Entrevista a Herman Duarte, socio director de la firma HDuarte Legal y presidente de la Fundación Igualitos/as. El viernes pasado, la Sala de lo Constitucional admitió dos  demandas sobre uniones entre personas del mismo sexo. La demanda de Herman fue la 184-2016  que interpuso junto a otras 25 personas y sobre ella lo interrogamos. 

• El viernes pasado, la Sala de lo Constitucional admitió una demanda que usted interpuso alegando inconstitucionalidad de ciertos artículos al Código de Familia. ¿Qué artículos son y ¿por qué considera que son inconstitucionales?

Más que cambiar las leyes, se trata de una oportunidad de oro de cambiar lo que se entiende erradamente sobre las personas lesbianas, gay, bisexuales, personas trans e intersexuales (LGBTI), pues al igual que los heterosexuales, tenemos sueños, anhelos, ilusiones y entre ellos, al igual que todo el mundo, quieren llegar a amar, sentirse amados y buscan protegerse unos a los otros.

La manera en que las parejas de adultos pueden protegerse, es por medio del matrimonio civil (no religioso) por cuanto otorga una serie de prerrogativos. Por ejemplo en materia de salud (piense en el momento de tomar una decisión de muerte, las hace el cónyuge, no “el amigo”), en herencias o porque no decirlo, al momento mismo de separarse por medio del divorcio, que permite que el proceso sea menos duro. Es decir, que se busca que el Estado proteja la unión consentida entre adultos del mismo sexo bajo las mismas figuras que lo hace con sus ciudadanos heterosexuales. Ya las instituciones mundiales sobre salud (Organización Mundial de Salud, Organización Mundial de Psiquiatría, Asociación Americana de Psicología, Asociación Americana de Psiquiatría) han sido contundentes que la orientación sexual homosexual es completamente natural, entonces ¿Porqué continuar tratar de tapar el sol con el dedo? No se pide un trato especial, ni uno diferente (los mismos impuestos pagan), sino uno igualitario según lo señala la misma constitución. Es decir, que tiene como objetivo eliminar el trato diferenciado a la población homosexual, de tal manera que dejen de ser tratados como ciudadanos de segunda categoría.

Me referiré a una de las dos demandas admitida por Sala Constitucional, la marcada con el expediente 184-2016, que hace 1,000 días (11 noviembre 2016) presentamos junto con 25 personas más, en las que destaco y agradezco el apoyo de William Hernández (Fundador de Entre Amigos) y Karla Avelar (Comcavis Trans). Los artículos a discutir son 3:

“TÍTULO I. EL MATRIMONIO CAPÍTULO I CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO CONCEPTO DE MATRIMONIO 

Art. 11.- El matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida.

Art. 90.- Son causas de nulidad absoluta del matrimonio civil: (…) 3) Cuando los contrayentes sean del mismo sexo; (…)

TÍTULO IV. LA UNIÓN NO MATRIMONIAL CAPÍTULO ÚNICO. CONCEPTO Y EXTENSIÓN

Art. 118.- La unión no matrimonial que regula este Código, es la constituida por un hombre y una mujer que sin impedimento legal para contraer matrimonio entre sí, hicieren vida en común libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un periodo de tres o más años.”

Lo que se busca es que donde dice “hombre y mujer” se entienda que se trata de “dos personas adultas”. Este momento significa que es la primera vez en la historia del país (sobre historia de la disidencia sexual, recomiendo el trabajo del Dr. Amaral Arévalo que ha sido publicado en El Faro, la historia demuestra que no es una “moda”, sino una realidad que ha sido enterrada por los prejuicios) que este tema se discutirá no como una prohibición, y si como una posibilidad de equiparar (no ampliar, ni siquiera sobreponer) derechos de las personas homosexuales a la de los heterosexuales.

Es decir, que este proceso da la oportunidad para abrir la discusión que permita eliminar el estigma cultural y legal que entre las personas salvadoreñas, hay un grupo que es tratado como si fueran ciudadanos de segunda categoría (población LGBTI), lo cual marca la esencia de la demanda que ha sido admitida por Sala Constitucional, por ir en contra de la dignidad humana (ya que degrada al impedir que seres humanos les traten igual en la ley) y del principio de igualdad (que marca tratar a todas las personas iguales). 

