NUESTRAS REDES

Artículo

LA DETENCIÓN PROVISIONAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL – EDICIÓN # 88

Foto del avatar

Publicado

el

Por: Carlos Manahen Méndez, juez propietario del Tribunal Segundo de Sentencia de Sonsonate.

INTRODUCCIÓN

Los aspectos que a continuación se esbozan están íntimamente vinculados con la medida cautelar de la detención provisional, fijados por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte suprema de Justicia. Los que meticulosamente he extraído y seleccionado de dicha jurisprudencia, por estimar que son necesarios tomar en consideración al momento de adoptar y mantener una medida tan rigurosa que conlleva a la privación de uno de los derechos fundamentales de mayor importancia para toda persona, como lo es el derecho de libertad.

De ahí que tal selección tenga por objeto orientar de manera precisa no solo a los que se ven involucrados en el respectivo proceso donde dicha medida se aplica, sino también a la comunidad jurídica en general que tenga interés en la lectura y discusión de dichos aspectos y, en especial,  a los estudiante de la carrera de Licenciatura en Ciencias Jurídicas.

NATURALEZA JURÍDICA

La detención provisional en su esencia constituye una de las tantas medidas cautelares que se regula por nuestro ordenamiento jurídico, en este caso por el Código Procesal Penal, tendente a garantizar que todo proceso penal concluya en la forma que la ley lo manda. Siendo preciso tomar en consideración ciertos aspectos que constitucional y legalmente justifican su legítima adopción, por ser de entre dichas medidas la más gravosa que una persona contra quien se impone puede soportar.

Desde la perspectiva constitucional y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional –v. gr., resoluciones del 16-IX2003 y 20-IV-2014, Incs. 4-2003 y 36-2014, respectivamente, se ha definido a las medidas cautelares como aquellas que se erigen como garantía de la eficacia de la tutela jurisdiccional, a manera de herramientas procesales tendientes a prevenir los riesgos que representa la dimensión temporal de un proceso, ya sea mediante la conservación de situaciones fácticas o jurídicas existentes en un momento determinado, la modificación de circunstancias para prevenir la continuidad o agravamiento de un daño; la suspensión de situaciones jurídicas contingentes que generan derechos adquiridos que sean incompatibles con la eventual sentencia o, bien, por el adelantamiento provisorio de una decisión.

Se sigue señalando por el Tribunal Constitucional que  por tales motivos, las medidas cautelares deben cumplir con las características de necesidad, adecuación (correspondencia y congruencia con los efectos que podría acarrear una eventual sentencia) y eficacia.

De ahí que la Sala de lo Constitucional ha sostenido que la detención provisional es la medida cautelar más gravosa reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, pues restringe un derecho fundamental – la libertad personal- de forma severa –mediante la reclusión de una persona en un establecimiento penitenciario.

Se señala que esta intromisión rigurosa en el derecho de una persona, está dispuesta en la Constitución, en tratados internacionales y en la ley, en atención a los demás derechos involucrados en la tramitación de un proceso penal y toda vez que se cumplan ciertas exigencias contenidas en los propios instrumentos normativos, ya indicados y derivados de las características reconocidas respecto de tal medida cautelar. Lo anterior implica que su adopción no es automática, siendo necesario atender a una serie de presupuestos que le dan legitimidad tanto a su adopción como a su posterior mantenimiento, como más adelante señalaré.

 

CARACTERÍSTICAS

Ha reiterado la Sala de lo Constitucional que la detención provisional es la medida cautelar con mayor grado de incidencia en el derecho de libertad personal reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, pues lo restringe de forma severa mediante la reclusión de una persona en un establecimiento penitenciario.

Asimismo, sigue sosteniendo el Tribunal Constitucional que esta intromisión rigurosa en el referido derecho de una persona está dispuesta en la Constitución, específicamente en el art. 13, sobre la base del cual, y atendiendo además a lo dispuesto en los tratados internacionales y en la propia ley, se requiere para su imposición y mantenimiento que presente las siguientes características.

  1. JURISDICCIONAL. Esta debe ser decretada exclusivamente por una autoridad judicial, que además debe estar predeterminada por la ley y ser competente para ello.
  2. EXCEPCIONAL. Ello alude a la necesidad de su aplicación solamente en aquellos casos donde no existe otro mecanismo menos gravoso para lograr los mismos fines que se persiguen con la detención provisional. En otras palabras, la detención provisional no debe constituir la regla general en la determinación de la forma en que el imputado deberá enfrentar el proceso, pues, de conformidad  con el principio de presunción de inocencia, la regla general debe ser el juzgamiento de las personas en libertad y solo excepcionalmente detenidas.
  3. PROVISIONAL.La detención provisional, como medida cautelar, no tiene vocación de perdurar indefinidamente en el tiempo, sino que es provisional en su naturaleza y no aspira jamás a convertirse en definitiva. Esta característica puede ser abordada desde dos aspectos: (i) mutabilidad (variabilidad y revocabilidad) de la detención provisional, derivada de la aplicación de la regla “rebus sic stantibus”, que consiste en el mantenimiento de la medida cautelar en tanto subsistan los presupuestos que justificaron su imposición; y (ii) temporalidad, referida a que su duración tiene un límite en el tiempo, de ahí, que sin necesidad de que exista un suceso posterior tiene un término que no puede sobrepasarse.
  4. INSTRUMENTAL. Es decir que ella no es un fin en sí misma, sino un mecanismo del que se sirve el proceso penal para garantizar la vinculación del imputado al mismo y asegurar la eficacia de la decisión definitiva que ponga fin a este.

 Aparte de las características expresadas, debe tomarse en consideración que la aplicación de la medida cautelar de la detención provisional debe de ser excepcional, es decir, aplicada únicamente en aquellos supuestos donde no existe otro mecanismo menos gravoso para alcanzar los mismos fines que con dicha medida se persiguen; consecuentemente, debe tenerse presente que la detención provisional no debe constituir la regla general en la determinación de la forma en que el imputado deberá enfrentar el proceso, pues, de conformidad con el principio de presunción de inocencia, la regla general debe ser el juzgamiento de las personas en libertad y solo excepcionalmente detenidas.            

                

PRESUPUESTOS QUE LE DAN VALIDEZ A LA DETENCIÓN PROVISIONAL

Por lo que implica la medida cautelar de la detención provisional, es preciso que la adopción de la misma se encuentre debidamente motivada; constituyendo la motivación un requisito esencial para su imposición.

En tal contexto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la exigencia de motivar se deriva de los derechos de seguridad jurídica y de defensa, contenidos respectivamente en los artículos 2 y 12 de la Constitución; e implica por parte de la autoridad judicial respeto a los derechos fundamentales de los enjuiciados. Pues tiene por finalidad garantizar a las personas que pueden verse afectadas con una resolución judicial, conocer los motivos por los cuales el juez resuelve en determinado sentido y permitir impugnar tal decisión por medio de los mecanismos que la ley prevé para tal efecto.

A partir de ello se continúa sosteniendo: las autoridades judiciales tiene que exteriorizar las razones por las que resultaba procedente decretar la medida cautelar de la detención provisional u otra para garantizar el resultado del proceso. Evidenciando la finalidad procesal de la misma, pues en caso contrario, tal medida sería arbitraria porque violentaría el derecho a la presunción de inocencia, defensa y seguridad jurídica y por tanto la libertad física.

Es así que se reitera que la exigencia de motivación de una medida restrictiva de la libertad de las personas se cumple cuando para imponer la detención provisional, se establecen las razones que hacen procedente dicha medida cautelar –es decir, la concurrencia de los presupuestos procesales necesarios para adoptar tal restricción-.

