Diálogo con Expertos
Conversando sobre Derecho de Consumo con Julio Osegueda
Conversamos con Julio César Osegueda sobre su libro «Derecho de Consumo» y sus experiencias dentro del mercado jurídico literario de El Salvador. Así también, aprovechamos para conversar sobre la actual situación de la regulación del Derecho de Consumo nacional.
Quizás la primera pregunta es una obligatoria cuando se conversa con un autor y es ¿por qué? ¿Por qué un libro enfocado en el Derecho de Consumo?
Bueno, hay diferentes razones por las cuales uno comienza a escribir. Yo tuve mi primer contacto con el derecho de consumo en el 2006, recién en la Defensoría del Consumidor estaba comenzando su funcionamiento y me invitaron para un proyecto de fortalecimiento del tema de medios alternos, que era uno de los ejes de trabajo de la Defensoría, no sé en qué momento me quedé y en un pestañeo pasaron diez años, casi me volví un inventario de la Defensoría.
Entonces, pasa que es un tema que, cuando uno lo toca, se adentra y se vuelve un tema adictivo, porque uno ve una serie de casos bien duros de muchas personas que tocan la parte de la economía de las familias, en donde no necesariamente se han tomado las mejores decisiones, en donde hay un asidero legal para hacer una cantidad de cosas, a veces desconocidos por las mismas empresas, y eso lleva a una serie de condiciones precarias por parte de la gente. Y tener la oportunidad de ejecutar la Ley de Protección al Consumidor es esa parte que se vuelve adictiva, porque uno puede convertir la ley en un beneficio directo para la gente.
Recuerdo que una de las cosas que más nos llenaba de satisfacción era ver la cantidad de montos recuperados que se obtenían en las oficinas, anualmente se llegaba a los 5 o 7 millones de dólares que se le recuperaba a los consumidores en cobros indebidos e incumplimiento de contrato, una serie de situaciones que, de no haber habido una intervención, la gente hubiera quedado con esa afectación
Y haciendo un pequeño paréntesis, aprovechando el momento, muchas veces, al menos en la práctica, cuando se habla de derecho de consumo, dígase la Defensoría, mucha gente dice, » este problema mío son como 200 dólares, no sé si ir a la Defensoría valga la pena”. Entonces, ¿Qué pasa con eso? Porque yo ya he visto casos, por ejemplo, una persona tenía un teléfono, tuvo un problema con el teléfono, pero este tenía un costo de 150 y lo que él me decía era no saber si lo vale, por el solo hecho de contratar a un abogado, no saber si vale la pena
Y esa justamente es una de las razones por las que decidí escribir el libro. ¿Qué es lo que sucede en la práctica? Justo como lo comenta el 97% de los casos que se ven en la institucionalidad gubernamental de protección al consumidor son de menos de mil dólares y muchísimos recibos de energía eléctrica, de agua potable, de telefonía, que son mucho menos de eso, 30 o 10 dólares. Entonces yo, como abogado particular, no me veo a una persona cobrando el 20% de un recibo de 10 dólares por hacer un acompañamiento institucional, es justicia prohibitiva el tener ese tipo de acceso.
Sin embargo, la gente tiene la necesidad de no sólo de ir a la institución, sino de poder saber cómo activar los engranajes institucionales, porque ese es otro de los grandes problemas, que al ser también una institución relativamente joven y una rama del derecho relativamente desconocida hay un gran margen de discrecionalidad en su interpretación. Hay muchas personas que tienen un problema genuino, presentan una reclamación en la Defensoría o en otra de las instituciones que también forman parte del sistema de protección al consumidor y el Estado les dice no, fíjese que no procede por X o Y motivo, porque le hace falta a este requisito, porque tienen que cumplir esta cosa y, a veces, realmente son requisitos que no están en ninguna normativa, que parten del mismo desconocimiento que las personas pueden tener sobre un determinado rubro.
Recuerdo muy bien hace algunos años, cuando comenzaba el tema del comercio electrónico y había una empresa que había instalado un sistema de currier en donde usted compraba a través de Amazon, le daban un buzón en Estados Unidos y ellos le traían la mercancía para acá, en esa época era el Boom y el otro Boom era que era muy barato. Entonces uno compraba una computadora, por ejemplo, que de haberla traído por vías más tradicionales le hubiera costado tal vez unos 500 dólares, ellos les cobraban 50 y entonces la gente atraída por este tema empezaron a comprar.
Pero, precisamente esta empresa tuvo el problema de que no pudo sostener ese tipo de operaciones, porque la cantidad que cobraba no compensaba ni siquiera los gastos del gasto de introducción en aduanas. Entonces hubo mucha gente a la que no le entregaron sus productos, computadoras, televisores, ropa, electrodomésticos, una gran cantidad que no entregaron.
Bueno, y muchos de ellos trataron de presentar reclamos en la Defensoría, pero cuando se llegó al proceso administrativo sancionador y el tribunal sancionador preguntó cuáles son los elementos de prueba de la relación de consumo, lo que la gente tenía era un correo electrónico, un correo electrónico de confirmación de la compra, y el tribunal dijo no, fíjese que eso no lo consideramos como un elemento de prueba, pero es un tema bien delicado.
Y si bien es cierto, esta situación sucedió antes de la reforma del Código Procesal Civil y Mercantil que ahora nos permite, en el ámbito probatorio, considerar la prueba electrónica. Lo cierto es que a nivel administrativo sí había la posibilidad de darle una consideración de prueba a este tema de la comunicación electrónica, pero hubo personas que dijeron que no, que decidieron que no.
Entonces esta, digamos, fragilidad que tiene la interpretación del derecho de consumo, esta variedad y esta necesidad de ajustarlo a ciertas necesidades no necesariamente vinculadas con la protección del consumidor, sino que, con otros tipos de intereses, da la necesidad de que tengamos un instrumento, un punto de partida para empezar a discutir qué es lo que en El Salvador tenemos que entender por derecho de consumo.
Esa diferencia de criterios, esa falta de uniformidad, esa que en algunos casos les voy a decir arbitrariedad, que inclusive han cometido muchos de los tribunales que han pasado a través de estos 15 años de protección al consumidor, ha dejado a muchas personas en indefensión, es crítico, es duro. Y de nuevo, como para muchas personas no es accesible pagarle a un especialista para que lleve su caso, porque su caso puede ser de una cantidad de dinero muy pequeña, era importante generar un instrumento que supliera esa necesidad, de repente no tener el especialista, pero sí tener un instrumento que le diera pistas de cómo puede presentar su reclamación.
Así, el libro tiene una parte descriptiva, pero también tiene una parte crítica, va describiendo un poco qué es lo que dice la ley, qué es lo que dicen muchas de las normativas que están vinculadas, pero también va apuntando miren la ley dice esto, se quedó corta en esto, en otros países se entiende de esta manera, la jurisprudencia dice esto, el auto precedente administrativo esto otro, y de esa manera la gente puede tener una herramienta para poder defender sus derechos.
Y lo mismo para el empresario, porque esa es una moneda de dos caras, porque en la protección al consumidor al que intentamos proteger no es al consumidor, sino que a quien intentamos proteger es al buen funcionamiento del mercado. Si protegemos al consumidor, el mercado va a funcionar mejor, porque vamos a tener precios más accesibles, mejor calidad, mejor transparencia, mejor accesibilidad para que las personas puedan adquirir bienes y servicios que resuelvan sus intereses y necesidades, pero al final de cuentas lo que nos interesa es que el mercado funcione bien.
Entonces, así como muchos consumidores no tienen la mejor posibilidad de conocer cuáles son sus derechos, las empresas están en las mismas condiciones, saben que hay una ley de protección al consumidor, pero, por ejemplo, no saben cuáles son sus obligaciones en el empaquetado, no saben cuáles son sus obligaciones en el etiquetado ni en la publicidad, en un montón de temas.
Por ejemplo, hace un par de meses me llamó una persona que había recibido la visita de la Defensoría del Consumidor y le habían dejado un acta con hallazgo y el hallazgo era que no le había puesto la fecha de vencimiento de una promoción que él tenía en su establecimiento y me dice que le ayude con el caso, pero mis honorarios eran casi igual al costo de multa.
Entonces por el nivel de goce de compensación económica para la empresa es complicado tener un especialista, y de repente para una empresa puede ser muy bien, porque el volumen lo justifica, por ejemplo en un supermercado, en una distribuidora eléctrica, en una empresa de telecomunicaciones, se justifica; pero si yo soy un proveedor que vende ropa, si yo soy un emprendedor que vende artesanías, que vende mango twist, el volumen de venta no necesariamente justifica y el nivel de la multa tampoco necesariamente justifica la inversión en un especialista.
Entonces ese es otro beneficio que puede generar el libro, darle al emprendedor, darle al empresario, darles a las personas pistas que les puede ayudar a defenderse de un proceso que ellos pueden desconocer y que también podrían sorprenderlos en su tramitación.
Para continuar conversando sobre la forma, en esos aspectos para aquellos que quieren escribir o que se preguntan cómo escribir un libro en El Salvador, ¿Cómo fue el proceso de escribir el libro Derecho de Consumo?
Es una mezcla de emociones como todo. Yo recuerdo muy bien, cuando yo estuve estudiando y me tocó hacer una tesis el asesor de tesis me dio una recomendación, “mira vas a escoger un tema y vas a escribir de lo que más sepas, si vos supones que vas a hacer una tesis y que en la tesis vas a aprender de un tema estás equivocado”, tienes que escribir de un tema que domines para hacer un buen estado del arte, para poder tener una buena idea de los problemas que vas a encontrar.
Y eso es algo que también me sucedió, porque el tema de escribir un libro no ha sido una iniciativa que nació ayer, sino que desde los inicios cuando empecé a ver el tema de derecho de consumo, encontré la particularidad que no había autores, no había libros de derecho de consumo. Me acuerdo muy bien en ese 2006, tenía como dos semanas de estar en la Defensoría y llego con la directora jurídica y le digo mire licenciada yo quisiera un curso de derecho de consumo, para poder brindar un buen servicio, me dijeron que lo iban a conseguir y a la semana me llama para decirme que yo lo iba a ir dar a Santa Ana, porque había un grupo de la PGR de Santa Ana que quería saber de derecho de consumo, y me designaron para implementarla. Un estado del arte en derecho de consumo inexistente.
No sólo en el país, no sólo en El Salvador, sino que en el mundo la cantidad de documentos escritos que describían el tema eran incipientes, eran sumamente limitados. El Internet en aquella época todavía no era tan rico como ahora y era un momento muy difícil.
Eso probablemente se nota también en cierta estructura de la misma Ley de Protección al Consumidor que nosotros tenemos vigente, que cuando uno ve el artículo 3 de la ley en donde se define lo que se entenderá como consumidor, es una definición que no restringe nada, parece que cualquier persona que compre cualquier cosa en cualquier escenario es consumidor, y eso no es así, ni tampoco positivo, porque genera también un espacio de indefensión y eso se ha convertido en que luego los tribunales a golpe de auto precedente administrativo y de jurisprudencia van decidiendo cuándo sí y cuando no es consumidor, ahí vamos a un problema de seguridad jurídica.
Para mantener esa línea, porque me parece sumamente interesante esa problemática base ¿Cuándo no es consumidor?
Vamos a ver, ese tema se aborda en el libro con bastante amplitud, porque es un tema clave. Por ejemplo, imaginemos el caso que nosotros como abogados tenemos un caso y necesitamos un especialista que se incorpore en el caso, imaginemos un caso de lavado de dinero y necesitamos contratar a un contador para que nos dé un dictamen y nos dé una pericia técnica del caso y contratamos el contador, esa contratación que el abogado hace del contador, según la literalidad del artículo 3, podría ser considerado como una relación de consumo, porque ahí dice cualquier persona natural que adquiera, utilice y disfrute un bien o servicio provisto por una persona que se dedica a ello y el contador se dedica a ello pareciera que, si es consumidor desde el punto de vista de la normativa base, pero ahí entran muchos criterios.
Primero, que el abogado que está contratando a este contador de seguro va a tercerizar esa factura y no se va a quedar con el gasto, esa se la va a trasladar como un costo operativo a su cliente.
Entonces en Francia surgió hace muchos años el tema del Lucro como un elemento que excluye la relación de consumo, si yo tengo algún tipo de lucro en esa comercialización, si yo tercerizo el servicio ya me excluyo de la relación de consumo, pero aún este criterio ha sido superado en el mundo y particularmente en el libro se hace la recomendación de voltear a ver más a los autores sudamericanos que tienen un sistema más parecido al nuestro y un desarrollo social, político y económico más coherente con nuestro propio sistema. La lógica de protección al consumidor europea, no es la misma latinoamericana.
Entonces, en Perú, desde hace varios años, se comenzó a desarrollar la teoría de la disparidad técnica o la disparidad informativa, y esa es la clave reconocida mundialmente que es lo que determina realmente la relación de consumo. ¿Qué es esto de la disparidad técnica? es que la persona que va a adquirir un bien o un servicio no sepa o no deba saber del bien o del servicio que va a adquirir. Por ejemplo, si yo compro un vehículo y se la compró a un auto lote, esa es una relación de consumo, porque yo soy abogado de día, no tengo la obligación de saber nada de vehículos.
Por esa falta de información es que yo puedo tener derecho a ser tutelado por el Estado, porque fácilmente a mí el vendedor del vehículo me puede engañar, eso es lo que trata de proteger el derecho de consumo. No simplemente la compra por la compra porque haya un intercambio de dinero, el dinero al final de cuentas es un elemento secundario en la relación de consumo. Lo primario, lo principal es la disparidad técnica que hace que el especializado pueda utilizar esos datos de su especialización para obtener una ganancia injusta del que no lo sabe.
¿Y esa teoría usted no ha visto que sea aplicada en la jurisprudencia?
Hay una resolución. Una de todas las resoluciones que emitió el tribunal sancionador hay una en donde ellos retoman aisladamente la teoría de la disparidad técnica. Pero, así como hay una, hay otras que la ignoran, ahí es donde viene el problema del auto precedente, porque claro, como no es un sistema de jurisprudencia, no es la sala, sino que es un precedente administrativo anecdótico el mismo tribunal tampoco está en la obligación de mantenerlo.
Bueno, y si no podemos generar el auto precedente y también resulta muy caro, de repente tanto el consumidor como para el proveedor irnos a la Sala de lo Contencioso en aquel momento, o a los Juzgados de lo Contencioso para dirimir el tema de la definición misma del derecho de consumo y esperar que haya tres resoluciones en el mismo sentido, por lo menos tengamos un expositor del derecho que diga miren por aquí es, puede ser que esté equivocado, puede ser que yo, que me pliego a la teoría sudamericana, no necesariamente sea la verdad absoluta, pero por lo menos ya hay un aporte que pueden ser discutidos y que lleve a otros a escribir del tema, a escribir artículos, a escribir ensayos, a escribir tesis.
