La Ley de Compras Públicas, algunos aspectos relevantes frente a la LACAP

Escrito por: Jessica Mena Arauz | Especialista en Derecho Administrativo | Socia Administrative Law Center

El 25 de enero de este año la Asamblea Legislativa aprobó el Decreto No. 652 que contiene la Ley de Compras Públicas (LCP) que deroga a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones Públicas (LACAP), al iniciar su vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial. Son diversas las opiniones sobre las bondades, dificultades y retos operativos que impone la nueva ley, pero en esta oportunidad nos interesa destacar algunas diferencias importantes con la LACAP. 

Términos de uso común en el ciclo de compras han sido modificados en la LCP pero son, en esencia, lo mismo. Ya no es el titular de la institución sino la autoridad competente. Las UACI se convierten en Unidades de Compras Públicas, UCP; se denomina “documento de solicitud” a los Pliegos o Bases de Licitación o de Concurso [y a las especificaciones técnicas o términos de referencia]; y, las Comisiones Evaluadoras de Ofertas ahora son los Paneles Evaluadores de Ofertas. 

La Dirección Nacional de Compras Públicas, DINAC, sustituye a la UNAC, como ente rector en contratación pública a nivel nacional. Ya no es parte del Ministerio de Hacienda y tiene las características de la descentralización administrativa, según su ley de creación. Aunque el art. 1 de la LCP señala que en las compras públicas se mantiene el principio de la centralización normativa y la descentralización operativa de procesos, a la DINAC se le otorgan facultades autorizatorias y de tramitación que ordinariamente correspondían a las autoridades de la Administración Pública contratante o solicitante. La DINAC no es una simple entidad encargada de elaborar documentos estándar y de emitir lineamientos administrativos. 

Verbigracia, la DINAC debe autorizar la modificación sobre el 20% del monto del contrato de obra pública (art. 47) y todo ajuste de precio (art. 109); asimismo, califica un proceso de compra como innovador (art. 35); el procedimiento simplificado “catálogo electrónico derivado de convenio marco” es realizado directamente por la DINAC con quien, además, los proveedores firman tal convenio (art. 72); mientras que en el caso de la Contratación Directa en casos de emergencia y otros, la DINAC puede representar a las instituciones a petición de una o algunas de ellas y realizar la contratación en cuestión; entidad que, a su vez estará facultada para establecer requisitos o validar trámites de forma excepcional a lo dispuesto en la LCP para los procesos, incluyendo la forma de comprobar la capacidad legal del oferente (art. 43). 

La LACAP regula 3 tipos de procedimientos de selección del contratista: la Licitación o Concurso Público, la Libre Gestión y la Contratación Directa, sin olvidar la adquisición directa y contra pago prevista en el art. 39; pero la LCP, para esta etapa, introduce dos categorías: los “métodos de contratación” y los “procedimientos especiales de contratación”. 

Los métodos se subdividen en dos grupos: los aplicables a la contratación de obras y a las compras de bienes y servicios de no consultoría [estos últimos que en la LACAP se denominan “suministros”]; y, los aplicables para la contratación de servicios de consultoría. Al primer grupo aplican los métodos de (i) licitación competitiva; (ii) la comparación de precios; (iii) contratación directa; y, (iv) Baja cuantía. Los primeros dos prevén el criterio del precio: más de 240 salarios mínimos mensuales del sector comercio vigentes (SMMSCV) para la licitación competitiva y menos o igual a 240 SMMSCV para la comparación de precios. La contratación directa, por su parte, continúa siendo aplicable para circunstancias tasadas, en este caso, en el art. 41, incluida la calificación de urgencia, sin existir límites de montos para su procedencia. 

El método de baja cuantía es para bienes y servicios requeridos con carácter inmediato para suplir una necesidad imprevista y que puedan ser pagados con fondo circulante o caja chica; no requiere la elaboración de documentos estándar ni de solicitud y los bienes pueden adquirirse directamente y contra pago, siendo el solicitante el responsable de firmar y sellar la factura o documento equivalente válido para comprobar que recibió el objeto contractual. La ley no regula el monto máximo de la compra; es la máxima autoridad de cada institución la que deberá autorizar el monto de caja chica a utilizar anualmente para este método de contratación.

Los métodos de compra aplicables a la contratación de servicios de consultoría son 7 regulados por el art. 62 al 68, en su orden: (i) selección basada en calidad y costo; (ii) selección basada en calidad; (iii) selección basada en precio fijo; (iv) selección al menor costo; (v) selección basa en calificaciones de los consultores; (vi) selección de fuente única; y, (vii) consultores individuales. Los primeros 5 métodos aplican solo para personas jurídicas y el séptimo únicamente para personas naturales. Estos métodos no son más que la forma de presentación de las ofertas o propuestas y los criterios a evaluar y los prevalentes para la adjudicación; componentes que no tenían ese detalle en la LACAP.