Debe precisarse que esos presupuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional son en lo relativo al “FUMUS BONI IURIS” O APARIENCIA DE BUEN DERECHO Y AL “PERICULUM IN MORA” O PELIGRO EN LA DEMORA; solo bajo la caracterización de dichos presupuestos se garantiza la aplicación excepcional de la detención provisional y no solo ésta, sino toda medida en el ordenamiento jurídico en general.

La apariencia de buen derecho consiste en un juicio de imputación o sospecha fundada de participación del procesado en el hecho punible atribuido. De manera que en este presupuesto, el juez analiza si la circunstancia por la que se instruye la controversia penal constituye un delito, y, además, si existen razones de juicio para sostener y concluir de manera provisional que el imputado es con probabilidad autor o participe del ilícito.

El peligro de la demora está referido en materia penal a la sospecha también fundada de peligro de fuga del acusado, y la consiguiente obstaculización de la investigación, amenaza a la seguridad de la colectividad y evasión a la acción de la justicia.

El temor apuntado puede determinarse a partir del examen de criterios objetivos y subjetivos. Los primeros aluden estrictamente al presunto delito cometido, como –entre otros- la gravedad y penalidad del ilícito. Los segundos están relacionados a las circunstancias personales del imputado, por ejemplo, sus antecedentes, arraigo, imposibilidad de huir al extranjero, su carácter y moralidad.

En consecuencia, afirma la Sala de lo Constitucional, que la resolución jurisdiccional en la que se decreta la detención provisional, obligatoriamente debe estar motivada en los dos presupuestos procesales mencionados, con el objetivo de dar a conocer el análisis de los elementos que justificaron la restricción a la categoría fundamental de libertad física.

La falta de motivación puede ser controlada por la vía de los recursos de revocatoria y apelación, así como por la vía constitucional a través del proceso de habeas corpus.

 

DETENCIÓN PROVISIONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La Sala de lo Constitucional ha determinado que la presunción de inocencia tiene una especial incidencia en el ámbito de las medidas cautelares, pues parte de la idea de que el inculpado es inocente y por tanto deben reducirse al mínimo –según proceda- la imposición de medidas restrictivas de derechos. Esto durante la tramitación de un proceso penal, a fin de que estas no se conviertan en penas anticipadas para el inculpado, siendo compatibles con las mismas siempre que estas se impongan por medio de una resolución motivada, en la que quede de manifiesto la finalidad perseguida, esto es la de aseguramiento de los fines del proceso.

Se añade que por lo anterior, al decretar una medida cautelar como la detención provisional debe advertirse: a) la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito que permita sostener que el objeto del proceso no se va a desvanecer; b) que tenga un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que partan del imputado, dado que la prisión preventiva no puede tener carácter retributivo respecto a una infracción no declarada; c) su adopción y mantenimiento se conciben como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcional a la consecución de los fines. Es así que se precisa que la reflexión judicial –de las mencionadas exigencias- se concretará en la motivación del proveído por el cual se adopte la medida restrictiva.  

Que es de esta forma que la jurisprudencia constitucional explica que aplicar la medida cautelar de la detención provisional, no significa condenar anticipadamente al imputado. Pues tal medida se le aplica a efecto de asegurar su presencia en el juicio, circunstancia que corresponde garantizar al Juez de la causa.

En otro orden se indica que la resolución judicial que ordena la detención provisional, debe incorporar explícita la motivación, porque si bien la presunción de inocencia es compatible con la adopción de medidas cautelares restrictivas o privativas de la libertad personal, solo pueden disponerse en concreto mediante resolución fundada en derecho.

De lo dicho por la expresada Sala, puede afirmarse entonces que una medida cautelar como la detención provisional, solo si se encuentra motivada en los presupuestos expresados. No deviene en contraria a la presunción de inocencia ni de ningún otro derecho fundamental de la persona contra quien se impone, pues en tal contexto, lo que se busca es que el proceso penal termine o concluya en la forma que la ley lo manda. 

 

FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

De manera sencilla, precisa la jurisprudencia constitucional que la privación de libertad como medida cautelar anticipada debe ser excepcional, en virtud que persigue fines preventivos y no sancionatorios, es decir, pretende asegurar la comparecencia del imputado a todos los actos del proceso, cuando el Juez considere que el imputado puede intentar evadir la justicia penal.

 

PLAZO DE DURACIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

A través de la jurisprudencia constitucional se han establecido parámetros generales que orientan la determinación de la duración de la detención provisional y así se ha señalado que esta: a) no puede permanecer más allá del tiempo que sea necesario para alcanzar los fines que con ella se pretende; b) no puede mantenerse cuando el proceso penal para el que se dictó ha finalizado; c) nunca podrá sobrepasar la duración de la pena de prisión señalada por el legislador para el delito atribuido al imputado y que se estima, en principio, es la que podría imponerse a este y d) tampoco es posible que esta se mantenga una vez superado el límite máximo temporal que regula la ley, que en el caso del ordenamiento jurídico salvadoreño es además improrrogable, por así haberlo decidido el legislador al no establecer posibilidad alguna de prolongación.

En cuando a la última circunstancia la jurisprudencia se refiere a lo actualmente  dispuesto en el art. 8 Pr. Pn., el que en su inciso segundo reza: “ La detención o internamiento provisional deberá guardar la debida proporción a la pena o medida de seguridad que se espera y en ningún caso podrá sobrepasar la pena o medida máximas previstas en la ley, ni exceder el plazo de doce meses para los delitos menos graves y de veinticuatro meses para los graves, so pena de incurrir en responsabilidad penal. Esta regla no se aplicará mientras dure el trámite de extradición en el extranjero.”

En su tercer inciso la citada disposición legal continúa prescribiendo: “ La privación de libertad  podrá extenderse mediante resolución fundada por doce meses más para los delitos graves, durante o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria.”

Es entonces la disposición legal en cuestión que dispone los límites  temporales máximos de la detención provisional, así como la posibilidad de una prórroga de la misma. El cuál debe entenderse como tiempo máximo regulado para la detención provisional durante todo el proceso penal, es decir, desde su inicio hasta su finalización, con la emisión de una sentencia firme.

En torno a la prórroga del plazo que se indica en el inciso tercero del art. 8 Pr. Pn., debe considerarse que tal prórroga no es automática, por lo que debe encontrarse debidamente fundamentada, por una parte. Por otra, la forma en que debe interpretarse el plazo dispuesto para la continuidad de la detención provisional es a partir de la expiración del plazo respectivo -12 meses para delitos menos graves y 24 meses para los delitos graves- y no a partir de la emisión de la decisión que ordena la ampliación de la privación de libertad.

Precisa la jurisprudencia constitucional que los parámetros para enjuiciar la constitucionalidad de la duración de la detención provisional, no solamente están dispuestos en nuestra constitución y en la ley. Sino también en la legislación y jurisprudencia internacional, puesto que además son exigencias derivadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado internacional suscrito y ratificado por El Salvador, a las cuales se ha referido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha ido construyendo paulatinamente un estándar al que se asimila al que ha tenido desarrollo en la jurisprudencia constitucional salvadoreña.

En este orden se prevé que dicho tribunal regional ha establecido, en síntesis, que: a) existe una obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia; b) nadie puede ser privado de libertad sino de acuerdo a lo dispuesto en la ley; c) debe garantizarse el derecho de la persona a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, en cuyo caso el Estado podrá limitar la libertad del imputado por otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a la privación mediante encarcelamiento –derecho que a su vez obliga a los tribunales a tramitar con mayor diligencia y prontitud los proceso penales en los que el acusado este detenido-;y finalmente, que cuando la ley establece un límite máximo legal de detención provisional, luego de él no puede continuar privándose de libertad al imputado.