Volviendo un poco a la obra, porque el Derecho de Consumo da un montón de aristas donde uno se puede ir, y quizás separándonos del hecho de que es la única obra de derecho de consumo a nivel nacional, quizás regional, ¿Cuál considera usted que es el principal aporte de la obra?
Hay dos temas a los que traté de dedicarle más cariño y eso se puede notar también en el volumen de páginas escritas alrededor de sus temas, que son los dos temas más largos del libro. El primero es este que acabamos de comentar de la definición del consumidor y el proveedor, y el segundo es el del comercio electrónico. Verás, son los dos temas que han tratado de ser abordados de la manera más exhaustiva, porque es también donde se han identificado los puntos más flacos.
Hay muchos otros temas, porque todos los derechos que se establecen en la ley para los consumidores tienen también su desarrollo ahí y es bastante extenso. Pero el solo hecho de llegar a definir que, si vamos a entender por consumidor y qué no, eso valía la pena darle, darle un espacio importante. Y la otra parte, lo que tiene que ver con el comercio electrónico por dos razones. La primera es que en la reforma del 2013 que tuvo la Ley de Protección al Consumidor, se incorporó en esa ley la única definición normativa que hay en El Salvador sobre qué es lo que vamos a entender por comercio electrónico, en la Ley de Comercio Electrónico no tiene una definición de comercio electrónico.
El comercio electrónico no está definido no la ley de Comercio Electrónico, ni tampoco en las otras leyes más vinculadas, como la ley de firma electrónica o la ley de inclusión financiera, no tienen conceptos de comercio electrónico, sino que la que la tiene es la Ley de Protección al Consumidor en el 13-C.
Y la otra razón por la que decidí que ese era un tema que había que darle cariño es por la limitada comprensión de los especialistas que tenemos en Derecho Informático sobre el comercio electrónico.
Primero, hay muchas personas que creen que comercio electrónico es únicamente el que se hace a través de Internet, pero Internet es una de las tantas vías que se puede utilizar para ejercer el comercio electrónico. Entonces, esa es una primera diferencia que se encuentra en el libro. El Internet es una parcelita dentro de un universo mucho más grande del comercio electrónico.
Y el otro punto, que también es complicado y quizás entrando un poco en un ámbito bastante más técnico, es la misma consideración jurídica del tipo de relación a la que se le asigna la consideración de ser comercio electrónico. Vamos a esto, hace algunos años surgió el concepto de la invitación a hacer oferta y muchos especialistas creen que todo el comercio electrónico es invitación a hacer oferta y esto el problema que trae es que esta figura permite que el que ofrece un producto o servicio a través de Internet pueda retractarse con bastante facilidad de lo que ha ofrecido.
Entonces, por ejemplo, un comercio, una casa comercial que ofrezca un teléfono a un precio X en su página web, que venga una persona, le dé clic, lo pague con su tarjeta de crédito, le debiten ese valor en su tarjeta de crédito y ya se queda esperando el día de la entrega; perfectamente, con el concepto de invitación a hacer oferta, la empresa le puede mandar un correo y le dice fíjese que nos equivocamos de precio ese teléfono no vale cien, sino que vale doscientos, entonces le doy dos sabores o me paga los cien dólares que hacen falta o le doy un vale para que esos cien dólares usted lo consuma en otro o en otro producto.
Pero la persona lo que quería era ese teléfono, no quería gastar más en otro producto, ni quiere otro producto y menos va a querer el vale, pero en la figura de la invitación esa oferta trae esas consecuencias jurídicas.
Entonces, ese era un tema que tenía que ser desarrollado para desmentir esa creencia, ese paradigma que teníamos en el comercio electrónico. Entonces, ahí vemos los temas pivotes que tiene el libro.
Aprovechando el tema de comercio electrónico, que ha tenido un ingreso a la regulación nacional de poco tiempo, se puede decir que este ya ha afectado el comercio electronico, pero ¿Cómo cree que seguirá afectándolo? ¿Cómo va a seguir esa evolución entre los dos conceptos?
Es un tema complicado, porque partimos también de un fenómeno, de un problema de desconocimiento técnico de cómo funcionan los mecanismos de comercio electrónico, no a nivel jurídico únicamente, sino también a nivel técnico. Entonces, cómo se desconoce el funcionamiento a nivel técnico muchos especialistas, entre comillas, no saben la diferencia entre el clic warp y el brush warp como mecanismo de emisión de la voluntad. Eso lo lleva a desarrollar normativas que no resuelven el problema, que se desentienden de las fases críticas que pueden afectar los derechos de los contratantes. Precisamente uno de los temas complicados que también se aborda en el libro es el artículo 5 de la Ley de Comercio Electrónico, que dice que de su aplicación se excluye a los consumidores.
Si no me equivoco, ha presentado una demanda de inconstitucionalidad por ese tema
En abril del año pasado presenté una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 5 de la Ley de Comercio Electrónico, porque es un sinsentido, en los mismos considerandos de la ley dice que los consumidores están en riesgo, dice que los consumidores son los principales agentes económicos que usan el comercio electrónico, que es importante darle un espacio de protección superior y cinco artículos después los excluimos de la ley, es un sinsentido, un completo sinsentido.
Entonces, ¿Cómo debería evolucionar? Lo primero es que ese artículo debe ser expulsado del ordenamiento jurídico, ya sea por vía de reforma o por vía de la declaración de inconstitucionalidad por parte de la sala lo que suceda primero. A mí me encantaría que mi demanda fuera sobreseída, porque ese artículo ya no existe, me encantaría, sería como lo top, sería una señal de que el legislador está tratando de comprender mejor el fenómeno y no únicamente se está dejando llevar por unas recomendaciones de repente ligeras.
Pero este tema lleva otros componentes, una normativa más adaptada es uno de ellos, como lo estamos diciendo, pero una normativa más adaptada no es posible si primero no nos formamos en el tema. Y aquí este tema de la formación no es una responsabilidad exclusiva del Gobierno, sino que los abogados tenemos que formarnos en el tema de las innovaciones tecnológica y hay que tener también mucho cuidado en esto, porque, así como antes el problema era la escasez de datos, como lo veníamos diciendo antes, encontrar un libro de derecho de consumo era imposible, ahora el problema que tenemos es el exceso de información.
Hay un montón de gente diciendo que es especialista, un montón de gente escribiendo, emitiendo una serie de documentos sobre diferentes temas, pero no necesariamente abordan o desarrollan cualitativamente el contenido de estos instrumentos.
Eso nos lleva a la necesidad de dedicarle tiempo a la auto formación a leer, a comparar, a formarnos un criterio de nuevo, que mi libro sea el único en este momento de derecho de consumo en El Salvador no quiere decir que sea la mejor obra y que todo lo que está ahí sea verdad y que hay que cumplirlo a rajatabla, es una provocación, yo quisiera que la gente lo viera como una provocación, que la gente diga no es así y generar una discusión, porque el derecho así es como como se desarrolla con dos tesis que van a la batalla y gana la mejor planteada.
Este instrumento tiene ese espíritu ser una provocación a la comunidad jurídica para que produzca, para que vea con ojos de crítica la realidad que nos rodea y empecemos a producir verdad, que no nos creamos lo que nos dicen los mexicanos, que no nos creamos lo que nos dicen los españoles, sino que empecemos a producir nosotros
Ahora hemos dicho que, en el aspecto de comercio electrónico, a la ley le falta mucho para mejorar. Pero ahora en un aspecto más general y conociendo su trayectoria en la rama del Derecho de consumo ¿Qué le parece la regulación actual?
Complicada, complicada no sólo la ley de Comercio Electrónico que de entrada el artículo 5 es como una puñalada final, hay muchos otros temas que pudieron haberse desarrollado mejor, como precisamente el concepto de invitación a hacer oferta y la compra directa. Esos son conceptos que pudieron haberse desarrollado de manera expresa en la ley para no andar inventando, aunque la ley nos da varias pistas, porque si ha desarrollado ciertos derechos que son subproductos de la conceptualización de la compra directa, que están ahí el artículo 10, el artículo 17, nos dan las pistas claras para poder llegar a esas conclusiones. Pero lo mejor sería que no fuera necesario hacer el ejercicio mental y que la ley nos dijera claramente cuál es el régimen jurídico que se va a aplicar.
Es el caso de la Ley de Comercio Electrónico, pero tenemos, por ejemplo, otro problema serio con la ley de inclusión financiera cuando define el dinero electrónico y realmente no define el dinero electrónico, sino que lo que hace es definir los monederos electrónicos y trastoca el concepto de desmaterialización del dinero. Entonces, y esto que pudiera parecer una discusión meramente dogmática, en la práctica se convierte que con esa regulación se ha cerrado las puertas a que podamos tener una libre circulación de criptomonedas, el Bitcoin, el Ethereum o cualquier otro tipo de criptomoneda que pareciera estar amparado por la ley de inclusión financiera, porque ahí se define el dinero electrónico.
El problema es que los mercados no se pueden dejar regulados, porque un mercado desregulado invita a la especulación y a su mal funcionamiento. Entonces, cuáles son los datos mínimos que debería haber en una transacción de criptomonedas, no lo sabemos; cuáles son los registros mínimos que el gobierno debería guardar en una transacción de criptomonedas, no lo sabemos; cuáles son las garantías mínimas que un comprador de cripto debería tener para saber que no se lo están estafando, no lo sabemos.
Excelente que tengamos el acceso eso está buenísimo para las personas que andan en la jugada y han leído, pero no tenemos respaldo institucional, cuando tengamos respaldo institucional podemos entrar a suponer una presunción de legalidad en el acto. Pero ahora no, ahora es tierra de nadie y eso es un grave problema, que haya un escenario que puede ser tan rico, tan conveniente para los movimientos del mercado, pero al mismo tiempo también peligroso.
Imaginemos cuánto vale un Bitcoin, vale más de 50 mil dólares un Bitcoin, podemos transar Zatoichi que son las fracciones de bitcoins, pero con qué seguridad, ¿estaremos financiando el terrorismo? ¿Estaremos ayudando al lavado de dinero? ¿Qué estamos haciendo con esa transacción de bitcoins en estas localidades? Y no quisiera mandar el mensaje equivocado, decir, no lo hagan, porque si nosotros comparamos la cantidad de actos ilegales que se financian con dólares, si lo comparamos con los actos ilegales que se financian con bitcoins, sale limpio no hay nivel de comparación.
Pero también es mucho más difícil identificar una estructura criminal adentro de una transacción con Bitcoin, que una transacción en dólares, por toda la tecnificación que eso lleva y si a eso le agregamos que no hay una regulación, entonces entramos en un escenario de completa inseguridad jurídica.
Y para cerrar el tema, la tercera ley que corona la ley de firma electrónica. Una ley interesante, una ley bonita.
Qué no se ha usado desde el 2017
desde el 2015, en el 2015 entró en vigencia. ¿Y qué pasó? Que nosotros, sin saber, venimos utilizando firma electrónica desde 1997, que es cuando comenzaron los primeros nodos de Internet en El Salvador, cuándo fue cuando abre usted su primera cuenta de correo electrónico.
Quizá en el 2006
Pues ese día usted comenzó a usar firma electrónica, porque el correo electrónico es una forma de firma electrónica, de firma electrónica simple, que la bondad que traía la ley era la firma electrónica avanzada, que traía mecanismos de seguridad y que no ha sido alterado la información, que podemos identificar al emisor del mensaje, tiene una cantidad de componentes. Pero imaginémonos qué sucede con este tema de la firma electrónica avanzada que la ley entre en vigencia en 2015, pero la norma técnica que permite su implementación entra en vigencia en febrero del 2019 con cuatro años de diferencia,
Hace poco escuché que el Ministerio de Economía ya había comenzaba el proceso para autorizar entidades certificadoras
Complicado, yo he hecho solicitudes de requerimientos de información al Ministerio de Economía, porque ha habido clientes que me han dicho mire, yo quiero ser una entidad certificadora, les digo perfecto vayamos al Ministerio de Economía llenemos los requisitos ahí está la norma técnica. Pero en el Ministerio de Economía me dicen que no saben como hacerlo y dicen que ahorita no hay ninguna solicitud presentada, claro, no hay ninguna solicitud, porque no hay nadie recibiéndolas. No porque no haya un interés en el mercado. Qué interés lo hay. Y hay colegas que también me lo han comentado fíjate que yo tengo una que ahí está y que quiere entrar y que quiere invertir, pero se van contra un muro y eso a nivel privado.
A nivel público, el CNR se quiso convertir en una entidad certificador, que era lo lógico, así como se necesita una entidad privada que me va a cobrar por certificar un documento que tenga una firma electrónica avanzada, también debe haber una entidad que lo haga desde el Estado, una de las cosas que establece la ley de firma electrónica es que el sector público debe tener firma electrónica. Entonces ahí al Estado le queda de dos o le paga un particular para darle firma electrónica a todos sus servidores públicos o instala una entidad certificadora gubernamental.
El CNR ha comenzado, pero eso lo comenzó hace dos años y no vemos que el CNR esté acreditando firma electrónica avanzada. Entonces, de nuevo, ahí tenemos una ley interesante, no perfecta, pero es un estándar, comencemos a usarlo en verdad. Y ahí nos daremos cuenta de si es o no es conveniente para nosotros, pero sin implementación cómo y eso solamente hablando aspecto del comercio electrónico, los aspectos tecnológicos, pero en general con derecho de consumo, ¿Cómo se encuentra regulado actualmente
Si nos vamos a la Ley de Protección al Consumidor, vamos a encontrar dos artículos que traen derechos y obligaciones especiales para el tema del comercio electrónico, que son desarrollados en el libro, qué requisitos tiene que cumplir una empresa, Cómo hacer sus términos y condiciones, Cómo abordar el tema de la política de protección de datos personales, esos temas de alguna manera están abordados en la Ley de Protección al Consumidor, y ahí hay que tener un cuidado porque estamos mezclando diferentes áreas del derecho y estamos creyendo que son una misma verdad.
Desde hace algunos años viene una discusión sobre el tema de protección de datos y hay algunas personas que piensan que protección de datos es protección del consumidor, inclusive hubo una iniciativa que trató de darle a la Defensoría del Consumidor la competencia para proteger los datos personales, pero son dos cosas totalmente diferentes que conectan, porque esa es una de las características del Derecho de Consumo que tiene que es transversal conecta con Derecho Penal, conecta con Derecho Civil, con Derecho Mercantil, con Derecho Marítimo, conecta con una gran cantidad de áreas y conecta por supuesto con protección de datos personales, pero la protección de datos personales es un tema autónomo que debería tener su propia normativa.
