“Todo derecho tiene una dimensión de prohibición de violación y una dimensión de satisfacción de sus beneficios”

La Sala de lo Constitucional recientemente admitió la demanda de inconstitucionalidad con referencia 118-2020, en contra de las reformas al Reglamento de la Ley de Acceso a la Información Pública, las cuales – entre otras cosas – sustraían mecanismos de impugnación de las elecciones de los comisionados del Instituto de Acceso a la Información Pública; además, volvían más engorroso el procedimiento de solicitud de información en el caso que exista información bajo reserva. En esta, se alegaba como parámetro de control la violación al principio de no regresión de los derechos fundamentales. 

La admisión de dicha demanda se encuentra girando a una serie de eventos que han implicado una potencial vulneración al derecho al acceso a la información pública en la esfera pública.

Ahora bien, ¿qué es el principio de no regresividad? este consiste en el principio bajo el cual, la autoridad estatal (llámese jueces, legislador o la administración pública) no puede llevar a cabo acciones – u omisiones – que impliquen un menor grado de satisfacción o supresión de los beneficios de un derecho, cuando este ya los había adquirido. En palabras sencillas, no puedo hacer más difícil o imposibilitar el ejercicio de un derecho, congruentemente tampoco suprimirlo.

Teniendo en cuenta lo anterior, también existe un plano de inclusión del principio de la no regresividad, relacionado con el radio de cobertura de un derecho, el cual no debe ser disminuido. Para ejemplificar: si existe una cobertura de la seguridad social a un público específico no puede existir una futura exclusión de este grupo – salvo excepciones, las cuales se desarrollarán posteriormente – por medio de una política pública, o por medio de la ley que garantiza dicho beneficio.

Entonces, si existe dicha prohibición de no sustraer mecanismos de ejercicio de un derecho y los radios de cobertura del mismo; para evaluar dicha regresión se debe hacer un test de regresividad, conformado por escaños argumentativos en la escala del valor de satisfacción de un derecho. Para ello, la Sala de lo Constitucional ya ha hecho mención de este asunto en la sentencia definitiva con referencia 7-2012; en la cual, menciona que se debe evaluar cada situación en la que se considera que puede existir una potencial regresión. Para evaluar cada situación se pasa por ciertos niveles, los cuales se pueden resumir en lo siguiente:

A. Debe existir una comparación respecto de la norma modificada, sustituida en relación con la nueva norma: para ello se debe evaluar su dimensión prestacional, sus beneficios anteriores y posteriores, su estándar de protección, las herramientas que una nueva norma jurídica puede suprimir para el ejercicio de un derecho, el aumento de los costos de acceso a un derecho; es decir, evaluar si antes existía más protección al derecho que ahora ya no la tiene por cualquier medio.

Lo interesante de este examen es que se puede realizar en cualquier vía de acción estatal; es decir, una sentencia no puede implicar una regresión a los derechos fundamentales, una reforma a una ley no puede suprimir uno de los contenidos esenciales de un derecho del cual ya gozaba, ni tampoco una política pública puede llevar a cabo una disminución del radio de protección de los beneficiarios de un derecho – suele destacarse en derechos sociales –.

Es decir, este mandato de la no regresividad se encuentra manifestado en todas las vías de acción que pueda llevar a cabo el Estado.

Para superar este escaño argumentativo se requerirá:

 1. Evaluar el radio de protección del derecho;

2. Observación de sus mecanismos de ejercicio: y

3. Determinar si existe efectivamente una regresión en el nivel de satisfacción del derecho, una vez verificado y si resulta afirmativa la regresión, sí y solo sí, se podrá pasar al siguiente nivel argumentativo.