 

SUPUESTOS QUE JUSTIFICAN EL INCREMENTO O PROLONGACIÓN DEL PLAZO LEGAL DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

Como se apuntó de conformidad a lo dispuesto en el art. 8 Pr. Pn., los plazos legalmente fijados de duración de la detención provisional son: a) de doce meses para los delitos menos graves y b) de veinticuatro meses para los delitos graves.

En dicha disposición también se prevé la posibilidad de prolongar mediante resolución fundada el plazo de la detención provisional hasta por doce meses más en el caso de delitos graves, durante o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria.

En relación a dicha extensión de la detención provisional, la Sala de lo Constitucional ha sostenido que la habilitación legal prescrita en el inciso tercero del artículo 8 del Código Procesal Penal, de extender la detención provisional por doce meses más una vez agotado el plazo máximo dispuesto para dicha medida durante el trámite del proceso penal, se justifica en la imposibilidad de tener una sentencia definitiva firme antes de los doce o veinticuatro meses –según el tipo de delito- , dado que la sentencia emitida aún sea susceptible de impugnación o, porque una vez recurrida, en su trámite se alcanza ese límite. Es decir, la incorporación de ese tiempo adicional está dispuesta para la etapa de impugnación de la sentencia condenatoria, ya que en el referido inciso se señala que la privación de libertad “podrá extenderse durante o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria”.  Con base en ello, únicamente frente a la ocurrencia de tales supuestos las autoridades judiciales estarán habilitadas para emitir una decisión que incremente los periodos de tal restricción.

Sobre este punto, también ha señalado el tribunal constitucional que la decisión judicial de prolongar  el plazo de la detención provisional debe emitirse de forma oportuna. En tal sentido se ha dispuesto por la jurisprudencia constitucional que la decisión que aplique tal disposición legal debe emitirse de manera oportuna por la autoridad judicial que tenga a cargo el proceso penal. Esto es tomando en cuenta las necesidades que puedan advertirse dentro del mismo de extender la detención provisional, en razón de la interposición de los recursos dispuestos para impugnar la sentencia definitiva; porque solo de esa manera se podrá considerar que no han existido periodos sin una resolución judicial que legitime la restricción al derecho de libertad.

Se ha considerado además, que la obligación de verificación de las autoridades judiciales que tiene a su cargo un proceso penal respecto a los plazos de cumplimiento de la detención provisional, implica fundamentalmente cumplir con los tiempos dispuestos dentro del diseño del proceso penal para las distintas etapas del mismo. Pero si esto no resulta posible por las particularidades del caso, se deberá examinar que la restricción referida no rebase los términos legislativos previstos para su mantenimiento. De manera que, frente al transcurso del tiempo y llegada la fecha límite de la privación de libertad, la autoridad encargada del proceso deberá decidir sobre este aspecto, haciendo uso de las herramientas legales prescritas para ello. Se sigue señalando que en este punto, debe advertirse que en la etapa de los recursos, se establecen algunas reglas relativas a las decisiones que los tribunales deben emitir en el conocimiento de los mismos. Reglas que no inhiben de la obligación de pronunciamiento de dichas autoridades en cualquier momento que se suscite la necesidad de referirse a la condición del imputado respecto de su libertad, esto es, ampliando la medida cautelar en los casos que se tenga posibilidad legal para ello,  o disponiendo su sustitución cuando se haya alcanzado el límite normativo.

Que es de esta forma que se fija por la jurisprudencia constitucional, las condiciones que legitiman la prolongación del plazo de la detención provisional. De ahí que tal extensión no sea automática, como la misma ley lo dispone, debe estar debidamente fundamentada, esto es, bajo los supuestos descritos.                              

                                             

EXCESO EN EL PLAZO LEGAL DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL. CONSECUENCIAS

Según lo expuesto, no hay duda que el exceso en el plazo de la detención provisional, o lo que es igual, la superación del límite máximo de la misma dispuesto en la ley, conlleva a la inobservancia del principio de legalidad reconocido en el Art. 15 Cn. Y, específicamente en relación con las restricciones de libertad, en el art. 13 Cn., genera una vulneración a la presunción de inocencia, art. 12 Cn., y a la libertad física, Art. 2 Cn., en relación con el art. 11 Cn.

Implica entonces, que el exceso en el plazo legal de la detención provisional la desnaturaliza y la torna irrazonable y, por lo tanto, conlleva a una vulneración constitucional, debiendo, por consiguiente, cesar la restricción de libertad por ser inconstitucional. No obstante, ello no implica tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional e internacional –Sala de lo Constitucional y Corte Interamericana de Derechos Humanos-, que haya imposibilidad de decretar, de así estimarse procedente, cualquier otra medida diferente a la objetada –detención provisional-, que permita asegurar los fines del proceso penal. Pues el juzgamiento debe continuar y con ello es indudable que subsiste la necesidad de seguir garantizando la finalización del mismo y el efectivo cumplimiento de la decisión final que se dicte.

Sigue señalando la jurisprudencia constitucional a los mismos efectos, que no obstante la detención provisional se desnaturalice, la autoridad judicial sigue encargada de garantizar a través de un mecanismo diferente. Es decir, por medio de otro u otros de los medios de coerción dispuestos en la ley, el debido equilibrio que debe existir entre los intereses contrapuestos que se generan en el seno de un proceso penal –es decir, entre la libertad del imputado y la necesidad de garantizar el éxito del procesamiento-.

 

REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL. AUDIENCIA ESPECIAL. FUNDAMENTO

Como consecuencia del carácter excepcional, temporal, proporcional y necesario, la detención provisional, durante la sustanciación del proceso penal está sujeta a una revisión, que tiene por objeto verificar su continuación o la cesación de los elementos fácticos o bien jurídicos que fundamentaron su imposición. Debe precisarse que en el presente caso si bien se hace especial referencia a la detención provisional, tal revisión no es exclusiva o únicamente de la detención provisional, sino de toda clase de medida cautelar que en un momento determinado se adopte.

La revisión en cuestión, se lleva a cabo en audiencia que la mayoría de los tribunales han denominado especial –Audiencia especial de revisión de medidas cautelares-. Los artículos 343 y 344 del Código Procesal Penal, regulan la forma en que debe llevarse a cabo dicha revisión, señalándose que las partes, en cualquier estado del procedimiento, podrán solicitar la revisión de una medida cautelar sin perjuicio de la responsabilidad profesional, cuando la petición sea notoriamente dilatoria o repetitiva. Si la solicitud resulta procedente –por ser pertinente, no dilatoria ni repetitiva-, se citará o convocará a todas las partes a audiencia oral en el plazo de tres días contados a partir de su presentación, donde se decidirá sobre la continuación de la medida o su cesación. Debiendo precisarse que tal audiencia se celebrará con las partes que concurran, pero si quien no comparece es la parte solicitante, se tendrá por desistida su petición.

Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la audiencia especial de revisión de medidas cautelares tiene fundamento en las características propias de estas últimas, consideradas provisionales. Pero además, alterables y revocables durante el trascurso de todo el proceso, siempre que se modifiquen sustancialmente las condiciones en que originalmente fueron impuestas. Su reconocimiento por el legislador tienen por objeto establecer un mecanismo que no vuelva nugatorias las particularidades de las medidas cautelares. Que estas mantengan su naturaleza de instrumentos para asegurar la comparecencia del imputado al juicio y el resultado final del proceso.

Se prevé por consiguiente, que se trata de una audiencia oral y pública para verificar la continuación o cesación de los elementos fácticos y/o jurídicos que fundamentaron la imposición de una o de varias medidas cautelares y que puede celebrarse únicamente con quienes concurran.