Suponer que con dos artículos vamos a resolver el tema de la protección de datos personales también estamos abusando de la cobija de la norma de protección al consumidor. Ese es un primer problema, nos quedamos cortos con las cosas que hay en materia de protección al consumidor en relación con el comercio electrónico y por otro lado, por irónico que parezca, también sufrimos de un problema de dispersión normativa, porque para entender cuáles son los derechos totales de las personas consumidoras, hay que tener acceso a cerca de 75 otras leyes, más una cantidad innumerable normas técnicas, unas centroamericanas y otras nacionales que también están contenidos en el tema de comercio electrónico.
Por ejemplo, imagínense que viene usted y compra un boleto aéreo y en un caso hipotético nunca antes visto sucede una pandemia mundial y usted no puede abordar el avión ¿Qué derechos tiene? ¿Dónde va a encontrar esos derechos? ¿Los va a encontrar en la Ley de Protección al Consumidor? No ¿los va a encontrar en la Ley de Comercio Electrónico? tampoco están ahí. Están unos en el Pacto de Montreal, otros en la Ley de Aviación Civil y otros en el Código de Comercio.
Entonces nos enfrentamos con un problema de una grave dispersión normativa que dificulta la comprensión del fenómeno, porque en eso a uno se le puede ir una. Ayer me habla una empresa y me dice mire nosotros vamos a empezar a comercializar un producto detergente y, como todo producto detergente tiene productos químicos que pueden ser dañinos a la salud, en el país donde nosotros tenemos nuestra sede hay una norma que obliga a que nosotros tengamos un Call Center para atender llamadas de emergencia de alguien que se beba el detergente, uno se imagina que aquí también, pero esa obligación así expresa no está, lo más cercano al 28 de la Ley de Protección al Consumidor, que dice que tienen una responsable de informar adecuadamente los riesgos previsibles del consumo de un producto,
un aspecto de etiquetado
que puede resolverse con el etiquetado, pero que internacionalmente se resuelve con un Call Center. Entonces esa dispersión normativa también nos dificulta saber dónde están nuestros puntos flacos. Si uno pregunta qué me hace falta, no sé, por qué. Hay tanto que no sé dónde está lo que hace falta. Y Son aspectos que deberían estar concentrados en la LPC, eso es protección al consumidor puro, típico y clásico.
Hablando de los consumidores y de la relación tan complicada que se puede decir que ha tenido a lo largo de la historia con las empresas, ¿Cuáles son las principales preocupaciones de los consumidores y cómo han sido establecidos en el libro?
Bueno, quizás hay dos preocupaciones grandes que el consumidor tiene cuando sale a la calle, que no se lo bajen el precio y que no se lo bajen en calidad. Esas son las dos grandes cosas que la gente necesita. En el tema de precio es un tema de transparencia del mercado, ahí encontramos, por ejemplo, en el apartado del derecho a la información, el acceso al etiquetado correcto y en un caso bien concreto, la norma técnica de etiquetado dice que si un producto tiene más de 10 centímetros cuadrados de superficie, debe tener un etiquetado, desde luego que si compro un dulcito no tiene que tener la fórmula, los ingredientes, dónde fue fabricado, pero la caja donde viene el dulce si tiene que tener una serie de datos que es que sí que es relevante para el consumidor.
El otro ámbito, es el tema de la calidad y comprender la calidad también es complejo, porque todos pudiéramos tener una definición diferente de calidad y una definición subjetiva, lo que para algunas personas es algo bueno, para otras personas no necesariamente. Entonces, por eso en el libro partirnos de la definición de la norma ISO 9001-2005 que es la norma de definiciones y que nos da un concepto de calidad, que debería estar una ley de calidad, pero no, lo encontramos en una cuasi norma, las normas ISO no son normas jurídicas, son normas de estandarización. Nos dice que la calidad debe entenderse como el cumplimiento de requisitos mínimos, pero alguien tiene que haber definido previamente los requisitos.
Y ahí es donde vamos a tener probablemente uno de los mayores problemas que generan conflictos entre consumidores y proveedores, porque el consumidor supone que es él que define los requisitos del negocio, porque es él el que tiene las necesidades.
Pero, quién define realmente los requisitos de un bien o un servicio en la vida real son las empresas. En la medida en que estos requisitos son definidos unilateralmente por el proveedor, que es el que tiene la probabilidad material de definirlos, en esa medida puede haber problemas en la satisfacción de la calidad.
Entonces eso nos lleva a la pregunta de cómo se resuelve esto y es ahí donde entran las normas técnicas que deben cumplir los comerciantes, y hay norma técnica a granel en El Salvador hay una producción normativa increíble de este tema, que es sumamente desconocido.
Tan desconocido es que, inclusive, cuando uno llega a una ferretería y dice yo quiero comprar el hierro, el de la ferretería le pregunta a uno si quiere hierro bajo norma o no. ¿Qué significa eso? Que hay muchas empresas que están vendiendo hierro que no cumple la norma técnica de hierro, porque es más barata, pero el nivel de pureza es menor, lo que quiere decir que si usted construye una casa con hierro que no cumplen la norma esa casa se le puede caer.
Y ahí es donde vemos el tema de los problemas de calidad, ese abordaje del concepto de calidad tenemos que irlo tecnificado, no quedarnos únicamente con que «es que no me gustó y por eso voy a reclamar, porque no me gustó», no, tenemos que ver si cumple o no un estándar, un estándar que afecte verdaderamente a un derecho que la persona tiene.
Y así como comenzamos con una pregunta obligatoria del ¿por qué? así terminar con una pregunta obligatoria para un escritor ¿Qué consejos le daría a alguien que quiera escribir?
Lo primero es que hay que escribir y que no hay que tener miedo de verdad, porque en las opiniones jurídicas hay unas más fuertes, unas más trabajadas, otras de repente que son serendipias y que a uno se le ocurre cuando está comiendo, pero lo importante es escribir; y hay que buscar los medios, porque bueno en la primera pregunta abordamos lo complicado para esta obra en particular que fue en su inicio no poder contar con un estado del arte con otros autores que hubieran escrito, hoy hay cualquier cantidad de libros sobre derecho de consumo en el mundo, que le dan a uno la oportunidad de ver que estos piensan esto y uno comparar y sacar sus propias conclusiones.
Pero, también nos vamos a encontrar con un problema de nuestro mercado en El Salvador en el tema literario, un doble problema; primero que el salvadoreño no lee, no nos gusta leer y si leemos, leemos el Facebook, entonces ese es un problema cultural que ojalá en algún momento podamos revertirlo. Y por eso, uno tiene que ser creativo y de repente un libro si está bien un libro, pero también hay otro tipo de mecanismos que puedan permitir la difusión del pensamiento y la difusión de las opiniones.
Entonces, en esa línea, un primer consejo que yo le daría a una persona que quiere escribir un libro es que primero explore la difusión multimedia, que haga videos, que haga un podcast, que haga sus pininos en un mecanismo, en un videíto corto de cinco minutos en el Facebook, en el YouTube o en cualquier otra plataforma y él puede irse generando de esa manera un ejercicio para también probar su idea, porque a veces las ideas suenan muy bien en la cabeza, pero cuando ya uno las escribe y ya las has hecho se pregunta y por qué dije o hice eso.
Entonces hay que uno tiene que tiene que explorarse, darse la oportunidad de equivocarse, y llegar a escribir un libro cuando de plano uno ya ha probado la idea, ya la ha puesto en práctica. Si no, de repente también puede ser que uno esté haciendo un blof y proveyendo un contenido vacío. Ese es el primer problema del mercado que tenemos.
El otro problema que nosotros tenemos en el mercado es que como el salvadoreño no lee las empresas dedicadas a la comercialización y distribución de material literario, es bien precaria. Hay muchos tipos de empresas grandes, medianas, pequeñas, pero que ofrecen atractivos inexistentes para el autor.
Yo me topé con una persona que me dijo que me publicaba el libro y me hacia la comercialización, pero con el tema del dinero el 10% es para el autor; o sea, que yo escribo el libro, ellos lo imprimen y lo venden y se llevan el 90% de la venta. Yo entiendo que las casas editoras tienen sus gastos, la comercialización es un paquete importante, pero para ser completamente y decirlo con todas sus letras no me parece un trato justo para el autor.
Ese un bloqueo o un obstáculo para que los autores salvadoreños también podamos lanzar obras. Yo he hablados con otros colegas que han estado en las mismas condiciones y le pregunté a una de las maestras que más estima le tengo. Mire, y usted que publicó ¿Cómo hizo eso? Y me dijo que ella lo hizo sola, ella gasto por cada publicación y la puso en el mercado.
Pero para los problemas, soluciones. Por eso es importante que también exploremos otros tipos de opciones, y precisamente la tecnología ahora nos da la oportunidad de resolver esos problemas de las aldeas, del mercado en forma de aldea que nosotros tenemos y tener una visión más global.
En el caso particular, yo decidí publicar con una entidad internacional con distribución internacional, distribución electrónica del libro y distribución física del libro, no es un trato tan bonancible para el autor, pero es mucho mejor que lo que me ofrecieron la casa de editoras nacionales, con la ventaja de que no tuve que invertir en la impresión, que es probablemente el costo más grande que uno puede tener a la hora de incursionar en este negocio.
El consejo es ese, que busquen un tema que les apasione, que sientan que puedan aportar un valor, que estén dispuestos también a la discusión, que las personas estén dispuestas a que su idea pueda ser novedosa, pero no necesariamente la correcta y que pueden recibir críticas. Y digo yo, ojalá yo reciba críticas y me digan Julio, ¿estás loco? ¿Cómo se te ocurre decir eso? Y que me expliquen por qué no, eso es lo rico, eso es lo rico del derecho. Como lo decíamos al inicio, una provocación al gremio jurídico preparado para ir creando la verdad no sólo en este tema, sino en cualquier otra verdad.
Quizás una última cosa que yo quisiera aprovechar en la entrevista y es algunos agradecimientos. Primero agradecerle a todos los presidentes y presidentas que ha habido de la Defensoría del Consumidor, comenzando con la doctora Evelyn Escobar del Lobo, fue la primera presidenta. Luego el licenciado Armando Flores, luego la licenciada Yancy Urbina y finalmente el licenciado Ricardo Salazar, que todos han sido maestros en su momento, y fueron personas clave para el desarrollo de la institucionalidad en el momento en el que ostentaron el cargo de la Presidencia y de todos algo aprendí
También a tres de mis jefas que también me acompañaron en diferentes momentos de la comprensión del derecho de consumo, la licenciada Marlen Llada fue mi primera jefa en la Defensoría El Consumidor, luego la licenciada Sandra Liborio y por último la licenciada Ana María de Jovel, que también fueron mis maestras en este tema de la protección al consumidor, no solo en el tema jurídico, sino también en la comprensión económica y sobre todo en la comprensión humana.
Además, tengo que agradecerle a mi madre por el empuje. A mi esposa, que es el relevo, el segundo empuje que uno lo lleva también a incursionar en estas aventuras y que siempre me han dado el aliento que a veces le hace falta. Y finalmente, a Dios, ningún tipo de obra puede hacerla sin la inspiración divina y sabiendo que toda obra humana es siempre imperfecta y por lo tanto vale la pena darle continuidad perfecta.
De parte de nosotros, de Derecho y Negocios, le deseamos éxitos en su proyecto, ¿preguntamos cuándo estará es la segunda edición?
El otro año, cuando me declaren ha lugar la inconstitucionalidad o se reforme hay que sacar el otro, porque entonces lo que está en el libro no tiene sentido, y habrá que darle otro.
En esta entrevista, hablamos con la Dra. Jenniffer Mejia, reconocida experta en seguridad ocupacional y asociada de la firma Mayora & Mayora. Exploraremos la importancia de la prevención de riesgos laborales, sus beneficios para trabajadores y empresas, y el papel crucial que juegan las instituciones para promover un entorno laboral seguro. Además, conoceremos las áreas pendientes de desarrollo en El Salvador en esta materia y consejos prácticos para mejorar la seguridad en el sector de la construcción.
¿Qué es la seguridad ocupacional?
La seguridad ocupacional es un conjunto de procedimientos cuyo propósito es evitar, eliminar o reducir el nivel de riesgos asociados a los accidentes laborales y las enfermedades profesionales, y salvaguardar la seguridad y la salud de los trabajadores.
¿Qué diferencia hay entre seguridad ocupacional y prevención de riesgos laborales?
La seguridad ocupacional es un término que se utiliza bastante en El Salvador todavía, pero que las legislaciones con más avance en esta materia ya no lo emplean. La prevención de riesgos laborales es el término más actualizado que se refiere al conjunto de actividades, sistemas y gestiones que se interrelacionan en la empresa con el objetivo de actuar antes de que ocurran los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.
¿Por qué se ha cambiado el término?
Se ha cambiado el término porque antes se utilizaban otros conceptos como higiene ocupacional, seguridad y salud en el trabajo, que implicaban una actitud más reactiva al problema, es decir, intervenir después de que se produjera el daño. Pero las corrientes modernas buscan una actitud más proactiva, es decir, anticiparse al riesgo y prevenirlo. Por eso el término actual es prevención de riesgos laborales y de ahí viene el nombre de nuestra ley.
¿Qué beneficios tiene la prevención de riesgos laborales para los trabajadores y las empresas?
La prevención de riesgos laborales tiene beneficios tanto para los trabajadores como para las empresas. Para los trabajadores, implica una mejora de su bienestar físico, mental y social, una mayor protección frente a los peligros laborales, una mayor participación en la mejora de las condiciones de trabajo y una mayor dignidad en el desempeño de sus funciones. Para las empresas, implica una reducción de los costes asociados a los accidentes y enfermedades, una mejora de la productividad y la calidad del trabajo, una mayor competitividad en el mercado y una mejor imagen social y ambiental.
¿Qué situación tiene nuestro país en materia de prevención de riesgos laborales?
Para responder a esta pregunta, es necesario hacer un breve repaso histórico de la legislación en nuestro país sobre este tema. Desde nuestra Constitución vigente de 1983, ya se regulaba el término de seguridad ocupacional en el artículo 44, que establecía que las empresas debían dictar las normas que regirían en los lugares de trabajo, talleres, etcétera.
Sin embargo, antes y después de la Constitución, hemos tenido una serie de leyes dispersas en la materia, que han ido evolucionando desde la primera Ley de Accidentes de 1911 hasta el reglamento general de 1971, que se basaba principalmente en las condiciones de infraestructura de los centros de trabajo. Entre estas leyes, podemos mencionar la Ley de Botiquines de 1935 y su reforma de 1950, que establecían la obligación de tener un botiquín con medicamentos gratuitos para los trabajadores en caso de accidente, pero sin abordar otros aspectos preventivos.
