El agente encubierto digital en el código procesal penal

El Salvador ha adoptado una diversidad de normas para la gestión del gobierno digital, también ha emitido disposiciones para la atracción de inversiones y desarrollo de la economía por medio de la implementación de las tecnologías de comunicación. Por supuesto, la innovación y las tecnologías han precedido con increíble rapidez debido a que las personas, el gobierno y las empresas ya se comunicaban a través de estas, realizaban negocios o inversiones.

La Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) dispone que los órganos de la administración pública e instituciones públicas están facultados para emplear tecnologías de la información y la comunicación en la realización de trámites. Por su lado, la Ley de Firma Electrónica y la Ley de Comercio Electrónico regulan a las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC) para las relaciones económicas entre los particulares, y entre los particulares y la administración pública. La Ley del Bitcoin y la Ley de Activos Digitales, la base del desarrollo tecnológico financiero.

El uso de esa tecnología para la realización de las actividades ilegales ya no es un desafío para un delincuente ni para las organizaciones criminales. En los casos menos sofisticados, al delincuente le ha bastado con desarrollar habilidades para su interacción con las víctimas para cometer delitos como estafas, hurtos, apropiaciones indebidas, amenazas, mensajes de odio o robo de identidad, captación de víctimas de tráfico de personas o de trata de personas.

1. LA LEDIC.

En este contexto, se implementó un marco jurídico para la represión del ciberdelito a través de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos (LEDIC), reformada en el mes de junio de 2025 y reformas al Código Penal (CP).

La LEDIC formula los delitos en 5 capítulos en el título II: delitos contra los sistemas tecnológicos de información, delitos informáticos, delitos informáticos relacionados con el contenido de los datos, delitos informáticos contra niñas, niños y adolescentes o personas con discapacidad y, delito contra el orden económico. Cada grupo encuentra respaldo jurídico en los textos legales vigentes y se relaciona con fenómenos de creciente complejidad y daño.

Se pueden clasificar los tipos penales establecidos en la LEDIC de la forma siguiente:

a) Delitos en los cuales los delincuentes u organizaciones criminales, utilizan y se benefician del uso de las TIC para la comisión de delitos convencionales (estafa, fraude, hurto, robo, amenazas, extorsiones u otros).

b) Delitos en los que sus elementos objetivos requieren la tecnología para su realización. Incluye la falsificación de documentos electrónicos, la suplantación de identidad digital, el discurso de odio en plataformas digitales, la difusión de injurias y calumnias, el hostigamiento agravado con daño reputacional, el ciberacoso.

c) Delitos cuyo objetivo son acceder sin autorización, de forma indebida o dañar la integridad de los sistemas o plataformas informáticas. Los delitos cuyo objetivo comprenden conductas como el sabotaje digital, el daño informático y el acceso indebido a redes y bases de datos.

2. EL SEGUIMIENTO EN SITIOS PÚBLICOS DE INTERNET.

En la investigación del delito, los agentes investigadores siempre han dado seguimiento a los sospechosos en la internet pública a través de motores de búsqueda u otras redes sociales accesibles, en realidad no ha habido limitaciones explícitas a las investigaciones de actos delictivos o de sospechosos en plataformas de acceso público (web libre o en la misma internet oscura o dark) o que estos hubieran hecho público en las redes sociales, previamente a la reforma adoptada del agente digital.

3. LA EVIDENCIA DIGITAL.

El art. 259 A y siguientes del CPP reconoce la existencia de la evidencia digital, así expresa que “los documentos digitales, mensajes electrónicos, imágenes, vídeos, datos y cualquier tipo de información que sea almacenada, recibida o transmitida a través de las Tecnologías de la Información y Comunicación o por medio de cualquier dispositivo electrónico, serán admisibles como prueba y valorados conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en este Código y en el Código Penal…”, sigue manifestando que las TIC“… establecidas en el Art. 3 letra l) de la Ley Especial contra los Delitos informáticos y Conexos o cualquiera que la ciencia y tecnología haya desarrollado o lo haga en el futuro, tendrán carácter de prueba de acuerdo a las reglas de incorporación de la evidencia establecidas en este…” CPP. Por lo tanto, considera que la evidencia digital puede provenir de diversas fuentes, formatos y tecnologías de la información y comunicación.