Es preciso puntualizar que la revisión en cuestión, puede realizarse en cualquier estado o grado del proceso, incluso durante la tramitación del recurso de casación por la Sala de lo Penal, así lo dejó establecido la Sala de lo Constitucional al señalar que en la tramitación del proceso penal existe la posibilidad que durante la sustanciación del recurso de casación ante la Sala de lo Penal, se habilite con fundamento en el Código Procesal Penal la revisión de la medida cautelar impuesta al condenado, cuya sentencia aún no es susceptible de ejecución. Por ende el tribunal titular del proceso y encargado de dirimir el conflicto planteado a través de dicho medio impugnativo es el que, frente a una solicitud de revisión de medidas cautelares debe darle respuesta, a efecto de sujetar sus decisiones a lo establecido en el ordenamiento jurídico entero. En cuya cúspide, se ubica desde luego la normativa constitucional y por lo tanto, la protección a derechos fundamentales del procesado específicamente los de libertad personal, presunción de inocencia, audiencia, defensa y seguridad jurídica.

Recalca entonces la jurisprudencia constitucional, que si al tribunal encargado de resolver el recurso de casación se le requiere una audiencia de revisión de medidas cautelares, está en la obligación constitucional de procurarla en aras del respeto de los derechos del imputado cuya sentencia aún no se encuentra declarada firme. Esto es así porque en esa etapa procesal, es la autoridad jurisdiccional decisoria y responsable del curso del proceso penal y se encuentra el mismo en su instancia judicial. Por tanto, solo esta puede precisar la medida cautelar que mejor garantiza el resultado del proceso, ya sea manteniendo la impuesta por el tribunal o juzgado sentenciador, o variándola, según las necesidades que identificará.

La previsión anterior aconteció a raíz del cuestionamiento de la Sala de lo Penal en asumir tal competencia, a raíz de lo cual la Sala de lo Constitucional se vio en la necesidad incluso de hacer una interpretación del término “Juez”, precisando que pese a que el Código Procesal Penal –refiriéndose a la disposición que regula lo relativo a la revisión de medidas cautelares, en el caso actual el art. 344 Pr. Pn.-, contiene una locución semántica en referencia a “Juez” debe entenderse que, conforme a una interpretación constitucional garantista de todo el ordenamiento jurídico y fundamentalmente del derecho a la libertad física, tal expresión se refiere a toda aquella autoridad jurisdiccional competente en materia penal –sea unipersonal o colegiada- que al momento de la solicitud de revisión de medidas cautelares se encuentre tramitando el proceso penal. Es decir, que lo tiene bajo su dirección o custodia y por ende con facultades plenas para ejercer su función de juzgar y ejecutar lo juzgado y por tanto decidir respecto de la medida cautelar idónea.

 A fin de concluir sobre este punto, es de reiterar entonces, tal como lo ha fijado la jurisprudencia constitucional, que con base en las características de la detención provisional a las que se ha hecho alusión y en virtud del principio “rebús sinc stantibus”, las medidas cautelares pueden ser modificadas a lo largo del proceso penal mediante una audiencia que garantice el principio contradictorio –audiencia de revisión de medidas cautelares-.   

Lo anterior implica la necesidad de practicar la audiencia de revisión una vez que ha sido solicitada, a no ser que la solicitud devenga o sea calificada como impertinente, notoriamente dilatoria o repetitiva –cuestiones de forma-, en cuyo caso la petición para la celebración de la celebración de la audiencia podrá rechazarse. Significa entonces que no podrá denegarse la revisión de la medida cautelar bajo el argumento de no haber variado los presupuestos que originaron su imposición –cuestión de fondo-, como en muchos casos lo han resuelto diferentes Juzgadores. Puesto que para ello, es necesario escuchar las posturas de las partes, que se produzca el contradictorio en la respectiva audiencia, de lo contrario se produciría, tal como lo ha señalado la Sala de lo Constitucional, una vulneración a los derechos de defensa, audiencia y libertad física de la persona que se ve privada en sus derechos a consecuencia de dicha medida. Dicho en otros términos, por constituir la no variabilidad de las condiciones que originaron la imposición de una determinada medida cautelar una cuestión de fondo, tal circunstancia debe ser controvertida en audiencia, por lo que no puede ser una condición para determinar la procedencia o no de la celebración de una audiencia de revisión de medidas cautelares.

 

LA DETENCIÓN PROVISIONAL Y EL HACINAMIENTO PENITENCIARIO

                                    

Uno de los actuales aspectos a considerar en relación de la detención provisional y respecto del cual recientemente se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional, es el relativo al hacinamiento carcelario.

Al respecto, un comunicado de prensa de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en promedio, treinta a cuarenta internos se alojan en un espacio que mide 10.2 metros cuadrados. Que eso supone cerca de punto veintiocho metros cuadrados por persona.

En otro orden, según informe basado en datos del Instituto para la Investigación de la Política Penal, se indica que El Salvador tiene las cárceles con mayor sobrepoblación de la región, seguido de Cuba y Panamá.

De ahí que la Sala de lo constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se haya pronunciado al respecto, declarando inconstitucionales las condiciones en las abarrotadas prisiones del país, señalando que tales condiciones en las cárceles del país vulneran el derecho fundamental a la integridad personal de los reclusos. Se prevé concretamente, que las condiciones inhumanas en las que se encuentran los reclusos violan el art. 11 Cn., que concede a estos el derecho a una detención digna.  

Que, a partir de lo resuelto por la expresada Sala de lo Constitucional, tal circunstancia está siendo considerada por los juzgadores como uno de los tantos fundamento para estimar la aplicación de medidas alternativas a la detención provisional, como lo es la imposición de dispositivos electrónicos, respecto de los cuales, lamentablemente, muy poco se hace uso.

 

IMPUGNACIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

Contra la resolución que decreta la detención provisional, procede en el ámbito ordinario los recursos de revocatoria y apelación, directa o subsidiariamente, pues nuestro Código Procesal Penal permite la utilización simultánea en un solo acto impugnativo de dos recursos cuando los mismos proceden contra una misma decisión –revocatoria con apelación subsidiaria- ; la apelación en este caso se sujeta a un tratamiento procesal especial, tal como lo establece el art. 341 Pr. Pn. En caso que a la detención provisional le precede una violación a un derecho fundamental como la falta de fundamentación, puede acudirse al proceso constitucional de habeas curpus.

 

CONCLUSIÓN

 

Los Jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional se encuentran facultados para decretar las medidas cautelares que resulten necesarias e idóneas para garantizar los resultados de un proceso, es decir, la eficacia de la sentencia que resuelva acerca del fondo del mismo. Entre las cuales se encuentra la medida cautelar de la detención provisional que puede ser adoptada en un proceso penal. De esta manera se evita que se realice actos que impida o dificulten la satisfacción de la pretensión objeto de dicho proceso, como puede ser la ocultación o sustracción a la acción de la justicia por parte de un procesado que finalmente resulte con un fallo de condena, tornando inocua la administración de justicia.

Ahora bien, la adopción de las medidas cautelares como la detención provisional objeto de análisis, no es automática. Por lo que solo serán validadas siempre que se cumplan los presupuestos establecidos para tal efecto, de ahí que como ha sido explicado, la detención provisional no puede constituir la regla general según lo exigen las diversas normas de carácter nacional e internacional. Siendo la adopción de esta medida de carácter o forma excepcional; por ello los jueces, para decretar la detención provisional deben motivarla, justificar la necesidad de mantener detenido a la persona procesada, a fin de garantizar la eficacia del proceso penal, esto es, sobre los presupuestos del fumus boni iuris y el periculum in mora.  