Nuestra ley actual, la Ley General de Prevención de Riesgos en los Lugares de Trabajo, data del 2010 y viene a armonizar y sintetizar toda esta legislación dispersa que existía en la materia. Además, introduce ciertos principios como el de dignidad, el de igualdad y el de no discriminación, que conllevan a ver al trabajador no solo en la parte física, sino también en la parte mental y social.
Por eso, nuestra ley no solo regula las condiciones físicas del centro de trabajo, como la iluminación, el ruido o la temperatura, sino también los riesgos psicosociales, como el estrés, la fatiga, la organización de los turnos o el acoso laboral. Así, nuestra ley se adapta al concepto actual de salud que contempla la Organización Mundial de la Salud, que es el bienestar biopsicosocial del trabajador.
¿Qué reglamentos desarrollan nuestra ley de prevención de riesgos laborales?
Nuestra ley de prevención de riesgos laborales tiene cuatro reglamentos que la desarrollan, que son el Decreto 86, el Decreto 87, el Decreto 88 y el Decreto 89. El Decreto 86 es innovador, porque regula la participación de los trabajadores en la actividad preventiva por medio de los comités, que son entes bipartitos formados por representantes de patronos y trabajadores. Este decreto establece cómo se constituyen, cómo se reúnen y cuál es su quórum. El Decreto 87 y 88 regula los peritos especializados en la materia, que son los encargados de evaluar y asesorar sobre los riesgos laborales. Este decreto establece cuáles son los requisitos y cómo se formaliza un perito especializado.
El Decreto 89 regula las condiciones físicas del centro de trabajo, como la señalización, los baños, la ruta de evacuación, el ruido, la iluminación o la temperatura. Este decreto establece los niveles mínimos y máximos que deben cumplir estas condiciones.
¿Qué otras áreas nos faltan desarrollar en materia de seguridad ocupacional?
Lo que tenemos actualmente en materia de seguridad ocupacional en El Salvador representa aproximadamente el 25% de lo que realmente necesitamos. En comparación con legislaciones avanzadas, como la española, nos falta desarrollar una serie de aspectos importantes. Entre ellos, la falta de normas técnicas específicas que establezcan procedimientos para diferentes actividades o funciones laborales.
Estas normas técnicas nos indican, por ejemplo, cuál es la postura correcta frente a un ordenador, cómo manipular sustancias químicas o cómo prevenir riesgos biológicos. En España hay una gran cantidad de normas técnicas para todas las ramas importantes de la seguridad ocupacional. Aquí en el país, las normas técnicas son escasas y las dicta el Organismo Salvadoreño de Normalización (OSN), que es el ente encargado de elaborar y aprobar las normas técnicas nacionales.
Otra área que nos falta desarrollar es la de los trabajadores especialmente sensibles o vulnerables, que son aquellos que tienen condiciones especiales o colectivos minoritarios, como los menores de edad, los adultos mayores, las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas o las mujeres en estado de lactancia. Para estos trabajadores, nuestra ley solo tiene un artículo que lo regula, el artículo 67, pero no aborda todos los aspectos que implica su protección e inclusión.
La normativa internacional y de otros países tiene una serie de prerrogativas, normas y recomendaciones especiales para estos colectivos, como por ejemplo cómo adaptar las condiciones del centro de trabajo a las personas con discapacidad o cómo evitar la discriminación o el acoso laboral. Estas medidas buscan que estos trabajadores tengan una verdadera armonía en el diseño de los centros de trabajo y una mayor dignidad en el desempeño de sus funciones.
Estas dos áreas son ejemplos de lo que nos falta desarrollar en materia de seguridad ocupacional. Nuestra ley actual es un avance importante respecto a la legislación anterior, pero no cubre todos los aspectos que implica esta materia. Por eso, es necesario seguir trabajando para tener una prevención más efectiva y completa.
¿Qué es lo más reciente que tenemos en materia de prevención de riesgos laborales?
Lo más reciente que tenemos es nuestra ley de 2010 y sus cuatro reglamentos de 2012, que son el Decreto 86, el Decreto 87, el Decreto 88 y el Decreto 89. Además, tenemos algunas normas técnicas que se han ido desarrollando por el OSN, que son procedimientos específicos para algunas actividades o funciones que realizan los trabajadores. Pero realmente, desde el 2012 hasta ahora no ha habido mayor desarrollo de la legislación o las normativas en materia de seguridad ocupacional.
¿Qué normativas internacionales o regionales existen en materia de seguridad ocupacional?
Existen algunas normativas internacionales que pueden adoptar las empresas para certificarse y cumplir con un estándar internacional de seguridad ocupacional. Una de ellas es la ISO 45.001, que es una norma internacional que establece los requisitos para un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. Esta norma ayuda a las empresas a prevenir los riesgos laborales, mejorar el desempeño y la eficiencia, y demostrar su compromiso con la protección de los trabajadores.
Otra norma internacional es la ISO 45.002, que es una guía práctica para la implementación de la ISO 45.001. Esta guía proporciona orientación sobre aspectos como la política, el liderazgo, la planificación, el apoyo, la operación, la evaluación y la mejora del sistema de gestión. Estas normas son voluntarias y pueden ser adoptadas por cualquier tipo de organización, independientemente de su tamaño, sector o ubicación.
Además de estas normas internacionales, también existe la ISO 14.001, que es una norma internacional que establece los requisitos para un sistema de gestión ambiental. Esta norma ayuda a las empresas a minimizar su impacto ambiental, cumplir con la legislación aplicable, mejorar su reputación y reducir sus costes. Esta norma también es voluntaria y puede ser adoptada por cualquier tipo de organización.
Estas normas internacionales son una forma de demostrar que las empresas cumplen con un nivel de calidad y responsabilidad en materia de seguridad ocupacional y ambiental. Si una empresa tiene una certificación ISO, significa que ha sido evaluada por un organismo independiente y que ha demostrado que cumple con los requisitos establecidos. Esto puede ser un factor diferenciador frente a otras empresas o clientes potenciales, especialmente si son de otros países.
¿Qué papel juegan las instituciones, ya sea gubernamentales, privadas o sindicales, para la promoción de la prevención de riesgos laborales?
Creo que es sumamente importante que el Estado se involucre más en la prevención de riesgos laborales y no deje solo a las empresas la responsabilidad. Porque si bien la responsabilidad de cuidar a los trabajadores deviene del contrato de trabajo que tiene el empleador con sus trabajadores, como un deber, al final los accidentes y enfermedades tienen un costo para el Estado. ¿Por qué? Porque los trabajadores acuden al Seguro Social y ahí siguen un tratamiento o un proceso de pensión por una invalidez, etcétera. Entonces, al final repercute en los intereses económicos del Estado.
A menor número de accidentes y mayor control de la seguridad ocupacional, tendríamos menos casos de invalidez y de incapacidad permanente. Esto permitiría mantener la fuerza de trabajo y un menor costo para el Estado en poder paliar los efectos de un accidente o una enfermedad profesional.
El sindicato también tiene un papel importante en la prevención de riesgos laborales. La ley establece que si existe un sindicato en la empresa, este debe formar parte de los comités de seguridad, porque ellos deben velar por la seguridad de sus afiliados. El sindicato debe estar atento a que se cumpla la ley y también a que se implementen medidas superiores a las de la ley, si es que hay condiciones favorables para los trabajadores en cuanto a proteger su salud y seguridad.
¿Cuáles son las infracciones más comunes a la prevención de riesgos laborales que se dan en las empresas?
Lamentablemente, en la mayoría de las empresas la seguridad ocupacional se ve como un gasto, como un costo, y no se le ve ningún beneficio. Entonces, la gente no invierte en seguridad. La mayoría de las empresas no tienen ni siquiera un programa de gestión de prevención de riesgos. A nosotros nos buscan para asesorarlos y para elaborar el programa de gestión de riesgos cuando nunca han tenido uno o cuando ya han tenido una inspección o una sanción por parte del Ministerio
¿Qué es un programa de gestión de riesgos?
Un programa de gestión de riesgos es una obligación que impone la Ley de Prevención de Riesgos a toda empresa, independientemente del número de empleados. Es un documento que contiene diez elementos que establece el artículo ocho de la ley. Entre estos elementos se encuentra la evaluación y control de riesgos, la planificación de exámenes médicos para los empleados en función de los riesgos a los que están expuestos, la elaboración de un plan de evacuación de riesgos, la señalización, el manejo de los riesgos psicosociales y la gestión del comité de empresa.
El programa de gestión de riesgos es un instrumento que ayuda a las empresas a identificar, evaluar, controlar y prevenir los riesgos laborales, así como a mejorar el desempeño y la eficacia en materia de seguridad ocupacional.
Todo esto conforma el programa de gestión, el cual muchas empresas no tienen. Incluso he encontrado empresas que operan en el país durante años y nunca han tenido un programa de gestión. Es por eso que acuden a nosotros para comenzar desde cero.
¿Qué medidas se pueden implementar en el sector de la construcción para prevenir los riesgos laborales?
En el sector de la construcción se pueden implementar muchas medidas para prevenir los riesgos laborales, pero hay que tener en cuenta el principio de jerarquía de las medidas, que establece que se debe dar prioridad a las medidas colectivas sobre las individuales, y a las medidas preventivas sobre las protectoras. Esto significa que se debe buscar eliminar o reducir el riesgo en su origen, antes que proteger al trabajador con equipos o dispositivos personales.
Por ejemplo, si hay un riesgo de caída en altura, se debe instalar barandales, mallas o redes anticaídas, antes que darle un arnés al trabajador. Si hay un riesgo de ruido, se debe cambiar la maquinaria por una menos ruidosa o encerrarla en una cabina aislada, antes que darle tapones al trabajador. Estas medidas colectivas son más efectivas y beneficiosas para el trabajador y para la empresa, porque evitan o minimizan el riesgo, mejoran las condiciones de trabajo y reducen los costes asociados al equipo de protección personal.
Lamentablemente, en muchas empresas se desconocen o se ignoran estas medidas colectivas y se recurre al equipo de protección personal como única solución. Esto puede generar una falsa sensación de seguridad o provocar otros problemas derivados del uso inadecuado o incomodo del equipo. Por eso, es necesario promover y conocer más estas medidas colectivas y aplicarlas correctamente en el sector de la construcción.
¿Qué sanciones establece la ley para las empresas que incumplen la prevención de riesgos laborales?
La ley establece tres tipos de sanciones según la gravedad de la infracción: leves, graves y muy graves. Las sanciones se expresan en salarios mínimos del sector comercio y servicios, que actualmente es de 365 dólares al mes. Las sanciones leves van de 4 a 10 salarios mínimos, las sanciones graves van de 14 a 18 salarios mínimos y las sanciones muy graves van de 22 a 28 salarios mínimos. Estas sanciones son bastante altas y han motivado el interés de las empresas por cumplir con la ley.
¿Qué ejemplos hay de infracciones leves, graves y muy graves?
Por ejemplo, no contar con un programa de gestión es una infracción grave que conlleva una sanción de 14 a 18 salarios mínimos. Otras acciones que pueden ser sancionadas incluyen no tener una ruta de evacuación, no contar con un comité de seguridad, no reportar accidentes de trabajo, no tener señalización adecuada, no proporcionar agua potable a los trabajadores, y no disponer de equipos y medios adecuados para combatir casos de emergencia.
Es importante destacar que la nueva Ley de Bomberos, en vigencia desde diciembre de 2022, establece la obligación de contar con un certificado de bomberos para el control de incendios, lo cual se considera una infracción muy grave. Estas sanciones cobrarán mayor relevancia, ya que tanto el Ministerio de Trabajo como el Cuerpo de Bomberos realizarán verificaciones al respecto. Así se dividen las multas y sanciones establecidas por la ley.
¿Qué consejos puede dar a las empresas que quieren cumplir con la normativa de prevención de riesgos laborales?
Mi principal consejo es que las empresas vean a sus colaboradores como el activo más importante y que sepan que regresarlos a su casa con salud y seguridad debe ser un objetivo para ellos. Esto implica invertir en la prevención de riesgos laborales, no solo para cumplir con la ley, sino también para obtener beneficios como:
- Menor ausentismo laboral, al evitar las incapacidades o las invalideces por accidentes o enfermedades.
- Mayor productividad y calidad del trabajo, al tener trabajadores más comprometidos, motivados y saludables.
- Mayor competitividad y reputación en el mercado, al demostrar su responsabilidad social y ambiental.
- Menor costo en indemnizaciones, multas o demandas, al reducir la probabilidad de daños o conflictos.
Para lograr estos beneficios, las empresas deben implementar un programa de gestión de riesgos, que contenga los diez elementos que establece la ley. Además, deben contar con el apoyo de un encargado de seguridad o una empresa especializada que les asesore sobre los riesgos específicos de su actividad y cómo controlarlos. También deben capacitar a su personal en prevención de riesgos laborales, para que se conviertan en agentes propios de su seguridad y adopten hábitos y procedimientos seguros. Así, las empresas podrán crear una cultura de prevención que les permita alcanzar la meta de cero accidentes y cero enfermedades profesionales.
¿Qué papel juegan los trabajadores en la prevención de riesgos laborales?
Los trabajadores juegan un papel fundamental en la prevención de riesgos laborales, porque son los que conocen mejor las condiciones de su trabajo y los que están expuestos a los riesgos. Por eso, es importante que los trabajadores se capaciten en prevención de riesgos laborales, que conozcan los riesgos a los que se enfrentan en cada puesto de trabajo y que sigan los procedimientos seguros para desarrollar sus funciones.
Además, es importante que los trabajadores participen activamente en las actividades preventivas, como por ejemplo formando parte de los comités de seguridad ocupacional, denunciando las condiciones inseguras o proponiendo mejoras. La empresa debe fomentar esta participación y no sancionar a los que denuncien o sugieran medidas preventivas. Así, se crea una cultura de prevención que beneficia tanto a los trabajadores como a la empresa.
¿Cómo podemos mejorar la seguridad ocupacional en El Salvador?
Creo que podemos mejorar la seguridad ocupacional en El Salvador con lo que tenemos, sin esperar a que otros vayan más adelante o a que nuestra legislación sea más completa. Lo que tenemos es suficiente para sembrar buenas bases de seguridad en las empresas, si se cumple y se aplica correctamente. Lo que hace falta es concientizar a las empresas y a los trabajadores de la importancia de la seguridad ocupacional, no solo como una obligación legal, sino también como un beneficio para su salud, su productividad y su competitividad.