Ello permite entrar a una discusión sería y jurídica  -no religiosa, ni sobre la relatividad de la moralidad- de los efectos civiles que tienen las relaciones consentidas de pareja entre adultos del mismo sexo y su regulación legal conforme a las instituciones civiles que ofrece el código de familia en El Salvador: Matrimonio Civil (no religioso) y Unión de Hecho.  También destaco que existe otra demanda referencia 149-2016 que también merece la pena ser discutida, por cuanto se han acumulado los procesos de inconstitucionalidad.

Para entender el carácter discriminatorio, conviene traer prestadas las palabras que en 1998 emitió una de las Cortes Constitucional más calificadas para hablar de discriminación, la que inauguró el Nobel Nelson Mandela en 1994, es decir la de Sudáfrica que explicó: “En el caso de los gays, la historia y la experiencia nos enseñan que la marca no surge de la pobreza ni de la impotencia, sino de la invisibilidad. Es la contaminación del deseo, la atribución de perversidad y de vergüenza a un afecto físico espontaneo, la prohibición de la expresión del amor, la negación de la plena ciudadanía moral en la sociedad por ser uno quien es, lo que vulnera la dignidad y la autoestima de un grupo. […] son en general un grupo que no es obvio, presionado por una sociedad y por la legislación para que se mantenga invisible… La característica que los identifica combina todas las ansiedades que produce la sexualidad con todos los efectos alienantes resultantes de la diferencia; y se les considera especialmente contagiosos o propensos a corromper a los demás. Ninguno de estos factores es aplicable a otros grupos tradicionalmente objeto de discriminación, como las personas de color o las mujeres, cada uno de los cuales, como es de suponer, han tenido que padecer sus propias formas de opresión”  (Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso National Coalition of Gay v. Minister of Justice and others CCT 11/98, párrafos 127 y 128.)  

Esa letra escrita con la imborrable letra que traza la justicia, condensa el sufrimiento, dolor y profundo miedo que sienten las personas que son marginadas por su orientación sexual. Cuando el Estado rechaza relaciones consentidas entre adultos por el simple hecho de ser del mismo sexo, le falta el respeto, les rechaza su dignidad y violenta la protección de categoría protegida que tiene la orientación sexual según la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (casos OC-24/2016, Átalo Riffo contra Chile, Flor Freyre contra Ecuador, Duque contra Colombia), cuyas decisiones son vinculantes).

Para profundizar sobre el tema, cualquier lector me puede mandar un correo y le comparto el capítulo 5 de mi libro.

• Hasta este día la Sala de lo Constitucional no ha resuelto favorablemente las demandas de este tipo, ¿Por qué considera que esta vez será diferente? 

Son procesos legales que traen un componente cultural complejo, que abre mesas de discusión importantes y que nos da una oportunidad de oro para hablar y explicar que de ninguna manera alguien va perder derechos. Ningún matrimonio heterosexual se va ver afectado, ni mucho ningún sacerdote o pastor va tener que casar a una pareja del mismo sexo, porque lo que se busca es el acceso igualitario a las instituciones civiles (no religiosas) que ofrece el Estado para regular las relaciones de pareja (por ejemplo, si hubiera unión civil, pediríamos acceso igualitario, pero se trata de una institución que no existe. Lo que existe en este momento es matrimonio civil, matrimonio religioso y unión de hecho, solo se pide acceso al matrimonio civil y a la unión de hecho, no a lo religioso. Al César lo que es del César y a Dios lo que es Dios.

En Holanda el matrimonio civil (no religioso) entre personas del mismo sexo, es legal desde el año 2001 y no han llegado (ni llegarán) las plagas de Egipto. No va pasar nada “malo”, solo vamos a potenciar la identidad personal y crear ambientes donde todas las personas se sientan seguras, confiadas y respetadas ¿Por qué no va querer alguien eso? ¿No es justo tratar a los demás como uno quiere que lo traten? Esto en nada afecta a las otras familias, pues sus matrimonios civiles y religiosos no se ven afectados y podrán continuar llevando su vida igual.