Consecuentemente, los anteriores conceptos, como se dijo, están estrictamente vinculados con una de las medidas cautelares de mayor aplicación en un proceso penal –la detención provisional-, y que a pesar de que, como se puntualizó, su adopción es de carácter excepcional, en la práctica se ha vuelto la regla general. Lo que ha provocado como se ha señalado un hacinamiento carcelario que ha llevado a una serie de violaciones a derechos fundamentales de los reclusos, dada las condiciones inhumanas en las que se encuentran. De ahí que se torne necesario conocer con precisión los fundamentos constitucionales que le dan validez o legalidad a la aplicación de la medida cautelar de la detención provisional, a fin de que su adopción verdaderamente cumpla con el estándar constitucional requerido y, consecuentemente, responda a los fines procesales para los cuales se requiere. Que es de esta forma que, como se ha señalado, los aspectos que en este ensayo se han plasmado tiene su génesis en diversos pronunciamientos emitidos por la Sala de lo Constitucional de la corte suprema de Justicia, específicamente fijados en las revistas de Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional correspondientes a los años dos mil diez, dos mil trece y dos mil quince.

 

 

Click para comentar

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Leer más
Publicidad

Artículo

¿Qué normas afectan la competencia y la neutralidad competitiva?

Evelyn Olmedo Amaya | LL.M en Derecho Económico Internacional y Políticas Públicas

Foto del avatar

Publicado

el

Desde una perspectiva de buena gobernanza, la evaluación de una restricción permanente a la competencia complementa la prevención y eliminación de barreras burocráticas carentes de fundamento legal o razonabilidad.

El mandato legal de las autoridades de competencia es transversal a distintos sectores. A la vez, múltiples normas, advertida o inadvertidamente, impactan los márgenes de la competencia en el mercado y por el mercado, con efectos que oscilan entre incentivar o asfixiarla, y, respecto de la participación estatal, favorecen o menoscaban la neutralidad competitiva.  

La libertad empresarial se sujeta a límites tanto constitucionales como legales. Sin embargo, una regulación que injustificadamente restrinja la competencia por méritos o que genere barreras que impiden el acceso o alteran las condiciones de competencia más de lo indispensable para proteger intereses sociales, corre el riesgo de socavar los beneficios de un mercado competitivo o desnivelar artificialmente escenarios en los que participa el sector privado.

Product Market Regulation (PMR) es un índice internacional sobre barreras regulatorias que limitan la competencia en los mercados. Mide, por ejemplo, diversos tipos de barreras a la entrada de agentes económicos nacionales y extranjeros y las distorsiones inducidas por la intervención estatal, incluyendo elementos de neutralidad competitiva, que sugieren qué tan nivelado o ventajoso es el escenario en relación con la propiedad, participación y regulación estatal frente a los agentes económicos con capital y control completamente privado, especialmente en materia de compras públicas, competencia, y servicios públicos. La última medición disponible para El Salvador data de 2014 y el marco legal examinado era diferente.

Respecto de la evaluación de restricciones regulatorias a la competencia en diversos mercados, desde hace más de veinte años, la Red Internacional de Competencia (ICN) sugirió que la oportunidad con mayor impacto inmediato para una autoridad de competencia es la emisión de opiniones durante el proceso de formación de ley, aún si, salvo excepciones, no resultan vinculantes para el regulador.  

En El Salvador, en ausencia de una práctica anticompetitiva, la Ley de Competencia faculta a la Superintendencia de Competencia (SC), por ejemplo, para emitir a requerimiento o de oficio opinión no vinculante sobre los procedimientos de adquisición y contratación públicos y sobre los proyectos de leyes o reglamentos donde pudiere limitarse, restringirse o impedirse significativamente la competencia. Además, normativa sectorial, como la Ley de Telecomunicaciones y la Ley General de Electricidad y su Reglamento, habilitan opinión y consulta de la SC, con arreglo a la respectiva legislación.

En otras jurisdicciones es similar. Por ejemplo, en Colombia, las autoridades regulatorias informan a la agencia de competencia ciertos actos administrativos, permitiendo un concepto previo no vinculante sobre proyectos regulatorios que puedan incidir sobre la libre competencia, y si se apartan de ese concepto deben justificarlo (Ley 1340, de 2009). 

En Costa Rica, la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia habilita a esas agencias a emitir opiniones sobre competencia y libre concurrencia, a requerimiento o de oficio y sin efectos vinculantes, aunque las entidades públicas que se desvíen de las opiniones referentes a reglamentos, resoluciones y otros actos administrativos, deben motivar. 

Otro ejemplo, menos convencional pero popular, es “Reportá la burocracia” que permite al gobierno argentino recibir alertas de normas de ámbito nacional, provincial o municipal que aparentemente constituyen un obstáculo al libre comercio y a la competencia.

En Perú, la Constitución Política reconoce que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate toda práctica que la limite. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual también es la autoridad responsable de supervisar la aplicación de la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, y entre sus atribuciones informa al Congreso sobre las disposiciones legislativas que pueden afectar negativamente el correcto funcionamiento del mercado. 

Desde una perspectiva de buena gobernanza, la evaluación de una restricción permanente a la competencia complementa la prevención y eliminación de barreras burocráticas carentes de fundamento legal o razonabilidad, que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en los mercados, que en El Salvador está regulado en la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas.  

Las opiniones de la máxima autoridad de competencia, aún si no son vinculantes, transparentan un análisis que, en ausencia de experiencia o de un estudio previo, familiariza a los técnicos y funcionarios de la institución con teoría, experiencias, estándares internacionales, jurisprudencia y estudios sobre la interacción entre diversas políticas públicas y el derecho de competencia, para analizar conforme con el marco legal nacional si, en los términos  planteados, una norma podría limitar, restringir o impedir significativamente la competencia en los mercados.  

Considerando que también las autoridades de competencia en el ejercicio de sus facultades, sin necesariamente pretenderlo, son susceptibles de impactar sobre variables como el clima de negocios, la competitividad, la innovación y la inversión, esta familiarización preliminar resulta particularmente beneficiosa respecto de mercados donde la autoridad de competencia aún no ha investigado prácticas anticompetitivas o revisado solicitudes de concentración económica, aún si, de suceder en el futuro, estas se resolverán considerando los elementos de cada caso. 

Algunas autoridades de competencia han investigado prácticas anticompetitivas y/o revisado concentraciones económicas en mercados digitales, y en otros tan diversos como reglas de transacción entre partes asociadas (APT) en fútbol, comercialización de bolsos de lujo, agencias de viajes online (OTA), servicios de anuncios clasificados online, finanzas digitales, tarjetas de débito, tecnología para la comunicación de campo cercano (NFC) para pagos sin contacto desde dispositivos móviles. 

Sin embargo, el portafolio de mercados en los que la SC ha investigado prácticas anticompetitivas y, autorizado, condicionado o denegado concentraciones económicas es menos variado. Por ejemplo, aún no incluye mercados digitales, respecto de los cuales en Centroamérica se están fortaleciendo diversos modelos de negocio y sectores, incluyendo Fintech, sobre el que, en El Salvador, ya se presentó un proyecto de ley a la Asamblea Legislativa.

En Unión Europea, Estados Unidos de América, México, Chile, Brasil, y Honduras, por ejemplo, la experiencia en la investigación de prácticas anticompetitivas y/o en concentraciones económicas en mercados digitales, la interacción interinstitucional e internacional y el estudio de los vínculos entre la ley de competencia y otras normas, incluyendo las que específicamente regulan estos mercados (donde existen), han motivado al debate y a la investigación, o incluso al fortalecimiento de diversos elementos de los análisis clásicos del Derecho de Competencia, incluyendo aquellos vinculados con la concentración y el poder de mercado. Estas autoridades de competencia han emitido distintos tipos de pronunciamientos y/o actos de abogacía de la competencia que ilustran la comprensión de la respectiva agencia al respecto. 