Para ello, es necesario invertir en la prevención de riesgos laborales, implementando un programa de gestión de riesgos o solicitando medidas sustitutivas al Ministerio de Trabajo, según el caso. También es necesario capacitar al personal en prevención de riesgos laborales, realizando actividades periódicas como charlas, simulacros o auditorías. Así, podremos progresar en la materia y alcanzar la meta de cero accidentes y cero enfermedades profesionales.
¿Qué mensaje final quiere dar sobre la seguridad ocupacional?
La seguridad ocupacional es un tema que me apasiona y que creo que es de suma importancia para las empresas y las organizaciones, tanto privadas como estatales. Porque al final, cuando ocurre un accidente o una enfermedad que causa una catástrofe o una muerte de trabajadores, nos preguntamos qué se pudo haber hecho o qué falló en ese momento. La respuesta es que se salió del proceso correcto de trabajo, que se incumplió alguna medida preventiva o protectora.
Por eso, si nos preocupamos por seguir los procedimientos que nos da la empresa, por seguir los procesos seguros en la realización de nuestras actividades, vamos a tener mejores resultados. Vamos a evitar los daños a nuestra salud y a la de nuestros compañeros, vamos a mejorar nuestra calidad de trabajo y vamos a contribuir al desarrollo de nuestra empresa y de nuestro país. La seguridad ocupacional es responsabilidad de todos y beneficia a todos.
Conversamos con la abogada corporativa Esmeralda Torres, asesora y consultora en temas empresariales y mercantiles para personas jurídicas, naturales y entidades financieras, sobre los temas actuales que afectan a las sociedades o empresarios en el desarrollo de sus operaciones bajo el actual régimen regulatorio mercantil.
Así también, nos brinda sus consideraciones sobre las regulaciones y procesos necesarios para facilitar el funcionamiento, tanto de las grandes corporaciones comerciales como de los micro, pequeños y medianos empresarios.
¿Cómo afrontan las empresas la actual regulación comercial?
Me parece sumamente interesante esta pregunta, porque más allá de las regulaciones, a pesar de cómo está la situación actual, de cómo están las leyes, de cómo está la situación económica, los abogados siempre tratamos de buscar una solución real a los problemas legales de nuestros clientes.
Entonces, y respondiendo la interrogante, actualmente es innegable que el Código de Comercio necesita bastantes mejoras, sí amerita bastante intervención, por eso estoy expectante que la Asamblea Legislativa haya tenido a bien comenzar a redactar un nuevo cuerpo normativo, con el fin de actualizar los temas más importantes para el comercio, ya que esto va a venir a ayudarnos en sobremanera.
Para tratar un tema tan relevante como es el Código de Comercio es necesario tomar bastantes puntos en cuenta, entre ellos; la realidad del país, por mencionar un ejemplo: el comercio electrónico.
Aunque se han dado pequeños pasos con la incorporación de la Ley de Firma Electrónica desde hace unos años atrás o la incorporación de algunos pocos artículos referente a esto en algunos cuerpos normativos, esto no es suficiente porque no responden a la realidad, debido a que los demás cuerpos normativos no están acoplados con dicha Ley con las nuevas leyes que van creando, con esos artículos que van implementando o con los pocos artículos referentes a la firma electrónica ya existentes. Entonces, amerita que se le tome mucha consideración a todo el auge del comercio electrónico y a los nuevos empresarios también; a veces como abogados pensamos sólo en lo grande, no pensamos en los pequeños emprendedores, en los pequeños empresarios.
Profundizando en el tema de los pequeños empresarios, y tomando en cuenta que debido a la pandemia se dio un crecimiento y desarrollo exponencialmente notable del comercio por medio de las redes sociales, podemos notar que existen una infinidad de nuevas tiendas de diferentes rubros que se crean únicamente abriendo un perfil en Instagram o Facebook, y el código de Comercio no lo regula. En un nuevo código sería aconsejable regular las asociaciones simplificadas, sociedades menos complejas que las sociedades anónimas, que pueden ser hechas por una sola persona y que requieran menos gasto para iniciar con las operaciones.
Actualmente como mínimo se requiere la participación de dos personas, con un capital mínimo de $2,000, y con formalidades que muchas veces para un microempresario son de muy difícil cumplimiento debido al costo grande que generan, tales como la escritura pública de Constitución y su respectiva inscripción en el CNR, el nombramiento de un auditor, la implementación y manejo de los libros legales, por mencionar algunos de dichos requisitos.
Entonces, tenemos que ir más allá de lo macro, y brindar nuevas oportunidades a los pequeños empresarios, a los emprendedores que también están dentro del comercio y que también deberían estar regulados por el Código.
¿Cuáles considera que son como aquellos nuevos temas, que obligatoriamente se deben ir tratando?
Un paso fundamental es la firma electrónica, pero no únicamente aspectos conceptuales, sino la implementación práctica; no solo establecer obligaciones para las empresas para su uso, sino cómo establecer claramente cómo se va a implementar en el comercio, en el día a día.
Por mencionar un ejemplo, nosotros como notarios estamos en un proceso para la implementación de la firma electrónica dentro de nuestros procesos notariales, personalmente creo que la firma electrónica será un aspecto básico para todos los rubros, ya sea civil, mercantil, bancario, etc. Entonces, es necesario que en la regulación no solo se trate la firma electrónica per se, sino cómo se va a implementar en todos los rubros del día a día, en lo cotidiano, eso va a venir a abonar al comercio electrónico y a toda la toda la innovación del derecho.
¿Cuáles considera que son los retos que han obligado a que tengamos que hacer una nueva regulación?
Como mencioné al inicio, la búsqueda de las mejores soluciones para los clientes es lo que impulsa la necesidad de modernizar, no es raro encontrarnos con alguna necesidad legal de un cliente y que la solución posible a ésta no se encuentra nominada dentro de ningún cuerpo normativo.
Los abogados jugamos un rol extremadamente importante en la vida de las Sociedades y de los empresarios porque debemos asegurarnos que nuestros clientes siempre tengan seguridad jurídica que respalden sus actuaciones, en razón de eso en la práctica del día a día he encontrado varios puntos que consideraría son fundamentales para considerar la obligación de elaborar una nueva regulación; entre ellos podría mencionar dos grandes obstáculos; primero, la falta de nominación de los contratos o de la tipificación, por suerte esto, lo podemos superarlo los abogados apoyándonos en otras leyes, en lo que permite la Constitución, porque la finalidad del abogado es buscar la solución legal al problema, claro siempre conforme a los parámetros legales existentes.
El segundo problema, y el que veo con mayor preocupación, y es a la hora de que una o ambas partes no han cumplido con lo establecido en un contrato. Entonces, pueden existir supuestos en los que la seguridad jurídica para hacer valer lo que no está nominado puede ser un problema, porque el ir donde un juez será complicado, al no contar con una base que respalde el supuesto.
No se cuenta con el sustento para decirle al juez este artículo describe la naturaleza de este contrato y que si no cumple se va a hacer esto, las partes quedan sujetas únicamente a las regulaciones que se establecen en el propio contrato innominado.
El gran problema que existe actualmente en el área mercantil es hacer valer los derechos en la parte judicial, cuando una o ambas partes no han cumplido con sus obligaciones.
¿Qué tipo de contrato innominado ve con más frecuencia?
Por la frecuencia de los mismos los “joint venture” son los más comunes, que son contratos que podemos describir como asociaciones temporales le doy un ejemplo: “yo tengo un hotel, pero en este momento no tengo el capital para el bar o el área de comida, un contrato joint venture me permite asociarme con otra persona (natural o jurídica), esta asociación la puedo hacer por x cantidad de años, puedo establecer si el aporte será mediante capital o con la administración, entre otras muchas cosas; son asociaciones temporales que no necesariamente van a funcionar para toda la vida o que pueden funcionar para toda la vida tienen un periodo específico y ninguna de las partes está subordinada a la otra, los “joint venture” es de los contratos que más veo y es algo que no está regulado.
Entonces, ¿qué pasa cuando una de las partes no cumple? ¿Qué pasa si no aportó lo que tenía que aportar o no administro bien los bienes que tengo que administrar? Personalmente, lo que hago es agregar una cláusula para la solución alterna de conflictos, siendo el arbitraje la última instancia de la solución alternativa al conflicto, esto para evitar un proceso judicial.
Pero esto está lejos de ser la mejor solución económica para las partes debido a lo oneroso de la misma, ya que, por ejemplo, qué pasa si un contrato es por $10.000, de nada le sirve el arbitraje porque le va a costar los mismos $10,000 o mucho más de lo que se está reclamando por ese contrato. Un arbitraje es caro, aunque se haga por medio de la cámara, pero claro es más expedito, no se va a tardar lo que se tarda en la vía judicial actual.
¿Qué otro tipo de contrato innominado puede mencionarnos?
Aparte del “joint venture”, uno que es de mucho uso es el factoraje. El factoraje ha venido a dar respuesta, digamos, a la liquidez de las personas y existen instituciones financieras que lo utilizan; tanto es su uso en el actual mercado que ya existen instituciones que fueron creadas exclusivamente para ese tipo de servicio.
El factoraje consiste en que usted tiene una factura por cobrar, tiene un quedan a 30, 60, 90 o 120 días, pero usted necesita la liquidez y le van a pagar en bastante tiempo, con el factoraje usted me da su quedan, me da todos sus derechos y yo me encargo del cobro, a cambio yo le doy el dinero correspondiente del quedan, obviamente cobrándole una comisión.
Ejemplificando, si a usted le debía mil, yo le doy 900, y me encargo del cobro, usted obtiene la liquidez inmediata y yo una ganancia en el cobro. Este es un contrato que mueve mucho la economía, y de reciente uso, tendrá unos diez años y es algo que no está regulado. Lo que pasa es que nuestra legislación es tan antigua, en especial si tomamos en cuenta nuestra regulación civil.
Hay otros tipos de contratos como el “escrow account”, que algunos lo llaman cuentas de garantía, pero no es el término correcto, que, con fines explicativos, pero que se queda muy corto en su explicación, viene a ser un tipo de fianza, por decirlo así, pero está alejado de serlo.
“escrow account” tiene símil a una garantía que se viene a dar posterior a un contrato, digamos, usted y yo establecemos un contrato, pero yo necesito una garantía posterior, por eso se dice que viene a ser un tipo de fianza, pero es una cuenta bancaria que si no se cumple con la obligación contractual es utilizada como garantía, solo sirve si llegara a ocurrir este impase o este reclamo.
Pero aunque son innominados, dichos contratos cuentan con control administrativo, ¿verdad?
En efecto, esto es algo muy bueno, porque a pesar que uno puede decir que vuelve la situación más burocrática, las instituciones de control vienen a dar un poco más de seguridad jurídica, que para los contratos innominados se agradece, es darles apoyo a aspectos no tipificados en estos contratos.
Por ejemplo, con el factoraje los bancos o instituciones financieras no pueden venir un día y ofrecer al público un nuevo producto y decirle que solo llegue a firmar, este producto tiene que pasar por necesarios controles, en primer lugar, tiene que pasar por la Superintendencia del Sistema Financiero, hay que depositar esos contratos para saber que están aprobados y para que puedan hacer uso de ellos y lanzarlos al público.
También vienen otras instituciones como la Defensoría del Consumidor, que es más amplia todavía, porque ellos no solo ven las instituciones financieras, sino cualquier otra sociedad con la que usted suscriba un contrato o tenga alguna relación como consumidor. Firmamos contratos casi a diario y no nos damos cuenta y no siempre son escritos, la ley dice que un contrato puede ser verbal, entonces lo hacemos casi a diario.
Vienen estas instituciones, como la Defensoría del Consumidor y la Superintendencia del Sistema Financiero a tratar de resguardar nuestros derechos. Por ejemplo, en el caso de los contratos de créditos bancarios, se han dado tantos reclamos que tanto la Defensoría del Consumidor como la Superintendencia de Sistema Financiera exigen que algunas cláusulas también se firmen por separado, a pesar de estar en los contratos, estás clausulas los bancos las llaman “cláusulas de libre discusión” y se le vuelvan a leer al cliente para que se vuelva a firmar.
Por ejemplo, dentro de estas cláusulas de libre discusión el banco no puede imponer al abogado con el que debe firmar el cliente su escrituración, o sea, el cliente tiene la libertad de escoger el abogado que quiera, otra de estas cláusulas es la relativa a compartir la información personal y crediticia.
Con la cantidad de normativa secundaria existente relacionada con el Código de Comercio, ¿Qué temas considera que deben ser agregados o actualizados dentro del actual código?
Más que regulaciones secundarias, creería yo necesario agregar algunos aspectos complementarios, tal vez al mismo código, yo en lo personal no soy tan partidaria de que existan tantas leyes por cada cosa o tantas regulaciones como reglamentos extensos o tres reglamentos que vienen a dar todo el desarrollo de una sola ley. Siento que hace más complicadas las cosas.
Me gusta mucho el derecho anglosajón en ese sentido, que es bien simple. La constitución de todos estos países, así como Estados Unidos son bien pequeñas, no es tan extensa, pero son muy concretas.
Aplaudo que en el caso de las reformas a la Ley de Notariado, no hayan considerado crear una nueva ley, sino solo reformarla para acoplarse a la de la firma electrónica, para acoplarse a la realidad del país.
Entonces existen cuestiones que necesitan regulación complementaria como es la quiebra o impago de las sociedades, actualmente tiene una regulación deficiente y es un tema complejo. En la actualidad cuando las sociedades o los comerciantes se enfrenta a este tipo de situaciones de quiebra no llevan a cabo el proceso legal simplemente dejan de funcionar y ahí queda un montón de sociedades en el registro de comercio que no tienen vida, que solo están ahí, pero ellos ya no trabajan, ya no tienen seguro, ya no pagan nada, obviamente ya no renuevan la matrícula ni nada de las obligaciones que existen para el registro de comercio, pero no existe algo que la simplifique o que nos diga cómo va a proceder, en ese caso más que una ley de quiebra o impago podría ir dentro del mismo Código de Comercio.
Entonces no soy de la idea de que se tenga que hacer tantos cuerpos normativos, creería que con un cuerpo normativo que esté bien consolidado con las realidades y las necesidades de las personas naturales o jurídicas, y que ese cuerpo normativo se vaya actualizando conforme se va innovando el derecho es más que suficiente.
La Comisión de Trabajo de la Asamblea Legislativa se encuentra realizando una serie de consultas con la finalidad de la redacción de un nuevo Código de Trabajo. Así también, el Ministerio de Trabajo anunció la contratación de una consultoría para la revisión del actual Código de Trabajo.
En ese sentido, a lo largo de una serie de espacios conversamos con dos expertos en materia laboral sobre la actualidad del Derecho Laboral en El Salvador, su práctica, sus experiencias, los retos que identifican en la rama; así también, sobre el nuevo Código de Trabajo que actualmente se discute en el Órgano Legislativo.