• Si en un dado caso la Sala emite una resolución desfavorable a su demanda, ¿qué acciones tomarían? 

Esto será un aspecto que deberá dilucidarse en su debido momento, lo que es cierto, es que la Sala ha abierto esta discusión pendiente para cambiar las concepciones erradas que han circulado sobre hombres y mujeres LGBTI, pues al igual que las personas heterosexuales, las parejas de gays, lesbianas e incluso personas trans, quieren casarse civilmente (no religiosamente) para comprometerse con la persona que aman y proteger a sus familias.

• La Sala únicamente admitió dos vulneraciones de las que usted alegó, ¿Cuál es su opinión al respecto?

Respetar al juzgador, los más importantes reclamos están ahí: violación al derecho de igualdad y violación a la dignidad humana.

• En su demanda usan como base jurisprudencial el amparo 18-2004 sobre la discriminación en razón de la orientación sexual. Háblenos sobre eso.

Fue un caso histórico, sumamente importante iniciado por un colectivo que le rechazaron su inscripción como ONG ya que el funcionario de turno del ministerio de Gobernación consideraba que la ONG iba en “contra la moral y buenas costumbres”. Esto fue corregido por la Sala Constitucional y definió la orientación sexual como una categoría protegida por el principio de igualdad. De cierta forma, esta representación únicamente ha armado un rompecabezas con las piezas que la misma Sala fue creando por medio de sus variadas decisiones, hasta construir el camino hacia la igualdad de las personas salvadoreñas LGBTI que actualmente están siendo marginadas de la protección jurídica/legal que brindan las instituciones civiles que regulan las relaciones de pareja.

• ¿Cuál es el papel que la Asamblea Legislativa debe tener sobre este tema?

Formalmente, junto con la FGR debe responder con un informe a Sala de lo Constitucional dentro de los 10 días. En su historia, la Asamblea únicamente ha aprobado una reforma legal al Código Penal para agravar los crímenes de odio, por lo que se abre una puerta interesante para sentarse a conversar y encontrar alguna salida que sea provechosa para todas las partes ¿Por qué no? Existen bastantes barreras al desarrollo completo de la personalidad de las personas salvadoreñas LGBTI  como la discriminación laboral, la falta de la Ley de Identidad de Género o bien la creación de otras leyes que protejan este grupo minoritario.

De mi parte y de Fundación Igualitxs  siempre estaremos con puertas abiertas para debatir, conversar y encontrar salidas alternas en las que se respete la dignidad de todas las partes. 

• ¿Porqué no aprueban una ley de identidad de género? 

Hace unos días conocí a una banquera suiza de 60 años, vicepresidenta de un banco de más de 230 billones de dólares, una mujer sumamente simpática, elegante, inteligente, con valores de ética inquebrantable…. En una exposición que dio en el Knight Management Center de la Universidad de Stanford. Explicó que desde hace 4 años pasó a ser Lynn Bertholet, es decir, empezó a vivir como su verdadero ser, como su identidad le marcaba, explicando que no tenía otra opción como muchos erradamente creen sobre las personas trans, cuyo promedio de vida en nuestro país es de 35 años. 

Cuando la escuché hablar a esta institución del mundo de las finanzas en Suiza, la escucho como con un aire de resiliencia, como si un roble que ha pasado grandes tormentas y que sigue firme en pie hablara, explicando a una treintena de personas como decidió vivir su vida de forma auténtica… como una mujer…¿Qué habría sido de esta eminente banquera si se hubiese sentido segura desde años atrás? ¿Presidenta del Banco Mundial? Quien lo sabe, pero lo que sí se, es que todos los estudios modernos (Mckinsey, 2018) apuntan que los individuos alcanzan su máximo potencial cuando se sienten seguros, confiados y protegidos que pueden mostrar su versión más auténtica, sin sentirse discriminados o excluidos, de tal forma que considero crucial que la Ley de Identidad de Género sea aprobada por la Asamblea Legislativa. La identidad es quien uno es, y uno no puede gozar derechos, sin antes ser. 