Regresando a la situación en El Salvador, la información en www.sc.gob.sv sugiere que un porcentaje importante de las opiniones emitidas por el Consejo Directivo de la SC se vinculan con los sectores eléctrico, transporte aéreo, telecomunicaciones, y no aparece opinión sobre contrataciones públicas posterior a la entrada en vigencia de la Ley de Compras Públicas. 

La promoción de condiciones de competencia en los mercados (y por los mercados) debería resultar de interés no solo para el consumidor sino también para el sector privado y la academia, y si bien la SC puede emitir opinión de oficio, también existe la oportunidad de requerirla, aprovechando que una autoridad de competencia está mejor situada para advertir si un proyecto de ley o reglamento puede limitar, impedir o restringir significativamente la competencia en el mercado.  

Leer más

Artículo

El Salvador en la era digital: ¿Estamos listos para los retos de la competencia?

Alvin Rodrigo Delgado, Abogado Senior Latin Alliance

Foto del avatar

Publicado

el

Aunque El Salvador no ha enfrentado casos comparables a los de gigantes digitales como Meta o Google, es fundamental prepararse para abordar desafíos como el abuso de posición dominante, acuerdos colusorios entre competidores o concentraciones económicas que puedan comprometer la seguridad del mercado.

Ante el auge de la digitalización y el surgimiento de normativas que buscan dinamizar los mercados digitales mediante reglas claras e incentivos fiscales, es crucial resaltar la relevancia de la Ley de Competencia y su papel en este entorno. La expansión de los mercados digitales ha consolidado a los agentes económicos digitales como actores clave de la industria, generando nuevos desafíos para el derecho de competencia, que debe evolucionar para abordar las particularidades de estos sectores dinámicos.


En este contexto, resulta imprescindible que los legisladores integren el derecho de competencia en las normativas digitales a través de un análisis económico riguroso. Esto permitirá equilibrar la regulación normativa con la autorregulación del mercado, brindando a los nuevos agentes la oportunidad de crecer sin vulnerar los principios de sana competencia. Este enfoque no solo fomenta la inversión, sino que también garantiza un entorno competitivo saludable y sostenible.


Dado el carácter dinámico de los mercados digitales, el órgano legislativo y la Superintendencia de Competencia deben trabajar en conjunto para desarrollar mecanismos que atiendan sus necesidades específicas. Estos mecanismos deben incluir:
Participación en ámbitos de competencia mediante herramientas digitales: Fomentar la colaboración entre agentes económicos y autoridades a través de plataformas digitales. Estas herramientas pueden facilitar la presentación de informes, el acceso a capacitaciones virtuales y la resolución de consultas regulatorias, reduciendo barreras de entrada y costos administrativos. Además, promueven una mayor integración de las empresas en el marco competitivo, ampliando las oportunidades para actores emergentes.


Incentivos al cumplimiento en materia de competencia: Introducir beneficios fiscales para aquellos agentes que adopten Manuales de Cumplimiento en Materia de Competencia o que demuestren una reputación consolidada en el cumplimiento de estas normas. Este tipo de incentivos no solo premia el cumplimiento, sino que también motiva a otros actores a alinearse con los principios regulatorios.


Flexibilidad: Implementar marcos regulatorios adaptables a los rápidos cambios que caracterizan a los mercados digitales. Cada caso debe ser analizado considerando sus particularidades, asegurando que las regulaciones sean eficientes sin obstaculizar la innovación o el desarrollo de los mercados emergentes.


Adicionalmente, es vital anticiparse a posibles crisis de competencia. Aunque El Salvador no ha enfrentado casos comparables a los de gigantes digitales como Meta o Google, es fundamental prepararse para abordar desafíos como el abuso de posición dominante, acuerdos colusorios entre competidores o concentraciones económicas que puedan comprometer la seguridad del mercado. En este sentido, resulta clave analizar la experiencia internacional para adoptar medidas preventivas y adaptarlas al contexto salvadoreño.


Contexto regional y local. Aunque El Salvador no cuenta con una economía digital tan desarrollada como la de México, Chile o Argentina, el país está atrayendo el interés de agentes económicos digitales, en parte gracias a iniciativas legislativas que buscan fomentar este entorno. La regulación de activos digitales, por ejemplo, ha generado oportunidades para que empresas innovadoras establezcan operaciones en el territorio. Ante este panorama, las instituciones deben estar preparadas para abordar los retos que surgirán en materia de competencia.


Lecciones de Europa. Europa ofrece un referente valioso para diseñar soluciones regulatorias. La Comisión Europea ha implementado herramientas como la Digital Markets Act (DMA), la Digital Services Act (DSA) y la New Competition Tool (NCT), que abordan problemas clave en los mercados digitales:


DMA: Regula plataformas digitales dominantes (gatekeepers) para prevenir abusos de mercado, garantizar la interoperabilidad y fomentar una competencia justa.
DSA: Promueve un entorno digital seguro y transparente, combatiendo contenido ilegal y protegiendo los derechos de los usuarios mediante auditorías y mecanismos de apelación.
NCT: Permite intervenciones proactivas en mercados con fallas estructurales, aplicando remedios que prevengan barreras a la entrada y fomenten la competencia.


Si bien estas iniciativas no son directamente aplicables, ofrecen lecciones útiles para desarrollar soluciones adaptadas a la realidad salvadoreña. Por ejemplo, El Salvador podría implementar mecanismos que promuevan la transparencia en el uso de algoritmos de recomendación y garantizar una mayor interoperabilidad entre plataformas locales y globales. Asimismo, la adopción de auditorías tecnológicas podría contribuir a prevenir prácticas anticompetitivas en sectores emergentes.


Retos específicos en El Salvador. Un reto particular es cómo evaluarán los activos digitales dentro de los umbrales de concentraciones económicas, dado que su valor no siempre es fácil de cuantificar. También se debe analizar el manejo de datos personales en el marco de la Ley de Protección de Datos, especialmente en casos de concentraciones de plataformas digitales que manejan considerable volumen de datos de los usuarios. Esto subraya la necesidad de que las instituciones colaboren estrechamente con la Superintendencia de Competencia para establecer parámetros que también protejan a los pequeños competidores y prevengan adquisiciones que puedan desincentivar la innovación, como las denominadas «Killer Acquisitions». Esto sin dejar de lado las recomendaciones de flexibilidad y dinamismo que se han mencionado.


Además, en sectores como fintech, donde el uso de tecnologías blockchain o inteligencia artificial es cada vez más común, la regulación debe enfocarse en evitar prácticas que limiten la entrada de nuevos participantes. Por ejemplo, podrían considerarse parámetros para garantizar que los sistemas de pagos digitales sean accesibles para nuevos desarrolladores y no estén controlados exclusivamente por grandes operadores.


Conclusión. El Salvador enfrenta el desafío de desarrollar un marco regulatorio adaptado a los mercados digitales. Si bien queda mucho por hacer, existe una oportunidad para que el país se posicione como un pionero en la regulación de la industria digital, desde inteligencia artificial y servicios en la nube hasta plataformas de pago y redes sociales.

La integración del derecho de competencia será clave para garantizar que el entorno digital crezca de manera equitativa, sostenible y alineada con los principios de sana competencia. Además, la adopción de incentivos y herramientas tecnológicas puede acelerar este proceso, permitiendo que el país no solo enfrente los retos actuales, sino que también lidere con visión hacia el futuro. Al aprender de las experiencias internacionales y adaptarlas a su realidad, El Salvador puede sentar las bases para un entorno competitivo más dinámico y justo, que atraiga inversión, fomente la innovación y brinde beneficios a toda la sociedad.

Leer más

Artículo

El derecho de la competencia y competencia desleal: Una visión integral

María Elena Bertrand Olano
Secretaria General Interina de la Superintendencia de Competencia

Foto del avatar

Publicado

el

El derecho de la competencia tiene como objetivo principal promover un entorno de mercado justo y eficiente, en el que los agentes económicos compitan libremente y los consumidores puedan beneficiarse de mejores precios, mejor calidad y una mayor variedad de productos y servicios.