En este espacio nos enfocamos en conocer sus consideraciones sobre la figura de la flexibilidad laboral, sus valoraciones y experiencias sobre la figura de constante debate.
En primer lugar, conociendo el contexto actual de las regulaciones laborales, ¿es necesario modificar el Código de Trabajo?
Jaime Solís: Yo ahí creo que podemos coincidir, es necesario no solo reformarlo, creo que se han metido tantas reformas que ha complicado su estudio. Incluso la gente misma ha tenido el problema de saber que está vigente y que no está vigente, hay tantas versiones en internet. Si usted la busca, cuesta encontrar un código actualizado, entonces sí creo que si no es una reforma bastante amplia, integral, yo creería que uno nuevo. Yo me inclinaría más por uno nuevo.
José Rodezno: Sí, yo coincido en ese sentido. El Código de Trabajo de 1972, en su momento fue uno de los códigos de la región de mayor avanzada, era un código bastante moderno, pero a día de hoy está completamente desfasado.
Hay una cantidad de aspectos de la realidad que por la forma en que están regulados en el código ya no son aplicables. Y eso genera, como decía Jaime, un grave problema de interpretación y de aplicación tanto para los empleadores como para los trabajadores. Y lógicamente también genera problemas a la hora de dilucidar cualquier reclamo ante las autoridades competentes, porque no hay criterios unificados sobre cómo se debe tratar algún aspecto puntual.
En ese sentido, y ante la dificultad que plantea generar solo reformas, yo también soy de la idea que lo ideal es que debería existir un nuevo código que sea moderno, actualizado y recogiendo instituciones actuales del derecho laboral.
En el caso que no se llegue a acuerdos para un nuevo código, ¿cuáles consideran que son las regulaciones de más urgencia para reforma?
Jaime Solís: Uno es modernizar los aspectos relativos a los horarios y jornadas laborales, aplicar la flexibilidad laboral. Es una ola que viene en todos los países, desde los de primer mundo, y que ya tocaron Centroamérica, en Panamá, en Costa Rica, se está platicando y se está conversando sobre modificaciones puntuales en cuanto a la flexibilidad laboral, estamos hablando de jornadas cuatro por tres, o de otro tipo de flexibilidad como el teletrabajo.
Aquí se hizo una ley de teletrabajo, pero luego a la hora de sacarla a la luz se restringió nuevamente; y pongo el ejemplo más claro, dentro del proyecto que trabajamos, justamente con José, para una gremial sobre la ley de teletrabajo, se había dejado que fuera más flexible.
Por ejemplo, se había establecido que no se iba a devengar horas extra, porque se supone que yo estoy en mi casa, y sí se mantiene una regulación respecto del horario que se puede trabajar, pero yo podría trabajar a las 22:00 de la noche o a las horas que a mi mejor me convenga, así se había planteado. Pero cuando pasó a la Asamblea, se restringió a una jornada y tenían que cumplir el horario, lo cual desnaturaliza la figura.
Puede verificar la Ley de Teletrabajo de Panamá, por decirle un ejemplo y expresamente le dice que el trabajador no va a devengar horas extras, porque se entiende que es un esquema que nos funciona tanto a empleadores como a empleados.
José Rodezno: Definitivamente el tema de las jornadas y de horarios especiales es uno de los fundamentales dentro del concepto de flexibilidad laboral. El problema con el concepto de flexibilidad es que todo el mundo lo entiende como el no respetar la jornada, ni permitir que un trabajador pudiera devengar recargos por tiempo extraordinario.
Para agregar, yo en principio el concepto de flexibilidad no solo lo limitaría al horario de trabajo, o en todo caso a la aplicación de la jornada, porque la flexibilidad va más allá, incluso deberían permitirse nuevas modalidades de contratación. Para poner un ejemplo sencillo, no es que no esté permitido, porque el código de trabajo no lo prohíbe, pero perfectamente yo podría acordar con usted, por ejemplo, un contrato por horas.
Sin embargo, hay criterios administrativos que hacen ver que aparentemente la contratación por horas no es aceptable. Por mencionar uno, la elaboración de planillas del seguro social a través del sistema de elaboración de planillas, no le permite a usted generar, digamos, reportes de ingresos que sean inferiores al salario mínimo que se encuentra vigente y lógicamente si usted elabora nada más a tiempo parcial, un tiempo de cuatro horas diarias yo no tendría por qué pagarle el 100% del salario mínimo mensual.
Aunque la filosofía es siempre respetar el valor por hora mínimo, si usted quiere reportar al seguro social un valor inferior, digamos si le pagan quincenal a 182.50, la planilla del seguro social no se lo permite.
Entonces son temas que, para algunas empresas y sectores económicos, son básicos y fundamentales en términos de mantener la productividad y la operatividad de las empresas, por mencionar los horarios especiales.
Vale hacer la mención que entre el 2003 y 2004 aproximadamente, el Ministerio del Trabajo autorizó algunos horarios especiales las que se denominaron jornadas cuatro por tres y cuatro por cuatro.
El cuatro por cuatro era que se podía autorizar un horario de once horas diarias, cumpliendo las 44 horas semanales y los siguientes tres días, pues el trabajador tenía su descanso completo, o sea, no llegaba a trabajar, se podía dedicar a otras actividades; y, el cuatro por tres era que se fijaban horarios de doce horas por tres días, el cuarto día ocho horas e igual se quedaba descansando el trabajador tres días. Esos horarios a día de hoy en esas empresas todavía están funcionando.
Pero, el Ministerio de Trabajo desde el 2005 a la fecha ya no autorizó nunca más ese tipo de horarios. Bajo algunas argumentaciones legales que incluso hemos discutido en algunos casos ante proyectos de reformas que se han querido introducir.
A mi manera de ver, el tema de flexibilidad no se debe satanizar, no se debe ver como algo negativo, siempre y cuando la regulación que surja en razón de esa flexibilidad sea lo suficientemente clara para garantizar los derechos no solo de los trabajadores, sino también del empleador, porque hay que recordar que aquí debe haber un equilibrio al final entre ambos.
Jaime Solís: Yo creo que algunos, incluso juzgadores y sindicatos, satanizan la figura sin razón, porque igual pasaba con la ley de teletrabajo. Cuando nosotros iniciamos el proceso de regulación de la ley de teletrabajo, todo el mundo decía no, eso es para explotar al trabajador. Vino la pandemia y se vieron los beneficios de la ley, se vio que inclusive los trabajadores hoy en día algunos no quieren volver, porque han visto los beneficios no solo laborales, sino sociales.
Igual pasa con los horarios, y con otros tipos de esquema de contratación. Un tema muy importante que yo creería que el código debería al menos mencionar es las pasantías.
Hoy en día usted ve que en las pasantías hay un abuso y hay que mencionarlo. A veces la empresa te dice vas a ser pasante, llevas tres o cuatro años siendo pasante, no te dan un contrato de trabajo o vas a ser pasante, no te pagan y ya hasta dejaste de estudiar. Entonces realmente la figura de la pasantía se ha desnaturalizado.
Diálogo con Expertos
Conversando con Mario Ticas sobre la impugnación de paternidad por ministerio de ley
Conversamos con el Mtr. Mario Orlando Ticas Rivera sobre la sentencia de la Sala de lo Constitucional que declaró inconstitucional el artículo 151 del Código de Familia, al contener una omisión para facultar a una persona que afirme ser el padre biológico de otra el impugnar la paternidad establecida por ministerio de ley, conversamos
¿En qué consiste la paternidad por ministerio de ley?
En primer lugar, cuando hablamos de paternidad este es el nexo filial que existe entre los padres y sus hijos, específicamente está la paternidad y la maternidad, en el Código Familia se establece la paternidad de tres maneras, la primera es por presunción de ley, la segunda es por reconocimiento voluntario y la tercera es por declaratoria judicial.
Entonces la primera de las formas es la que establece el artículo 141 del Código Familia, y su forma de impugnarla es la del artículo 151, que es el objeto de esta sentencia.
El artículo 141 señala que por ministerio de ley se establece la paternidad del marido de aquella mujer que ha dado a luz a un niño. En ese caso, si esa mujer que ha dado a luz está casada, se presume que ese niño es de ese marido. Así de simple.
Por tanto, en la práctica, esa mujer al llegar al registro de esta familiar de la alcaldía correspondiente a asentar la partida de nacimiento de su hijo recién nacido, no es necesario que esté el marido, no es necesario que esté el supuesto padre reconociendo la paternidad basta con que esa mujer lleve los documentos que demuestran el nacimiento de esa criatura y la prueba idónea de su matrimonio es la certificación de partida de su matrimonio.
¿Cuáles son sus valoraciones iniciales sobre la sentencia?
Bien, primero, como sabemos la demanda de inconstitucionalidad consiste en atacar a una ley secundaria, acusándola de que no es conforme con la norma primaria, que es la Constitución de la República. En este caso, para entender la problemática están atacando el artículo 151 del Código de Familia parcialmente, no totalmente, una parte del artículo se está atacando, porque en ese artículo se dice que no se puede impugnar la paternidad por quien dice ser el padre biológico, sólo puede impugnar la paternidad el hijo y el marido de la mamá del hijo. Ellos son los únicos que pueden impugnar la paternidad.
Entonces los demandantes expresan que hay una falta de igualdad, se ataca por una supuesta vulneración al principio de igualdad del verdadero padre o quien dice ser el verdadero padre respecto de la impugnación de paternidad del reconocimiento voluntario, ahí está la primera de las objeciones que alegan los demandantes, y la Sala sobre este punto les dice que no, dice que no hay una desigualdad; sin embargo, no analiza si existe o no la vulneración, sino que considera que los demandantes no desarrollan suficientemente el por qué consideran que hay una desigualdad en la impugnación de paternidad reconocida voluntariamente y la impugnación de la paternidad por ministerio de ley.
Entonces, la sentencia en lo que si hace hincapié, y es por lo que se establece la inconstitucionalidad, es que la normativa si violenta el artículo 34 inciso cuarto de la Constitución de la República ¿Qué dice este inciso? El inciso cuarto dice que la ley establecerá la forma de investigar la paternidad biológica, y, por tanto, la ley, en el artículo 151, al dejar fuera al padre biológico de la posibilidad de demandar la impugnación de la paternidad está obstruyendo de alguna manera dicho derecho de investigación de la paternidad.
Según la sentencia, y es muy atinada, hay razones históricas y de practicidad de la regulación, y es que cuando se creó el Código de Familia, realmente no había forma realmente de tener certeza de que esta persona era el padre biológico ¿Por qué? Porque en ese momento en El Salvador no existían pruebas del ácido desoxirribonucleico, más conocido como prueba de ADN.
Haciendo una remembranza histórica las pruebas de ADN existen en el mundo, por lo menos en Estados Unidos que es nuestra referencia más próxima, desde el año 1987, el Código de Familia entró en vigencia el 1 de octubre de 1994, o sea, ya habían cerca de 7 años cumplidos de que la prueba de ADN existía.
Por tanto, la omisión no es tanto como dice la Sala que no existían las pruebas, el tema es que en El Salvador no había, y esa es la aclaración que hay que hacer, considera que si la ley hubiera establecido que si se puede impugnar la paternidad de esta persona hubiera sido como letra muerta, porque no habían pruebas en la práctica que se pudiesen aplicar en ese momento.
Hasta cerca del 1996 es que la Corte Suprema de Justicia hizo un convenio con la Universidad de Granada en España para poder mandar las pruebas de ADN de los juicios de familia y penales, para que de allá nos traerán grandes resultados. Y es hasta, si no mal recuerdo, el 2000 que se crea el laboratorio de genética de la PNC en El Salvador, y ahí sí, ya no hay ningún obstáculo para poder realizar todas las pruebas de genética que requieran abrir en El Salvador.
A partir de eso, es que el primer argumento que señala la Sala de lo Constitucional es que la norma está desfasada y realmente es inconstitucional, porque ahora sí ya tenemos pruebas científicas que nos pueden auxiliar en los juicios para determinar el nexo o la falta de nexo biológico del padre.
El otro tema que hace de que esta norma esté desfasada y, por tanto, contradice la norma constitucional es que en la práctica la infidelidad de la mujer casada respecto de su marido, por regla general, lo conocerán nada más la madre y el padre biológico o el posible padre biológico, normalmente el marido muchas veces no sabrá de su falta de nexo biológico.
Entonces, al ver la legitimación que da este artículo, o sea, las personas que pueden demandar impugnación, que son el hijo y el marido, son dos personas que en la práctica desconocen de la falta de nexo biológico, porque el hijo no existía al momento de la infidelidad y porque el marido muchas veces o normalmente desconoce las relaciones sexuales que tiene su esposa con el padre posiblemente biológico.
Este reconocimiento por ministerio de ley a la paternidad es aplicable a las uniones matrimoniales.
Muy bien, a ver, a principio ha comenzado usted preguntándole cuáles eran, cuál era la forma de paternidad presumida, en el Código Familia en el artículo 141 se dice claramente lo que se cita en la sentencia, que es que se presumen hijos del marido, los nacidos de la mujer casada, y antes de los 300 días siguientes a la disolución, la declaración de nulidad. Por tanto, una mujer casada que tenga hijos se presume del marido y en la práctica se materializa, como ya lo he mencionado.
Pero resulta que su pregunta es muy interesante, y es que cuando el mismo artículo 141 señala en el párrafo segundo que esta presunción también tendrá lugar en caso de la nulidad del matrimonio, aun cuando faltara la buena fe de ambos cónyuges, pues a otro supuesto, y también con toda la presunción establecida en este artículo, no tendrá aplicable cuando los cónyuges hubieran estado separados por más de un supuesto vienen bien específicos.
Pero también el artículo 149 párrafo segundo, cuando habla del proceso de declaratoria judicial y pensando legislador, o sea, los que crearon la ley en ese momento que no había prueba de ADN, pusieron el párrafo segundo del artículo 149, se presume la paternidad hablando de presunción, pero hay otra presunción de paternidad y es precisamente la que usted, con muy buen tino, me pregunta, se presume la paternidad del hombre que hubiere convivido con la madre durante el período de la concepción, salvo la inexistencia del nexo muy lógico y el nexo bilógico sólo se puede probar con una prueba de ello.
Entonces cuando dice que se presume la paternidad del hombre hubiera comido con la madre durante el periodo de la concepción. Quiere decir que hay dos presunciones de pañales. Uno cuando es el marido y nace de su mujer un niño o niña, y también con la mujer que convive con un hombre se presume de este hombre los niños o niñas que nazcan de esta mujer que convive con él.