B. Existencia de una justificación de la medida regresiva: Para ello se traen a colación ciertas cuestiones relacionadas con el test de razonabilidad de los derechos fundamentales. Que, en esencia no obligan a observar que exista:

1. Un fin legítimo, constitucional e internacionalmente legítimo, que justifique la medida;

2. Necesidad, esto relacionado con que la restricción del derecho haya sido la última alternativa de entre varias posibles, y que además figure como la medida que menor costo estatal pueda implicar, en términos presupuestarios;

3. Promoción de otros derechos fundamentales como justificante de la medida restrictiva.

Hay que hacer una acotación necesaria en lo respectivo a la justificante que se fundamente en el costo de la promoción de un derecho fundamental, para esto nos podemos valer de una herramienta que emitió el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual menciona que cuando la justificación en una medida retroactiva se cimenta en motivos presupuestarios, hay que considerar, a su vez, el nivel de desarrollo del Estado en cuestión, la severidad de la supuesta restricción, la situación económica en la que se encuentra el Estado, la existencia de otras necesidades importantes que justifiquen la limitación de recursos, el examen que el Estado debió desarrollar para evaluar las opciones de menor costo y que no implicarán una supresión, y por último, si el Estado recabó la cooperación y asistencia internacional o si rechazó ofertas de la comunidad internacional, sin justificación suficiente.

Por lo tanto, teniendo todo lo anterior en consideración, y dado que toda actuación estatal que pueda implicar una restricción en un derecho fundamental – cuando cumpla los requisitos de admisibilidad – puede ser objeto de control constitucional ante la Sala de lo Constitucional, sean decretos, leyes, reglamentos e incluso las mismas reformas constitucionales; se debe finalizar recordando que cada caso concreto deberá ser evaluado con ojo de lupa, y deberá estudiarse cada paso que determina dicho test para argumentar la regresión en un derecho fundamental.

Sobre el autor: Leonardo Gallegos García. Estudiante de Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado. Colaborador Jurídico en Castellón Firma Legal. Demandante en numeroso procesos de Inconstitucionalidad.

Por: Herman Duarte, abogado, escritor y defensor de derechos humanos. Fundador de HDuarte Legal.  

1. La Administración Pública está obligada a decidir con base en la ciencia

El artículo 55 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece el derecho de indemnización que tienen los particulares por los actos de la administración pública.Es decir, que si el Estado daña a alguien por su actuación, está en la obligación a pagar. El artículo también fija las excepciones a la regla general: “No serán indemnizables los daños producidos al particular cuando este tenga el deber legal de soportarlos, ni cuando tales daños se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento en el que se han producido”. Esto significa que cuando la administración pública actúa en apego a la ciencia o técnica que rige una rama determinada, no es responsable de los daños que puedan resultar por sus actuaciones, siempre y cuando no sea algo previsible. De forma contraria (Contrario Sensu diría el latinazo), de esa norma se desprende que sí será responsable, aún ante eventos imprevisibles (como una pandemia, por ejemplo), cuando las medidas que tome se alejen de los mandamientos que ordena la ciencia. 

De cierto modo, este artículo es una oda a la ciencia, al conocimiento y al progreso de la humanidad, ya que delimita la actuación de la administración pública, al ámbito de la profesionalidad. De forma indirecta, proscribe la improvisación, el artículo le dice al funcionario de turno: Si te apega a la ciencia, no tiene responsabilidad, pero si te alejas de las reglas del conocimiento, será castigado. Es importante también recordar que el artículo 245 de la Constitución y el artículo 63 de la referida ley, son claros en señalar que los funcionarios, electos o no, responderán a título personal. La norma, en este sentido, limita la posibilidad de dañar ya que incentiva apegarse a la ciencia, partiendo de la idea que tomar decisiones apegadas a criterios técnicos, reduce la posibilidad de generar un daño.  

De esta manera, podemos llegar a una primera conclusión: El Estado salvadoreño no tiene derecho a improvisar. Si improvisa de forma que no tenga un fundamento científico (es decir con estudios técnicos, base académica y respaldo metodológico), será responsable de los daños que cause de forma solidaria con los funcionarios que tomen las decisiones. Sobre el uso del método científico, la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado al respecto por medio de sentencia No.679-2015 del 24 de junio del 2019. Las conclusiones que hizo en dicho fallo, son extrapolables a cualquier dictamen técnico. 