El Salvador cuenta con un firme marco legal en materia de competencia que se estructura en tres niveles complementarios:


La primera dimensión corresponde a la protección administrativa, que supervisa y regula el proceso competitivo en general. En segundo lugar, la tutela judicial específica para combatir actos de competencia desleal. Y, finalmente, reserva la vía penal para sancionar los actos de competencia desleal más graves que atentan contra el mercado.


Este diseño normativo se materializa a través de tres instrumentos fundamentales: la Ley de Competencia, el artículo 491 del Código de Comercio, que aborda específicamente la competencia desleal; y el artículo 238 del Código Penal, que tipifica y sanciona las infracciones más severas. La interacción de estos tres elementos crea un sistema de protección integral que fortalece el comercio justo en El Salvador.


La virtud de este modelo tripartito radica en su flexibilidad para abordar infracciones de distinta naturaleza y gravedad, proporcionando mecanismos de respuesta proporcionales a cada caso. Así, el sistema no solo protege el funcionamiento del mercado y regula las relaciones entre competidores, sino que también salvaguarda el interés público cuando las violaciones alcanzan relevancia penal.


Se vuelve por tanto esencial para la comunidad económica y jurídica nacional, identificar ante una situación irregular en cuál de las tres dimensiones recaería, para entonces aplicar el marco normativo correspondiente para su corrección.


Siendo la competencia una manifestación de la libertad económica y de la libertad de empresa, como toda libertad no puede ser ilimitada. La competencia es un fenómeno jurídico que se da por motivaciones económicas, y, en consecuencia, sus límites son impuestos por el derecho, basándose en conceptos como la libertad, la lealtad y la ética.


El derecho de la competencia tiene como objetivo principal promover un entorno de mercado justo y eficiente, en el que los agentes económicos compitan libremente y los consumidores puedan beneficiarse de mejores precios, mejor calidad y una mayor variedad de productos y servicios.


Para ello, la Ley de Competencia establece en su artículo 1 que su objeto es promover, proteger y garantizar la competencia mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas, es decir, en prevenir y eliminar las conductas empresariales que restrinjan la competencia afectando así la eficiencia del mercado.


Las prácticas anticompetitivas representan una seria amenaza para el funcionamiento eficiente de la economía, con repercusiones que se extienden más allá de la simple competencia entre agentes económicos. Sus efectos negativos impactan en múltiples dimensiones del sistema económico, deteriorando la eficiencia económica al distorsionar la asignación óptima de recursos, los niveles de productividad y el desarrollo de innovaciones en bienes y servicios. Además, perjudican el bienestar de los consumidores, limitando sus opciones y afectando su economía.


El ordenamiento jurídico salvadoreño, a través del artículo 110 de la Constitución de la República, prohíbe expresamente las prácticas monopolísticas para salvaguardar tanto la libertad económica como la competencia efectiva en el mercado. De acuerdo con la teoría estas prácticas pueden manifestarse tanto entre agentes económicos competidores como entre agentes económicos no competidores.


La Ley de Competencia regula como prácticas anticompetitivas: los acuerdos entre competidores o cárteles, que buscan fijar precios, limitar la producción o dividir el mercado, y están prohibidos por el artículo 25 de la ley; las prácticas entre no competidores, que incluyen las ventas condicionadas y las colaboraciones para excluir a otros agentes económicos, regulados por el artículo 26; y, el abuso de posición dominante, regulado en el artículo 30 que prohíbe conductas que limiten o excluyan a competidores, como la creación de barreras artificiales y la discriminación de precios.


Por otro lado, la competencia desleal, regulada en el Código de Comercio, se enfoca en conductas realizadas en el desarrollo de una actividad económica que es en sí misma lícita y permisible, pero que implican ejercitarla a través de determinados medios contrarios a los usos y prácticas íntegras u honestas, como un ataque directo de un agente económico a otro u otros para despojarle de su clientela o captar clientela de manera indebida, utilizando métodos fraudulentos o engañosos.

Según el artículo 491 del Código de Comercio, la competencia desleal incluye actos como el desprestigio de competidores, el uso de información privilegiada, el engaño al consumidor y otras acciones deshonestas.


A diferencia del derecho de la competencia, la competencia desleal no requiere que el infractor tenga una posición dominante en el mercado. Los actos desleales afectan directamente a los competidores y consumidores, causando un daño inmediato y tangible. Sin embargo, si se prolongan en el tiempo, también pueden tener efectos perjudiciales en el mercado en su conjunto.


Así por ejemplo, el solo hecho del desviar la clientela de un competidor para sí mismo, aun cuando tal desvío causa daño a ese competidor, no es constitutivos de un acto de competencia susceptible de ser sancionable (ni por la Ley de competencia ni por el Código de Comercio), pues esos actos derivan en la finalidad misma de la competencia en el mercado; pero si para este desvío se utilizaron medios deshonestos como los citados en la legislación mercantil, sí constituye una verdadero acto de competencia desleal, mas no una práctica anticompetitiva.


Además, el artículo 238 del Código Penal salvadoreño añade una dimensión adicional a la protección de la competencia al tipificar como delito determinados actos de competencia desleal. Esta disposición penal establece sanciones específicas para aquellos que, mediante engaño o cualquier otro medio de manipulación fraudulenta, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, instrumentos financieros o servicios.

Esta tipificación penal refuerza el sistema de protección de la competencia, elevando las conductas más graves al ámbito criminal y estableciendo consecuencias jurídicas más severas para los infractores.


Podemos concluir entonces que, aunque los conceptos tanto de prácticas anticompetitivas como de competencia desleal buscan proteger el mercado y a los consumidores, existen diferencias clave en su enfoque y aplicación, ya que las prácticas anticompetitivas afectan al mercado en su conjunto, mientras que la competencia desleal se centra en el daño directo a competidores y consumidores.


El impacto de todas estas figuras puede ser significativo. Las prácticas anticompetitivas pueden llevar a un aumento de los precios, una reducción en la calidad de los productos y servicios, y una disminución en la innovación. Por otro lado, los actos de competencia desleal pueden causar un daño inmediato a los competidores, llevándolos a la quiebra, y también puede engañar a los consumidores, afectando su capacidad de tomar decisiones informadas.


Esta arquitectura normativa respecto del ejercicio de las actividades económicas contribuye a la creación y mantenimiento de un entorno comercial más equitativo y eficiente en El Salvador. Aunque tienen diferencias claras en cuanto a su enfoque y aplicación, es crucial para los agentes económicos y los reguladores entender estas diferencias para proteger tanto el mercado como a los consumidores.

Leer más

Artículo

Programas de clemencia: componente clave de los programas de cumplimiento

Blanca Geraldina Leiva Montoya | Abogada especialista en Derecho de Competencia

Foto del avatar

Publicado

el

La clemencia es una herramienta procedimental que ofrece incentivos a las empresas o individuos a cambio de informar al Superintendente de Competencia sobre su participación en prácticas anticompetitivas.