Pero en ambos casos realmente, y sigue siendo atinada la sentencia, partimos del hecho de que una mujer casada o en convivencia no puede tener relaciones sexuales con otras personas. Así que la sentencia sigue siendo atinada. Pero si existe la posibilidad como usted lo menciona.
En ese caso sería viable como un litigante alegar esta misma sentencia para esa presunción para poder impugnar la paternidad
En la práctica es bien difícil que suceda este supuesto de la presunción cuando la convivencia, a ver el esclavo en el caso primero, donde nace el niño de una mujer casada ella al asentar la partida de nacimiento de su hijo basta con que pruebe el matrimonio o lo prueba con un documento que se llama certificación de partida de matrimonio.
Pero en el caso de la convivencia aunque aquí se diga que se presume de conviviente los niños que nazcan de la conviviente mujer en esa convivencia en la práctica no podemos llegar a la ventanilla de registro del Estado familiar a decir hoy yo convivo con este caballero o aquel caballero que no está ahí, porque si estuviera ahí estaría conociendo la paternidad voluntariamente y sería otra forma de establecer la paternidad, sino que esa presunción no tiene vida tal cual la que la que sí tiene en el caso del matrimonio, porque en aquel caso fácilmente se presenta la partida de matrimonio, pero en cambio aquí no, aquí no podemos llevar a la alcaldía al registro familiar un par de testigos que nos digan que si viven juntos no se lo van a admitir, le van a decir no, pues que traigan a una sentencia o algo.
Entonces, por eso esta presunción está en el capítulo de la declaratoria judicial de paternidad, porque la ley le da la facilidad al demandante a demandar la paternidad y como en ese entonces no había ADN probando con testigos la convivencia el juez en esa sentencia habría podido establecer la paternidad o la mera convivencia. Obviamente hubiera podido generar sentencias con equivocación de filiación, llamémosla de esta manera, con falsedad, porque los testigos ven la convivencia, no ven relaciones sexuales y tampoco pueden ver muchas veces las infidelidades y, por tanto, así se materializa en la práctica.
El artículo 151 establece un plazo para que la persona que se presume padre del menor, el marido tiene un plazo para impugnar la paternidad, considera correcto para la legislación que tenga un plazo de caducidad la impugnación.
En lo personal, yo creo que la caducidad podría existir, pero no con plazos tan cortos. Para el marido que puede impugnar la paternidad según la ley, la ley. Hasta este momento él tenía un plazo de 90 días que está en el artículo que sigue precisamente 90 días y dicen 90 días contados desde aquel en que tuvo conocimiento de la paternidad que por ley se le atribuye y todavía dice que, si el marido está viviendo con la mujer, se entiende inmediatamente que nació el niño él supo de su paternidad.
Por tanto, en ese caso, viviendo con una criatura a los tres meses, porque estos no son días hábiles como en el derecho procesal son días corridos, estamos hablando de tres meses, básicamente en tres meses. Es difícil que una persona pueda darse cuenta de que esta criatura no es hija mía, en El Salvador recordemos el tema de racial aquí no tenemos incluso aquello de que hay personas de raza blanca y otras características muy predominantes en los seres humanos que son parte de la identidad, por cierto, que lo señala la sentencia.
Sin embargo, es difícil poder identificarla, ese es el no parentesco que hay entre mi persona con este hijo a los tres meses es muy difícil y todavía hay que plantear la demanda antes de los tres meses. Y una demanda requiere de un tiempo de preparación. No se hace de un día para otro. De modo tal de que es irreal el plazo que señala la ley.
Creo que primero hay que entender qué es lo que quiso el legislador. El legislador, lo que quiso es dar la estabilidad familiar al niño, niña o adolescente, se lo quiso dar definitivamente, estableciendo los casos de caducidad, pero tal como la Asamblea Legislativa contestó a el requerimiento que hizo la Sala de lo Constitucional, porque cada vez que hay una demanda de inconstitucionalidad hay que oír a la parte afectada, eso es de rigor y en este caso la parte afectada de la Asamblea Legislativa para que justifique por qué hizo lo que hizo básicamente.
Entonces la Asamblea Legislativa justificó y su justificación no fue tan feliz, porque lo que dijeron básicamente fue el buen salvadoreño es que hay que respetar la parte de la estabilidad familiar por sobre el conocimiento de la verdad biológica. Hay una frase que, a mí, en lo personal no me parece correcta de la Asamblea Legislativa a la hora de contestar y es “el hijo aprende a ser hijo y a saber quién es. A partir de la permanencia de las figuras parentales que en el deber ser son quienes le asistieron desde el primer momento sus necesidades, los que le hace reconocerse a través de sus hábitos y sus rostros familiares”.
O sea que básicamente la Asamblea Legislativa dice mire, padre es quien cría y no quien procrea. Eso no es lo que la Sala del Constitucional retomó por el derecho de identidad que tenemos todo, y uno de los elementos de la identidad es precisamente nuestra filiación paterna y materna de donde proceden, es parte de esta identidad, y la Sala lo reconoce y lo defiende. En cambio, la Asamblea no.
De hecho, el reconocer estos argumentos de la Asamblea promueve la irresponsabilidad paterna. Por un lado, porque es tapar un hoyo, destapar una ilegalidad, una irresponsabilidad y, por otro lado, el establecer una partida de nacimiento un dato que no es correcto. Por ejemplo, que esa mujer asiente una partida de nacimiento de su hijo y haga constar que es de un hombre que no corresponde al padre biológico técnicamente es un delito de falsedad ideológica.
Así que nuevamente, respondiendo a su pregunta, en el plano personal definitivamente el que existan plazos de caducidad para algunos sujetos es correcto, pero que sean tan cortos como la ley establece un plazo demasiado corto. Genera precisamente la irresponsabilidad, la y también se tapan hasta posibles delitos como falsedad ideológica. Se protegen aquellos que han actuado de manera ilegal y a la larga limitan el derecho del hijo de conocer su filiación paterna o materna, en su caso. Recuérdese que él no estuvo presente al momento en que lo consiguieron. No puede ser. No puede saberlo, salvo que haya alguna confesión de la madre en algún momento, pero es imposible que lo sepa. Por tanto, si el hijo es el único que tiene derecho a impugnar su paternidad a través de los tiempos, pero él nunca sabe la historia porque puede ser algo de vergüenza para la madre, para el padre, para él, para el padre legal. Digámosle entonces muchas veces eso se cae. Esto no es ajeno a la sentencia. Y por eso es que, en conclusión, a mí me parece muy atinada la sentencia.
Para continuar desarmando la existencia, fueron dos de los argumentos principales que tuvieron los demandantes. El primero basado en el principio de igualdad y el siguiente basado en la verdad biológica del menor, pero tocando el primero, que es el que rechaza la posterioridad a la Sala considerando que hubo una poca argumentación, con lo cual no hizo un análisis de fondo, sino un medio análisis sobre la viabilidad, a su consideración existe algún tipo de violación al principio de igualdad
En mi opinión, sí hay una contradicción con la norma constitucional que habla de la igualdad, pero los demandantes tenían que equiparar las dos situaciones para poder decir que estaban en igualdad de condiciones. ¿Por qué? Porque hay una frase bien célebre entre los abogados es que todos somos iguales ante la ley, pero la ley no es igual para todos, pareciera una contradicción, pero no, no lo es.
Y es que en la ley le tiene que dar un trato desigual a aquellos que están en una condición desigual y vemos ejemplos todos los días y ya lo tenemos interiorizado y admitido, por ejemplo, en materia tributaria.
No sería justo que todos pagáramos la misma cantidad de impuestos todos los meses, a menos que todos ganáramos lo mismo por eso es que hay una cuota diferenciada para pagar en impuestos. Sabemos que hay personas menos favorecidas en determinadas circunstancias y por eso hay, por ejemplo, espacios especiales para personas con capacidades especiales.
Por eso es que los demandantes eran necesario que equipararan las condiciones de uno y otro, en el caso de la paternidad, que deviene de una presunción que es el caso en concreto, el padre biológico debía tener la posibilidad de impugnar la paternidad como si la tiene en el caso del reconocimiento voluntario de paternidad.
O sea, que cuando una persona reconoce voluntariamente la paternidad de un hijo que no es suyo ahí si la ley le da un plazo de 300 días desde que el padre biológico supo de ese reconocimiento, se le da mucho más plazo y es a partir de que lo sabe. En cambio, aquí el marido tiene un plazo de 90 días bien pequeño y el padre biológico no la tiene y si hay una equiparación de condiciones.
Yo por supuesto no he visto la demanda, no puedo hacer una crítica concreta, solo he visto la sentencia, no sé tampoco si la sala tiene la razón en ese punto. Pues yo simplemente veo que la Sala dice que ha sido una fundamentación insuficiente porque no han equiparado las condiciones para que puedan pensarse o pueda alegrarse de que están en situaciones similares y por tanto, si hay una desigualdad. Así que profundidad en la respuesta no puedo dar porque no he visto esa demanda, simplemente he leído la sentencia.
La sentencia solo retomó un fragmento por ahí más o menos de los argumentos del demandante, pero no sé si en la demanda realmente solo es que ese párrafo, ese fragmento, lo que se expuso, pero a su pregunta yo creo que sí hay una igualdad de condiciones o equiparable por lo menos y, por tanto, si hay una infracción al principio de igualdad constitucional, porque si están en similares condiciones.
Finalizada la sentencia la Sala toma a bien modular los efectos sentencia, y otorga un año a la Asamblea Legislativa para modificar la regulación. ¿Considera correcto haber dado un año para realizar modificación?
No sé qué tan común es, pero sí ya he visto sentencias de la sala en donde establecen plazos, la Sala considera que un año es suficiente para que la Asamblea Legislativa pueda empaparse del tema, de la realidad de la sociedad, y de la realidad técnica que tenemos de cara a una prueba de ADN, también crear las comisiones respectivas para redactar la reforma, aunque básicamente yo diría que sí es excesivo un año, porque estamos reformando un artículo, que posiblemente generen reforma de otros artículos.
Por ejemplo, se llama reformar el artículo 151 del Código de Familia, posiblemente tengamos que reformar otros artículos que se verán afectados con esta reforma. Por ejemplo, algún artículo de la Ley Procesal de Familia que regula la parte del proceso de la paternidad y la impugnación de paternidad.
Pero resulta ser que la Ley Procesal de Familia respecto del juicio de impugnación tiene cuatro artículos tampoco es un trabajo tan titánico, alguno se vería reformado también, pero tampoco pienso que un año sea necesario, sí pienso que es mucho tiempo.
Lo que pasa es que la reforma de este artículo tiene que ser bien meditada, porque incluso la Sala de lo Constitucional no solo dice tiene ese por inconstitucional la norma, sino que también le da algunos lineamientos a la a la Asamblea Legislativa para que no sea solo agregar una frase, también tiene que establecer algunas cuestiones inherentes al proceso precisamente le manda a decir usted tiene que regular esta figura, pero también tiene que garantizar evitar el abuso.
¿Cómo se puede caer en abusos y cómo asamblea puede evitar que la parte judicial de familia sea afectada por una inundación de impugnaciones?
Puede haber dos tipos de abusos, uno es incoando demandas, abusando del derecho sólo para fastidiar a la otra parte al inundarle de demandas, que es una práctica que puede ser quien tiene más dinero, puede pagar más abogados y puedo demandar cuántas veces yo quiero.
O también que adentro del proceso con el abuso de los recursos que da el proceso para también un objetivo fastidiar a la otra parte, ambos tienen el mismo objetivo que fastidiar a la otra parte. Pero son dos tipos de abuso. Uno es incoar muchas demandas sin tener la certeza que tengo la posibilidad de ganar sólo por el mero ánimo de fastidiar o bien dentro de un proceso específico estar utilizando recursos.
Entonces esto no es ajeno a la sentencia, y le previenen a la Asamblea Legislativa que cuando regule la figura voltee a ver aquellos posibles abusos, que se imagine en aquellos abusos que pueden darse tanto del proceso como del procedimiento que ya le mencioné para que se evite.
Hasta hace algunas sugerencias, por ejemplo, al padre biológico a ponerle plazos de caducidad, no le sugiere que sea un año o 10 años, sino que solo pongan plazos de caducidad, yo sugeriría que no fuese un plazo corto como a los demás sujetos, sino que sea un plazo mayor podrían ser uno o dos años posiblemente o más quizás, ese puede ser un mecanismo,
Otro sería que el reconocimiento provocado, eso es una forma de reconocimiento voluntario de paternidad, una mujer que espera un hijo de un caballero, o bien que a un hijo nacido puede pedirle a un juez de familia que si hiciera un juicio solo lo citen para decir si reconoce la paternidad. La ley dice que solo se puede promover una vez ese trámite para no estar fastidiado. ¿Lo entiende? Igual en este caso puede señalarse que sólo se pueden promover una vez.
También sugiere la Sala muy bien establecer derecho indemnizatorio ante el abuso ante este derecho, por ejemplo, si yo vengo y demando la impugnación de la paternidad, posiblemente yo, como me creo padre biológico, puedo generar una desestabilización emocional en esa familia y eso es lo que advierte la Sala muy atinadamente.
Entonces, si yo vengo y genera una desestabilización en esta familia y resulta que al final yo soy el padre biológico, entonces fastidié a esta familia por gusto. Entonces le sugiere a la Asamblea Legislativa que establezca derecho, indemnizar, o sea que si resulta que no era el padre biológico que me después me puedan demandar a mí por indemnización, por daños y perjuicios, por ese daño emocional que genere.
Nótese que si una persona, un hombre viene y demanda la impugnación de la paternidad de fondo, está cuestionando la honorabilidad de la mujer de ese matrimonio. Porque está sugiriendo de que tuvo relaciones sexuales con esa mujer estando casada. Por tanto, hay un daño emocional, un daño moral, y esto lo advierte la Sala sin ningún problema.
Hay algo que no lo dice la Sala, si es, digamos, no sé si es crítica, porque la Sala se mete a sugerirle a la Asamblea Legislativa un tema de regulación, como lo que acabamos de mencionar.
Pero uno que no menciona es el tema procesal, el tema probatorio específicamente. Si yo vengo como ajeno a esa familia, he impugnó la paternidad ¿Qué me garantiza que esa familia va a acudir a medicina legal, a realizarse la prueba de ADN? Para que el juez pueda tener pruebas y arribe a la conclusión de que es o no es el padre biológico, eso no lo sugiere la sentencia, pero yo lo advierto desde ya de que podía tener un problema que si esta familia, la mujer, el hijo, el hasta ahora hijo del marido, no llega a las citas que se le hacen en medicina legal para la recolección de las muestras de ADN. ¿Qué consecuencia va a haber ahí? Creo que ese es un tema importante, porque si no llega, no podemos presumir que es o no el hijo. Entonces ahí hay un problema procesal, que también la Asamblea Legislativa debe solucionar.