2. El Derecho a la Salud

Como es notorio, el 11 de marzo del 2020 la Organización Mundial de la “Salud” declaró el estado de pandemia a raíz del nuevo Corona Virus (COVID-19) que ha infectado a más de 1.5 millones de personas y cobrando miles de vida a nivel global. Esta situación, requiere tomar decisiones en el ámbito de la mano de expertos en diferentes ramas, con especial atención en aquellas personas que tienen conocimientos especiales en ramas complejas de la medicina como la epidemiología o la inmunología. Esos conocimientos permiten dar respuesta al evento de una forma que garantiza un grado básico de certeza, puesto que la reacción se construye sobre el suelo que se ha levantado con años de investigación y nos permite navegar el mundo mejor. 

2.1 Definición y contenido

Los artículos 1 y 65 de la Constitución de El Salvador, los cuales desarrollan el derecho a la salud.  En el año 2011, diez días después del ataque terrorista a las torres gemelas, la Sala de lo Constitucional por medio de la sentencia de amparo 166-2009 afirmó que el derecho la salud: “hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin del Estado, sino que también es el derecho fundamental de toda persona de acceder a los mecanismos que aseguran la prevención, asistencia y recuperación de la salud, en los términos previstos en los arts. 2 y 65 de la Cn. y la legislación de la materia.” En la misma sentencia, cuyo contenido se reiteró en el amparo 145-2018, se delimita el contenido de dicho derecho en tres ámbitos o categorías: “(i) la adopción de medidas para su conservación, es decir, que prevengan cualesquiera situaciones que la lesionen y que eviten la comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la asistencia médica, por cuanto debe garantizarse a toda persona el acceso al sistema o red de servicios de salud; y (iii) la vigilancia de los servicios de salud, lo cual implica la creación de las instituciones y los mecanismos que controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales vinculadas con la salud”.

2.2 Obligación de actualización 

Es decir, que el derecho a la salud es un derecho complejo que impregna de obligaciones para la administración pública y otorga derechos a la población. Relacionado a su compleja naturaleza, es que resulta lógico que se encuentra inmerso dentro de un dinamismo donde confluye situaciones que expande el campo de la medicina a nuevos horizontes, siendo imposible sostener un sistema de salud pública sobre una base rígida. Es decir, que el derecho de salud implica una actualización constante para mantener los servicios públicos en el riel del progreso.  La Sala de lo Constitucional por medio del amparo 145-2018, lo expresó en los siguientes términos: “Este derecho fundamental exige, por sus características, que la asistencia médica que se ofrece en el sistema de salud del país se encuentre sometida a una continua revisión y actualización, con el objeto de que se brinden a la población las técnicas quirúrgicas, métodos terapéuticos, medicamentos, etc., idóneos para tratar determinado padecimiento y, de esa forma, ofrecer al paciente un tratamiento eficaz para el restablecimiento pleno de su salud o, a quienes se ven obligados a vivir con una enfermedad permanente, la posibilidad de una mejor calidad de vida”. 

En estrecha conexión con la noción y obligación que tiene el cuerpo médico Estatal (y privado) de estar en constante actualización, la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de amparo No.148-2016 dictado el 12 de marzo del 2018, estableció la obligación de brindar la mejor alternativa disponibles a los pacientes para tratar una enfermedad: “En este contexto, los profesionales y las entidades de salud deben brindar la mejor alternativa para tratar una enfermedad, por lo que, en atención al contenido específico del derecho a la salud, no pueden limitarse a suministrar el tratamiento terapéutico considerado como básico para determinado padecimiento, sino que deben realizar gestiones y acciones pertinentes para administrar al paciente los métodos, fármacos y técnicas más apropiados, cuando representen una forma más efectiva para el restablecimiento de su salud”. 