Los procedimientos especiales regulados en la LCP, aplicables a la compra de bienes y servicios incluidos los de consultoría, son:

(i) Compras en líneas, en las que el objeto contractual se encuentra disponible únicamente a través de sitios web o plataformas electrónicas verificadas y únicamente se proporciona y puede ser recibido y utilizarse a través de medios digitales;

(iii) Catálogo electrónico derivado de convenio marco, cuyo monto de compra debe ser menor de 240 SMMSCV, el convenio se suscribe con la DINAC para proveer los bienes o servicios parte del catálogo (conjunto estandarizado con su ficha técnica), aunque cada institución contratante seleccionará en línea y emitirá la orden de compra;

(iv) subasta inversa a través de COMPRASAL o en plataformas privadas de operaciones de bolsas legalmente establecidas, cuya puja es realizada por los oferentes;

(v) Administración directa del diseño, supervisión y construcción por la institución que opera en casos tasados en la ley, incluidas las emergencias que necesitan atención rápida; y, (iv) las contrataciones realizadas por entidades no públicas que comprometan fondos públicos.

En cuanto a los contratos administrativos, en la LACAP se regula la obra pública, suministro, consultoría, concesión y arrendamiento de bienes muebles; pero en la LCP se prevé el Contrato de precio fijo, el Contrato basado en el tiempo, Acuerdos Generales de Compra, Contratos de Concesión y el Arrendamiento de bienes muebles; descartando expresamente la regulación de los contratos de APP y de Sociedades de Economía Mixta. Como puede advertirse, los primeros 3 contratos se clasifican en función de la forma de pago y no por el objeto contractual como ocurre en la LACAP.

La LCP regula el recurso de revisión como la LACAP, pero con la diferencia que, en lugar de 5 días para interponerlo, otorga apenas 2 días hábiles, y se incluye como objeto de impugnación la evaluación técnica según el tipo de consultoría. La LCP regula, además, el recurso de apelación, lo cual no ocurría en la LACAP, otorgando un plazo de 3 días hábiles para presentarlo y es resuelto por un nuevo órgano: el Tribunal de Contratación Pública. El agotamiento de este recurso se convertiría, entonces, en preceptivo para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, aunque no sea clara esta regla en el art. 122. A diferencia de la LACAP, la LCP prevé procedimientos o métodos de contratación en los que expresamente el resultado de la selección del contratista no admite recurso administrativo; p.e, la compra en línea, la baja cuantía y las contrataciones directas en casos de emergencia y otros.

La LCP utiliza la técnica de remisión a la Ley de Procedimientos Administrativos, LPA, para el procedimiento sancionatorio y el procedimiento para declarar la extinción del contrato. Precisamente, la LCP reconoce la aplicación de la LPA, aunque no con todo el alcance que tiene esta última ley. Por ejemplo, la LCP prevé a la LPA en las reglas de supletoriedad (art. 4), reconoce sus reglas sobre la delegación de competencias (art. 18), sobre abstención y recusación (art. 21), así como las relativas a la eliminación de requisitos innecesarios (art. 99).

La LCP regula nuevos tipos infractores, las penalidades contractuales por incumplimiento de aspectos técnicos u otros acordes al objeto contractual. La mora en el pago de la contratante ya no es causal de caducidad sino de revocación del contrato y la compensación para el contratista equivale al 50% del interés legal mercantil vigente, cuyo trámite es realizado por el jefe de la UFI o quien haga sus veces sin necesidad de orden judicial o administrativa. 

Se regula la figura del beneficiario final, las prácticas anticompetitivas y sus efectos en la contratación; el Registro previo de proveedores en el “Registro Único de Proveedores del Estado, RUPE” para efectos incluso de verificación de la capacidad legal, y se impone la obtención de certificaciones antisoborno para prestar ciertos servicios. Finalmente, los medios de solución alterna de conflictos no tuvieron mayor cambio respecto de la LACAP, lo que era necesario para viabilizar este importante mecanismo, siendo siempre la excepción a la sede judicial.

Definitivamente, será la práctica y el tiempo el que evidenciará si la nueva ley alcanza los objetivos que se plantean en sus considerandos, entre ellos, el uso de las tecnologías de la información y comunicación para viabilizar la gestión operativa de las compras gubernamentales y las contrataciones en forma clara, transparente, ágil y oportuna, asegurando procedimientos idóneos y equitativos, bajo el uso racional de los recursos financieros estatales.