¿Qué efectos prácticos considera que tendrá para la sociedad esta de forma a la regulación? ¿Considera que tendrá un impacto para la sociedad?
De por si el juicio de paternidad no es el juicio más común en materia de familia en El Salvador, lamentablemente es el divorcio y la violencia intrafamiliar, los juicios de impugnación de la paternidad no son los más comunes, pero pueda ser que buena parte de eso sea por el obstáculo que generaba este artículo; por lo tanto, es difícil saber cómo seguridad el impacto.
Pero si puedo especular que, si ha a generar un impacto familiar, va a llegar esta sentencia a la mesa de cada familia, porque la infidelidad es una situación que es una realidad, no solo de los hombres, también de las mujeres, y, por tanto, pueda ser que, si tenga un impacto práctico en la vida de las personas, y genere al final, quizás no tanto el interés de penalizar a esa mujer, sino que el hijo sepa la realidad de su filiación paterna.
Conversamos con Max Gómez Montejo, Regional Managing Director de Ariadna Communications Group, sobre su reciente informe «Digital Maturity Index» en el que se analiza a empresas salvadoreñas sobre su efectividad digital en su organización, y qué tan bien contribuye en el desempeño de la organización.
¿Qué es Digital Madurity Index?
Ariadna Communications Group, en sus 21 años de experiencia en la región, ha tenido siempre una labor muy importante y ha contribuido con la transformación digital de empresas desde hace mucho tiempo, desde antes de que el término transformación digital estuviera en boga, y a partir de ahí nosotros hemos venido siendo muy incisivos en la manera cómo podemos transformar positivamente los procesos de empresas para que a través de la combinación de la creatividad y la tecnología de toda la parte de digitalización, las empresas puedan ser más eficientes con eso.
Con ese contexto en mente y con esa idea, hemos empezado a construir en la región algo que hemos llamado Digital Madurity Index, que básicamente es una construcción interna de nosotros en donde hemos construido ese index a partir de un análisis multivariado y bivariado con los cuestionarios aplicados a empresas, particularmente en El Salvador, gracias a una alianza que hicimos con la ENAES, en donde básicamente hemos medido las empresas desde diferentes puntos.
Y con base en todo eso construimos este index que lo que nos permite es tomar una foto de las empresas de El Salvador para saber cómo van en su proceso de transformación digital. Es una foto que se tomó en septiembre este año y que la idea es que la podamos tomar anualmente para contribuir positivamente al desarrollo de la transformación digital en El Salvador, pero sobre todo a ayudar a esas empresas a que evolucionen, entonces así que se crea el índice, y finalmente lo que hacemos es poner toda nuestra experiencia en la industria para analizar las compañías, acompañarlas y poder decir que hoy en día es la primera vez que El Salvador tiene un índice de madurez digital por el cual puede empezar a evolucionar.
¿Cómo fue la recolección de estos datos?
Eso fue una encuesta cerrada que se hizo, se invita a un poco más de 70 empresas en El Salvador, gracias a la alianza que hicimos con la ANAES, en este caso nosotros construimos un par de cosas, hicimos un cuestionario que buscaba evaluar cuatro ejes fundamentales de la transformación digital, y aquí varios temas importantes.
El primero tiene que ver con qué la transformación digital es algo que tiene que estar tatuado hasta el último peldaño de la organización, con eso lo que queríamos medir era de dónde venía esa idea o cuán permeada estaba la organización en función de transformar su negocio digitalmente. Y a partir de eso desarrollamos un cuestionario en donde le preguntamos a esas empresas de El Salvador y las evaluamos en cuatro grandes grupos.
El primero es lo que llamamos empresarial y organización, organización en el que básicamente entendemos su estrategia, los equipos que tienen, los canales que usan. Luego vimos la parte audiencia y entendimos cómo construimos un segmento de información, las fuentes de las fuentes de información, si tienen un gobierno de datos o no, la tecnología que usan y que tipo análisis están construyendo. Luego vimos la parte de atribución en donde básicamente nos interesaba ver el modelamiento de los datos, cómo era esas optimización, la misma utilización de ese gobierno de datos cómo lo construyen. Y por último, ver si las empresas tenían construcciones muy claras de personalizaciones o de comunicación integrados en un mismo ecosistema que fuera mucho más eficiente.
Por último, que es importante también en nuestro punto de vista de cómo lo construimos, este índice le da otro nivel al manejo de los estudios con la ANAES que se hacían anteriormente, normalmente esos estudios eran planos, nosotros trajimos un índice para poder decir cómo están las empresas en El Salvador.
Y entendimos que siete de cada diez empresas hoy en día no tienen un rumbo claro en los aspectos de digitalización, nos permitió saber que es un proceso, donde hay algunos que crecen exponencialmente de manera muy fácil, pero hay otros que aunque crecen esta es muy variada.
¿Cuáles fueron los principales hallazgos encontrados?
El primer hallazgo era que 7 de cada 10 empresas estaban buscando hoy en día ese camino transformarse, que están buscando una manera de permear a toda la organización; sin embargo, nos dimos cuenta que todavía no es una instrucción que viene desde el CEO level en varias compañías del país, entonces hay una oportunidad de convencer a los líderes que, independientemente del tipo de industria, hay que transformar digitalmente, hay que construir una ruta de transformación digital.
Acá hay un punto importante que queremos hacer, nosotros como Ariadna hemos aprendido que la transformación digital no es tener herramientas, no es tener siglas tampoco o cargos, no es tener tampoco una cantidad de capacidades instaladas. Para nosotros la transformación digital se da en la capacidad que tenemos nosotros de mejorar procesos usando talento humano y tecnología.
Segundo, permear y que sea un único objetivo en la organización, que tengan capacitación constante de los talentos y que por último, busqué hacer más eficiente y eliminar los intermediarios en los procesos, en los que hoy en día podemos ver cómo hacemos más eficiente cada una de las cosas. Y eso es lo que nosotros queremos transmitir a toda la región. Nosotros no nos queremos casar con un nombre o con la tecnología.
Identificamos cuatro tipos de grupos: los rezagados, que son aquellas empresas que tienen acciones operativas y estrategias con un impacto bajo o en un éxito poco evidente; los operadores, que son aquellos que tienen procesos de trabajo muy definidos, pero su estrategia no es transversal a toda la empresa de operación, puede que sea una estrategia solamente de departamento y por ende de los otros departamentos no han salido a construir.
Luego están los innovadores, que básicamente es una acción que optimiza y predomina diferentes acciones para optimizar y también para llegar a otros procesos operativos más construidos y con mejores resultados. Y al final están los potenciales y líderes, quienes tienen un alto porcentaje de transformación digital, manteniendo un proceso constante de mejora, tiene una ruta de navegación clara que vienen construyendo hace años y que han medido positivamente sus procesos.
A partir de ahí y tomando de referencia a las empresas encuestadas, 44 por ciento pertenecen a rezagados, 48 por ciento pertenecen a operadores, 4 por ciento innovadores y 4 por ciento a potenciales y líderes. Por eso les decíamos es una foto, la foto de septiembre de este año dice todavía estamos rezagados y operadores. ¿Qué vamos a hacer para construir y mejorar, para que tengamos más innovadores? Las empresas tienen una tarea muy fuerte que es seguir haciéndolo para cuando vamos a medirlo ver esa evolución completa. Ese es el primer hallazgo importante que queremos transmitir a toda la industria, a todas las empresas en El Salvador.
¿Nos puede comentar algunas prácticas que tienen las empresas que están catalogadas como operadores? Prácticas que van comenzando dentro de la empresa, pero aún les hace falta profundizar dentro de la organización
Los operadores tienen ya un proceso de trabajo definido, pero no es que todas las empresas lo han permeado, prácticas que hemos visto que quizá es un equipo de marketing el que estaba avanzado o es un equipo de sistemas, pero son equipos que no convergen entre ellos, que no tienen comunicación, por ende van por un lado y no se tiene mapeado el proceso.
Lo segundo es que han tenido diferentes acciones y han fracasado, por llamarlo así, en el intento de cambiar los resultados de negocio, por lo cual se han estrellado con una misma piedra todo el tiempo. Lo tercero es que toman mucho tiempo en decidir,
Algo que aprendimos de la pandemia es que aprendíamos que de alguna manera el momento en el que estamos, en un mundo diferente, le permitió aprender a las empresas que sí se podía tomar decisiones rápidas, medirlas y sobre eso ir construyendo. Antes de la pandemia, era muy notorio que las empresas tomaban muchísimo tiempo y que no consideraban necesario hacer muchos procesos de prueba antes de realizar cambios digitales.
Pero se muchas de ellas se vieron supeditados a que sus negocios estaban en riesgo, toman decisiones muy rápido. Aprendieron, fallaron, corrigieron y siguieron el camino. Es una práctica que vemos en los operadores, empezó, pero se quedó ahí.
Y lo otro es que pareciera que la instrucción de transformar digitalmente todavía no viene el CEO, o si viene, no viene construida en la manera en que todos lo hagamos como un equipo y que sea un objetivo completo organizacional.
Hemos visto en la región, y hemos acompañado a empresas de sectores de consumo masivo, de educación, de telecomunicaciones, que para hacer ese proceso de transformación digital empezaron con pilotos diferentes en diferentes equipos. Uno de los pilotos pudo salir al aire y cambiar toda la cultura organizacional, tomó más tiempo, pero fue una metodología a usar. Acá no hay una receta única, acá lo que hay es diferentes formas de construir.
Algo que también hemos visto en los operadores que nos causó curiosidad, y tiene que ver con la manera en que los datos son analizados o son definidos, y algo que tienen muy puntualmente los operadores y también los rezagados, es que le han entregado el análisis de sus datos propios a un tercero, a un partner, pero internamente no tiene la capacidad de tener un gobierno de datos construido, y hoy es necesario tener un gobierno de datos definidos, de datos propios, datos secundarios, de cómo se almacenan, de cómo se enriquecen, son prácticas que no hemos todavía en esas compañías, ahí hay otra oportunidad que tienen para empezar a trabajar.
Y, por último, para cerrar esa pregunta, también vemos que hay oportunidad grande en la manera como usan el rol de la tecnología, y veíamos que en general, seis de cada diez empresas no conocen cómo construir herramientas de mediciones enfocadas en atribuir el verdadero resultado, sus esfuerzos, puede que están haciendo muchas cosas, pero desconocen cómo medir.
¿Cuáles serían esos primeros pasos que tienen que dar para comenzar a digitalizar dentro de la organización?
Primero tengamos una ruta, ¿Cuál es su ruta de transformación digital? Ojo, hay muchas empresas que su venta no se cierra digitalmente, por ende, va a ser mucho más difícil medir los esfuerzos de la digitalización en sus acciones, no importa, es parte de los retos que tenemos, pero lo más importante es que tengamos como número uno un camino y una ruta establecida de que queremos cambiar y empezar a definir en paralelo tres o cuatro puntos de vista.
El primero es talento humano, tenemos el equipo que tenemos que tener subidos al bus como decimos regionalmente o qué necesitamos hacer para que estos suban al bus de la transformación.
Lo segundo es tenemos claro los procesos que hoy en día hay que evolucionar, hagamos el análisis de los procesos y empezamos a ver cómo podemos ser los más eficientes con uso de tecnologías y con otro tipo de acción.
Tercero, identificar con qué partner se está trabajando hoy en día, quizás está solo trabajando internamente, sin ningún partner, eso hace el camino más difícil, busque una partner.
Y número cuatro empecemos hacer esfuerzos para innovar en esos procesos que se tienen que cambiar en paralelo, identificar si queremos transformar la manera cómo reclutamos a las personas, la manera cómo hacemos el servicio al cliente, la manera como integralmente hacemos el servicio de entender a nuestros consumidores para tener siempre datos de ellos o la manera cómo comunicamos empresa con empresa. ¿Cuál es el dolor que tenemos? Eso es un tema constante de levantamiento de información.
Y por último, tenga un gobierno corporativo de datos, si usted no tiene un gobierno de datos, vamos a ver un más difícil 2022, un gobierno de datos sirve para tomar acciones mucho más precisas dentro de la empresa, las estrategias de transformación digital es una ser vivo, un ser vivo que necesita evolución y medición constante, el plan de ruta no será siempre igual.
Ahora, viendo el caso de esas empresas que destacan, que son consideradas en la categoría de potenciales y líderes, ¿Cómo ha sido la implementación de las prácticas de digitalización?
Y yo creo que más allá de casarnos con empresas, debemos analizar lo que caracteriza a los líderes, yo creo que es la manera o la radiografía más interesante para hacer.
Lo primero es que tiene equipos ágiles o metodologías ágiles, donde básicamente buscan solucionar problemas de negocio que han entendido, a través de metodologías rápidas que integran tecnología en servicio al cliente, integran el talento humano y todos están conectados con ella. Mire que la mentalidad cambie, una mentalidad de tener todo un mismo objetivo.
Lo segundo es que tienen una red de partners en la que colaboran, pero ellos lideran y sus partners ejecutan. Tienen una manera establecida del gobierno de datos muy clara, en la cual dicen cómo quieren sus datos, cómo los organizan y básicamente cómo lo hacen. Ellos se reforzaron en la pandemia en acciones inhouse, para tener capacidades más completas y para evolucionar su tecnología.
Siguiente tiene objetivos comunes a todos sus canales, tanto digitales como tradicionales, y finalmente los están construyendo independientes y lo van evolucionando a que eso nutra un gran objetivo de empresa. Tienen el mismo norte, es decir, el nivel superior, los mandos gerenciales, los cargos del CI level, el director ejecutivo, todos están con esto, y sobre todo tienen una estructura conectada en los datos, que creo que lo más importante del informe es que solo el 3 % de los encuestados tiene un gobierno de datos.
¿Cómo hacer sostenible la innovación digital como volverlo una política permanente dentro de la empresa?
Primero, tiene que ser una directriz que permee toda la organización, algo que este desde la parte gerencial hasta en los RR.HH, y sea toda la organización quien lo impulse. Es necesario construir mayor capacidad de análisis, reo que como industria nos quedamos con una foto o con el primera capa de datos, pero no analizamos y creo que hay un tema más allá, el sembrar la curiosidad ¿Qué pasa si hago esto? ¿Qué pasa si hago la siguiente acción? Generar equipos enfocados en la siguiente mejor acción.
Y por último, recordarles que transformación digital no es tecnología, eliminar ese sesgo que se piensa que para transformar sentido el comprar 50 herramientas, eso es una parte de, pero no es del todo, entonces hay que entender muy bien eso.
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