La importancia de la debida diligencia en las franquicias

Escrito por: Francisco Guillermo López |Abogado y Notario | Gerente de Negocios Estratégicos | Hominid Abogados 

En El Salvador cada día se diversifican los modelos de negocio, tanto para las sociedades y negocios provenientes del exterior, como para los proyectos desarrollados en nuestro país; siendo las franquicias uno de los modelos que cada día toman más relevancia, a tal punto que según un informe de COEXPORT de junio del 2023, se indicó que un aproximado de cuarenta negocios salvadoreños se han convertido en los últimos tres años en franquicias.

Las franquicias tienen su componente de retos, siendo que, en nuestro país, aún y cuando es una actividad mercantil, las únicas pinceladas que vemos sobre su regulación es lo indicado en la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos en cuanto a indicar que “…los contratos de franquicia se regirán por las disposiciones de las licencias de uso” , en consecuencia, sus estructuras, regulaciones y alcances son más ad – hoc, de acuerdo al modelo de implementación y tipo de negocio a instalarse.

En esquemas estructurados como las franquicias, debe imperar la confianza desde un inicio de ambas vías, especialmente porque estarán vinculadas las ganancias, perdidas y/o contingencias podrán depender mucho de como se ha estructurado comercial, operativa y jurídicamente los acuerdos, siendo que es donde entra la debida diligencia como un antecedente a la decisión de franquiciarse.

Aunque es común asociar la figura de debida diligencia en estructuras de M&A, y cumplimiento legal, lo ideal es que toda operación, lleva su cuota de diligencia, a fin de determinar las implicaciones en la estructura a llevarse a cabo; pudiendo ser esta de carácter comercial, financiera, operacional, legal, entre otros.

Sin importar de qué lado de la estructura nos encontremos, como abogados, nuestro deber no debe de centrarse únicamente en las condiciones del contrato, ya que previo, hemos tenido que realizar todo un consolidado de revisión de información que permita, cuanto menos, desde el punto de vista legal, determinar la vialidad y potenciales riesgos de la franquicia, debiendo al menos considerar los siguientes puntos:

1.- Firma del contrato de confidencialidad 

Aunque directamente la firma de un Contrato de Confidencialidad o NDA (por sus siglas en inglés), no es indispensable para la diligencia, es el punto de partida que todo negocio estructurado debería de incorporar, ya que desde ese momento, ambas partes iniciarán a compartir y cruzar información de carácter interno, financiera, operativa y legal; y el contar con un sólido NDA permitirá inyectar tranquilidad a ambas partes en cuanto a que la información de la operación de ambos estará segura, que la misma no puede ser divulgada y que en caso de que suceda, existen repercusiones.

2.- De la debida diligencia

Aplicada como la investigación previa que una de las partes realizará sobre aspectos que pueden incidir en la suscripción o no del contrato de franquicia. Estas la podemos centrar en dos enfoques: 

1) Debida diligencia legal, la cual se centra en la identificación y verificación del cumplimiento de las obligaciones legales, a fin de determinar y evaluar posibles riesgos y responsabilidades que puedan afectar la operación a corto o a largo plazo, tales como: i) Cumplimiento de obligaciones legales operativas, vinculadas a contar con libros legales actualizados, con las obligaciones que como comerciante nuestra legislación impone, obtención de autorizaciones o permisos para operación, cumplimiento de las obligaciones patronales, poseer respaldo legal de sus operaciones comerciales, entre otros; ii) Prevención de Lavado de Dinero: permitiendo determinar sobre quienes son las partes involucradas, sus accionistas, beneficiarios finales, procedencia de sus fondos, alcances de sus políticas, manuales y códigos internos, y en general cualquier afectación vinculada que pueda ser un riesgo; iii) Litigios o arbitraje: Contingencias que cualquiera de las partes posea en contra, debiendo verificarse si las mismas son a partir de requerimientos comerciales, contractuales, laborales, tributarios, penales, contenciosos administrativos, o de cualquier otra índole; o si son por reclamaciones efectuadas en favor de una de las partes. El aspecto litigioso es clave para determinar el cumplimiento, o no, de los derechos u obligaciones que posee las partes, el nivel de incidencia que estas puedan tener y los riesgos de las mismas. Tan importante es determinar si hay incumplimientos de una parte; como si a esta no le son honrados sus derechos, ya que permite determinar si sus estructuras contractuales son las idóneas, si la parte busca solucionar la mayoría de sus requerimientos por dichas instancias y no buscar soluciones amigables de ganar – ganar de manera previa, y el nivel de cumplimiento de las mismas; iv) Propiedad Intelectual: Al ser el único aspecto regulado en nuestra legislación, ya que la misma nos indica que debemos verificar que todo signo distintivo, patentes, licencias de uso, y en general cualquier derecho de propiedad intelectual o industrial, que será utilizado en la franquicia, debe de estar debidamente inscrito en el registro correspondiente para que pueda procederse a su licenciamiento, y no genere alguna contingencia para el licenciatario por terceros; y  que al momento de la adquisición, el franquiciatario conozca los alcances y limitantes sobre estos derechos. Un aspecto relevante en la debida diligencia es poder conocer los alcances territoriales que pueda tener un derecho, ya que es posible que el franquiciante sea dueño de una marca en su país de origen, pero que en el país donde quiere celebrar el contrato no posea derecho inscrito. 

2) Debida diligencia operativa, al no ser un acto de verificación únicamente jurídico, es importante que con las otras áreas que se encuentran involucradas, como el equipo financiero y comercial, se pueda hacer un trabajo conjunto para verificar la revisión de: i) La situación financiera de las partes, la cual permita determinar si el proyecto rinde utilidades o perdidas, compararlo con ingresos de otros franquiciados con el grupo; como al franquiciador determinar si se posee la capacidad económica para la instalación y operación del del negocio; ii) Situación Fiscal, para establecer que las partes cumplan con todas sus obligaciones impositivas; iii) Las proyecciones, para determinar el nivel esperado de expansión; iv) Políticas y procedimientos que permita determinar que estas no entran en conflicto con las internas de una de las partes, que puedan generar alguna contingencia o que vayan en contra de normativas como la Ley de Protección al Consumidor, Código de Trabajo, Ley de Competencia, entre otras, (especialmente cuando son franquicias extranjeras); v) Investigaciones de mercado sobre el posicionamiento de la marca; vi) Condiciones de país para la instalación, vii) Obligaciones de tipo laboral, de seguridad y previsión social, y funcionamiento; viii) Programas de regalías, acompañamiento, y capacitaciones que permitan determinar los beneficios de franquiciarse fuera de estar vinculado a un nombre, entre otros; ix) Condiciones del mercado inmobiliario; algunas franquicias exigen una ubicación especifica para la instalación de un negocio, lo que lleva al franquiciatario a evaluar previamente si cumple con las características o condiciones requeridas, que pueden ser de ubicación, espacio, regulatorios (cantidad de estacionamientos, baños, condiciones de salubridad, etc). 

El realizar una debida diligencia permite tomar una decisión informada sobre los alcances, derechos, obligaciones, retos, riesgos y limitantes de un proyecto; y puede permitir una mejor estrategia para la negociación de los términos y condiciones de la franquicia y las estipulaciones contractuales, permitiendo darnos un panorama amplió de con quién nos vinculamos.