El derecho o conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación dentro de una sociedad determinada, tiene como ideal ser congruente. Una concreción de ese ideal, lo vemos en el poder que la Sala le otorga al médico que alinea su actuación con la ciencia: “Desde esta perspectiva, la omisión o negativa de algún establecimiento o institución perteneciente al sistema público de salud de aplicar un método o procedimiento clínico o de suministrar algún medicamento a uno de sus pacientes solo estaría justificada cuando se haya comprobado, de manera concluyente, que aquellos no son adecuados desde el punto de vista médico para tratar la enfermedad o no dan garantías plenas de que contribuirán a la restauración de la salud sin menoscabo de la integridad o la vida del paciente“. (Amparo 145-2018 del 24 de junio del 2019).

Estos razonamientos nos permiten cuestionar: ¿Es la hidroxicloroquina el mejor tratamiento disponible para tratar el Coronavirus? Expertos en inmunología y epidemiología como el Dr. Anthony Fauci de los Estados Unidos o el doctor salvadoreño Roberto Vidrí educado en la escuela de medicina de Harvard, con especialidad en epidemiología, (¿Porqué no esta de asesor especial del Ministro de Salud?) han indicado que tratamientos como la hidroxicloroquina para tratar las infecciones de Coronavirus deben llevarse con cautela y no la recomiendan. Incluso el Dr. Giammattei, presidente de Guatemala ha sido más enfático en rechazar ese protocolo de tratar la enfermedad. Lo cierto, es que la opinión científica al respecto, pese aparentar una división, la corriente dominante es que no existen bases suficientes para considerar que el tratamiento de hidroxicloroquina  es eficiente. Lejos de ello, algunos médicos indican que posee un gran riesgo para la salud.

Por ello, es que vale la pena preguntarse ¿Cuál es la base técnica por la cual el Gobierno de El Salvador ha decidido aceptar donativos de esta medicina para probar en la población?  Esa pregunta abre muchas más sobre el campo de la ética, investigación y consentimiento informado de los pacientes que no es objeto de esta columna, pero que dejó los géneros expuestos.  

3. Conclusión

¿Qué es la ciencia? ¿Es la ciencia objetiva? ¿Tienen sesgos? ¿No se supone que se debe evolucionar? Son todas preguntas válidas. Existen posturas críticas sobre la objetividad de la ciencia, que en muchos casos vienen cargadas de prejuicios (tal y como ocurre en aspectos de automatización). De igual forma, algunos pueden encontrar el tratamiento de hidroxicloroquina como un intento de avanzar la ciencia, pero bajo esa excusa, no se puede experimentar con una población. Si lo que se busca hacer es un cambio del consenso médico dominante, entonces se debe iniciar un proceso de investigación, utilizando el método científico, cumpliendo con los estándares de bioética que se han construido sobre tanto sufrimiento (por ejemplo: los experimentos del Dr. Mendele de la Alemania Nazi o las inyección deliberada de Sífilis hace 60 años en guatemaltecos por la prestigiosa Universidad John Hopkins) y promover políticas de consentimiento informado, donde se le explique a la población el alcance del experimento y las limitantes de la solución que se le brinda. Pero en este momento, no hay espacio para improvisaciones, puesto que ello puede costar vidas. 

Se debe incluir a las mentes mejor preparadas y con experiencia para crear respuestas efectivas para contener la pandemia, lo cual me lleva a mi conclusión que se dibuja con una analogía. El 8 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional por medio de amparo 167-2020, la Sala ordenó al Órgano Ejecutivo elaborar un plan de repatriación programada, priorizando los casos más urgentes y cumpliendo con los protocolos sanitarios correspondientes. De forma analógica, se puede determinar que el Órgano Ejecutivo tiene la misma obligación, en materia de salud, de elaborar un plan de respuesta en conjunto con científicos, expertos en estadística (para las proyecciones), con especial enfoque en incluir al Colegio Médico en la toma de decisión.