitar hacia un modelo automatizado de recolección, a fin de poder responder con prontitud a amenazas internas, externas, requerimientos legales, proporcionando a las diferentes partes interesadas, una estructura o controles pertinentes para la mitigación de los riesgos tanto operacionales y legales, que en el caso de El Salvador, con la vigencia la Ley de Ciberseguridad y Seguridad de la Información, así como la Ley Para la Protección de Datos Personales, prevé fuertes multas en caso de incumplimiento de protección de la información y seguridad.

La fase de Recolección de acuerdo a NIST se beneficia drásticamente de la implementación de algoritmos de IA. La automatización basada en reglas de aprendizaje profundo en los sistemas corporativos puede identificar, aislar y duplicar de forma forense fuentes de datos críticas en tiempo real ante la detección de anomalías. Esta herramienta mitiga el error humano y la volatilidad de la información, garantizando la inalterabilidad de los metadatos desde su origen. Desde la perspectiva del derecho probatorio, la automatización inteligente robustece el principio de mismidad de la prueba, asegurando que los registros hash se generen de manera inmediata y auditable, blindando así la cadena de custodia frente a eventuales tachas de manipulación de dicha evidencia o datos probatorios.

Anthropic, creador de uno de los más precisos LLM o IA en el mercado, Claude, profundo en sus análisis; para el uso de la IA, destaca en su academia de aprendizaje, las cuatro D, en cuanto al uso de la IA, una de ellas es la Diligencia, que significa, que si bien la IA, es un cerebro externo, que reduce el tiempo de elaboración de las tareas, destaca que el humano mantiene la responsabilidad sobre el resultado final de la respuesta de la IA, no delega el juicio crítico sobre ella.

La incorporación de herramientas de inteligencia artificial en la recopilación y análisis de prueba digital representa un avance significativo para la práctica forense contemporánea. Sin embargo, su uso no desplaza ni atenúa la responsabilidad del humano (abogado) a la hora de presentar dicha prueba.

“La pregunta ya no es solamente, si una evidencia existe, sino, si puede demostrarse que permaneció íntegra, disponible y confiable desde su creación hasta su valoración por la autoridad correspondiente”.

Leer más

Popular