La identidad es quien uno es, y uno no puede gozar derechos, sin antes ser.

Cabe aclarar que la inconstitucionalidad es únicamente sobre  el acceso a personas homosexuales a las instituciones civiles que ofrece el estado para regular las relaciones de pareja: la matrimonio civil – no religioso- y unión de hecho.

• En caso que la Sala falle a su favor, ¿Qué será lo siguiente? 

Para ello falta mucho tiempo y muchas discusiones. Lo primordial es construir puentes – por ello que agradezco por este espacio- en la que se explique que de ninguna forma se están “robando”, “quitando” o “vulnerando” derechos a otra población. No se van afectar las religiones (ningún sacerdote/pastor va a tener obligación alguna de casar a una pareja del mismo sexo) ni a nadie. Lo único que se pide es un trato igualitario, es injusto que existan personas que tengan las mismas obligaciones (pagar impuestos) pero no tengan los mismos derechos (acceder a la protección legal del matrimonio civil, por ejemplo). De cierta forma es pedir que se eliminen los estigmas de tratar a personas – a seres humanos- como ciudadanos de primera y segunda categoría: todos somos igualitos.

• ¿Considera que con la actual conformación de la Sala de lo Constitucional pueden haber avances significativos en los derechos de la comunidad LGBTI? 

Sí. Ya lo hicieron con estas admisiones. La configuración pasada también tuvo grandes decisiones que están citadas a lo largo de la demanda presentada que pueden revisar en este enlace: https://www.fundacionigualitos.org/matrimonio-igualitario-sv. 

¿Por qué ahora? ¿Por qué no esperar?

En los casi 200 años de existencia de El Salvador, no han existido acciones legislativas a favor del reconocimiento igualitario de los derechos de la población de salvadoreños/as lesbianas, gays, bisexuales y trans.  Es un tanto penoso señalar que solamente hay un decreto ejecutivo (es decir, emitido por el ejecutivo. No es una ley) que prohíbe la discriminación en el Estado. Esto definitivamente no es suficiente, la población LGBT ha sido relegada como si se tratase de ciudadanos de segunda o hasta de cuarta categoría y eso es contrario a la promesa que esta consagrada en el preámbulo y texto de la Constitución.

En todo caso, cuando escucho “esperar”, lo primero que viene a mi mente es la carta que Martin Luther King, Jr que indicó: “Durante años he escuchado la palabra «¡Espera!» … Esta «espera» casi siempre ha significado «nunca». Debemos llegar a ver, con uno de nuestros distinguidos juristas, que «la justicia demorada demasiado es justicia denegada… Quizás sea fácil para aquellos que nunca han sentido los pinchazos de la segregación decir: «Espera». Pero cuando has visto a policías llenos de odio maldecir, patear e incluso matar a tus hermanos y hermanas negros… cuando te acosan de día y te atormentan de noche por el hecho de que eres un negro, que vives constantemente de puntillas, sin saber exactamente qué esperar a continuación… entonces entenderás por qué nos resulta difícil esperar. Llega un momento en que la copa de la resistencia se agota, y los hombres ya no están dispuestos a caer en el abismo de la desesperación. Espero, señores, que puedan comprender nuestra impaciencia legítima e inevitable.”

Esas palabras fueron inmortalizadas el 16 de abril de 1963 cuando estando injustamente encarcelado en Birmingham, las cuales siguen vigentes para otras poblaciones. En efecto, al intercambiar la característica racial que destaca el Dr. King por el factor de orientación sexual e identidad de género (LGBT), se confirma su actualidad.

Basta con revisar un reciente reportaje en donde Bianka Rodríguez de Comcavis Trans y Roberto Zapata de Amate destacan que han ocurrido más de 600 asesinatos contra la población LGBT. Las cosas deben cambiar, para incluir a estas personas, para empezar a verlas como lo que son: SERES HUMANOS con sentimientos, emociones y sueños, a medida sean tratados como tal, estos crímenes sin sentido dejarán de ocurrir.