4. EL AGENTE ENCUBIERTO DIGITAL.

En el artículo 259-D del CPP se reconoce la posibilidad de realizar operaciones encubiertas en ambientes virtuales, como parte de la investigación de delitos informáticos o conexos. Esta técnica, autorizada expresamente por el FGR y ejecutada por la Policía, permite el uso de agentes encubiertos para interactuar con los investigados a través de redes sociales o plataformas digitales, incluso creando una falsa identidad digital.

En los Estados Unidos, si bien no existe una doctrina única sobre el “agente encubierto digital”, las prácticas de investigación encubierta en entornos digitales están sustentadas en mandatos judiciales precisos: las órdenes de registro deben autorizar la búsqueda de indicios de control o uso del dispositivo, incluyendo correos, historial de navegación, imágenes, registros del sistema, elementos que permitan identificar al autor del delito (United States v. Gagliardi, 506 F.3d 140, 2d Cir. 2007).

La figura del agente encubierto digital encuentra su justificación en el principio de necesidad en la investigación penal de fenómenos criminales que difícilmente pueden ser detectados a través de métodos tradicionales. Así, en lugar de restringirse a un espacio físico determinado, el agente encubierto digital actúa en plataformas virtuales (foros, redes sociales, servicios de mensajería y otros entornos en línea) simulando ser parte de una red delictiva, con el objetivo de recabar información probatoria sin revelar su verdadera identidad. Esta práctica, si bien invasiva, se considera legítima siempre que esté legalmente autorizada y sea proporcional al fin perseguido.

5. LA ACREDITACIÓN DE LA PRUEBA DIGITAL EN LA AUDIENCIA.

El artículo 259-C del CPP establece un desarrollo técnico probatorio importante en cuanto a la autenticación de la prueba en la audiencia de la vista pública. Lo relevante es garantizar al juez o tribunal que la evidencia digital no ha sido alterada, manipulada o transformada, por lo que se incorporan en la disposición criterios objetivos y prácticos similares a los que se exigen en la jurisprudencia estadounidense. De allí la aplicación de las reglas siguientes:

1) Acreditación de su autenticidad, lo cual puede ser realizado por cualquiera de los medios siguientes:

a) Prueba testimonial de la persona que intervino directamente en la elaboración, generación, transmisión o recepción de la evidencia digital por medio de las Tecnologías de la Información y Comunicación.

b) Acreditación de los mecanismos técnicos informáticos idóneos utilizados para su generación, que aseguren esa autenticidad, como puede ocurrir en el caso de la firma electrónica u otros mecanismos semejantes.

c) Perito informático que haya intervenido en la obtención, resguardo o almacenamiento de la información o en el análisis de la evidencia digital, designado conforme a las reglas de este Código.

Las reglas de acreditación de autenticidad de la evidencia digital, establecidas anteriormente pueden ser aplicadas de forma independiente entre sí, por lo que cada una será suficiente para tenerla por acreditada; sin embargo, en el caso de las contenidas en los literales a) y b), si alguna de las partes impugna de manera fundada el mecanismo de acreditación dentro de la fase de instrucción formal, la parte interesada en la admisión de evidencia deberá demostrar su integridad por medio de la intervención de un perito informático, designado conforme a las reglas de este Código”.

La fuente de la prueba digital se práctica por medio de interrogatorio a testigo, agentes o peritos en la audiencia, sujeta a la confrontación mediante el contrainterrogatorio, de acuerdo con las reglas del CPP. Esta previsión legislativa del art. 259-C del CPP se basa en la doctrina de Lorraine v Markel American Insurance (Lorraine v. Markel American Insurance Company, 241 FRD 534 (D. Md. 2007) en donde se establece que la prueba electrónica debe contar con una demostración de autenticidad conforme a las Reglas de Evidencia Federales (FRE por su acrónimo en inglés) la Federal Rule Evidence 901(a), pudiendo ser acreditada por medio del testimonio de una persona con conocimiento (Rule 901(b)(1)), por características distintivas (Rule 901(b)(4)), por un perito o por certificaciones técnicas como los hash codes o metadatos.

6. CONCLUSIÓN.

El legislador con la reforma del 2025 a la LEDIC y al CPP está adaptándose a las nuevas amenazas del crimen común y del crimen organizado a las conductas delictivas que lesionan o ponen en riesgo a los ciudadanos frente al cibercrimen.