En un entorno empresarial global cada vez más competitivo y regulado, las empresas enfrentan grandes desafíos ante los ámbitos de cumplimiento de diversas normativas, entre las que se encuentra la Ley de Competencia, que tipifica infracciones que pueden resultar en sanciones severas, tanto económicas como reputacionales, sobre todo cuando se trata de acuerdos colusorios entre empresas rivales para distorsionar, limitar o eliminar la competencia. En este contexto, los programas de cumplimiento y los programas de clemencia juegan un papel crucial en la prevención de estas prácticas y en la promoción de mercados más justos y transparentes.
El programa de clemencia surge en la legislación norteamericana en 1993, en la que, actualmente, rige para empresas e individuos. Al modelo anglosajón le siguió la Comisión Europea que estableció su propio programa en 1996 -revisado en 2002, 2006 y en 2022-, así como la mayoría de legislaciones latinoamericanas que ya contemplan la clemencia. El Salvador no es la excepción, con una reforma a su Ley de Competencia en el año 2021 y a su reglamento en 2024, con las que se mejoran los incentivos para la eficacia del programa de clemencia.
La clemencia es una herramienta procedimental que ofrece incentivos a las empresas o individuos a cambio de informar al Superintendente de Competencia sobre su participación en prácticas anticompetitivas. Concretamente, se les ofrece inmunidad o reducción de la multa a los agentes económicos que revelan, voluntariamente, su participación en un cártel secreto y colaboran con la investigación.
Así, para que un programa de cumplimiento en El Salvador sea completo, robusto y efectivo, debería contemplar también las regulaciones de la Ley de Competencia y su reglamento, con un objetivo preventivo pero también reparador porque «debería de permitirle al agente económico detectar oportunamente que ha existido una transgresión a la normativa de competencia y podría acogerse a tiempo al programa de clemencia de la autoridad de competencia, con el que la sanción aplicable se podría eliminar o reducir». Para ello, estos factores resultan recomendables:
Concienciación y Formación: La formación continua sobre normas de competencia y las consecuencias de participar en cárteles es un pilar fundamental para que los empleados, desde la alta dirección hasta los operativos, estén bien informados de las implicaciones legales de las prácticas anticompetitivas.
Política de Tolerancia Cero y Canales de Denuncia: Conviene la prohibición de las prácticas anticompetitivas en la empresa, pero también incentivar a los empleados a denunciar cualquier irregularidad, proporcionando canales seguros y confidenciales para que se puedan reportar sin temor a represalias.
Evaluación de Riesgos: Un análisis detallado de los riesgos específicos asociados a las actividades comerciales de la empresa permite identificar posibles vulnerabilidades a incurrir en restricciones ilegales de la competencia. Este análisis debe ser constante, ya que los riesgos evolucionan con el tiempo y con las dinámicas del mercado.
Monitoreo y Auditoría: el seguimiento y la auditoría interna constante del programa de cumplimiento coadyuvan a su correcta aplicación y a la identificación temprana de posibles infracciones, así como la corrección oportuna de comportamientos potencialmente ilegales.
Colaboración con Autoridades de Competencia: Las empresas pueden establecer una relación colaborativa con la autoridad de competencia, a fin de colaborar en la detección temprana de infracciones, así como también, en caso de infracciones cometidas, aporta conocimientos para el diseño de solicitudes de clemencia, en procura del beneficio de exoneración o reducción de multas.
La clemencia en El Salvador: Art. 39-A de la Ley de Competencia
En El Salvador, cualquier agente económico que haya incurrido o se encuentre incurriendo en una práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 25 LC puede pedir clemencia para ser beneficiado con la exoneración de la multa que le sería aplicable o con la reducción de su monto, según se trate del primero, segundo o tercer aplicante.
Dicha solicitud debe presentarse por escrito ante el Superintendente de Competencia, previo al inicio de un procedimiento sancionatorio, o hasta antes de su apertura a pruebas, aportando elementos de convicción suficientes que permitan comprobar: (i) la existencia de la práctica anticompetitiva en la que ha participado y su naturaleza; (ii) información de la participación de los otros infractores; (iii) detalles de la práctica; (iv) su duración; (v) los productos (bienes o servicios) afectados y la dimensión geográfica.
A cambio de su colaboración, el primer solicitante obtiene la exoneración total de la multa resultante y el beneficio de no ser reportado para efectos de su inhabilitación por un año para ofertar en compras públicas; el segundo, una reducción de hasta el 50% de la multa resultante; y si es tercero, una reducción de hasta un 30% de la multa resultante. En caso del segundo y tercer solicitante, deberán aportar elementos probatorios relevantes y complementarios (es decir, no los mismos) a los proporcionados por el primero.
Las fases pueden sintetizarse así: (1) La presentación de la solicitud inicia un expediente separado del sancionador actual o por iniciar, y es clasificado como confidencial y reservado; (2) El Superintendente revisa si la información es precisa, relevante y veraz sobre la práctica anticompetitiva entre competidores revelada, pudiendo hacer prevenciones que, de no ser subsanadas, conlleva a la inadmisibilidad de la solicitud; (3) Con la admisión de la solicitud, se entrega un código de prioridad al solicitante, garantizando su orden de prelación respecto de otras solicitudes; (4) El Superintendente analiza los elementos de convicción aportados por el solicitante, y lo convoca al acto de suscripción de un acuerdo-compromiso (pudiendo este ser precedido de una reunión para definir aspectos del documento), en el cual se detallarán los alcances la cooperación necesaria, los compromisos adquiridos tanto por el solicitante como por el Superintendente; (5) Seguimiento al acuerdo-compromiso, por parte del Superintendente, quien puede hacer prevenciones al solicitante, en caso de incurrir en incumplimiento; (6) Cierre de la investigación y remisión, por parte del Superintendente, del informe sobre el estado de cumplimiento del acuerdo-compromiso al Consejo Directivo; (7) Resolución final del Consejo Directivo, el cual, ante un informe de incumplimiento del acuerdo-compromiso, valorará si ello amerita la pérdida del beneficio para el aplicante. En cambio, si el informe determina el cumplimiento del acuerdo-compromiso, deberá otorgarle el beneficio, según su código de prioridad y la propuesta del Superintendente, en función de la incidencia de la colaboración brindada.
El uso del programa de clemencia representa un ganar-ganar, por los alcances de sus ventajas, entre las que pueden considerarse:
1) Reducción de Riesgos Legales: Al prevenir, detectar e investigar las conductas ilícitas de un cártel, mediante la transparencia y denuncia interna, puede reducirse significativamente el riesgo de que una empresa enfrente sanciones millonarias por prácticas anticompetitivas y daños a la reputación;
2) Evita el impacto financiero por multas: Exonera de multas cuantiosas o las reduce en favor del agente agente económico que se acoge al programa;
3) Preserva la Reputación Corporativa: Al incorporar el componente de clemencia en su programa de cumplimiento, las empresas logran una reivindicación con su ética empresarial, y preservan su reputación comercial, porque se garantiza a los solicitantes de clemencia el anonimato y la certeza de su beneficio;
4) Fomenta condiciones de competencia en el mercado: La implementación de políticas antimonopolio, respaldadas por programas de cumplimiento y clemencia, contribuye a crear un entorno de negocio más justo y competitivo, lo cual beneficia tanto a las empresas como a los consumidores, porque propician la desestabilización de los cárteles, dando incentivos para su revelación, generando desconfianza entre ellos y logrando, también, disuadir a otros de establecer acuerdos colusorios; y
5) Incentivos para la Cooperación: Al ser una alternativa fuente de pruebas, los programas de clemencia reducen los costos públicos de la tramitación del procedimiento sancionador, ya que los denunciantes reconocen la violación de la norma y aceptan la sanción, acortando los plazos. Ello permite que las empresas minimicen los impactos de posibles sanciones, por medio de su exoneración o reducción, al cooperar con las autoridades.
En conclusión, un programa de cumplimiento integral debería contemplar aspectos como el programa de clemencia. Su oportuno conocimiento y dominio, podría ser la salida y respuesta más conveniente para el agente económico que reúna los presupuestos para acogerse al beneficio otorgado por el programa, en lugar de un largo procedimiento sancionador y, si fuera el caso, un todavía más prolongado proceso judicial que, según resulte, podría debilitar las finanzas empresariales y, peor aún, su reputación.

Leer más

Artículo

Gobernanza y evaluación de las políticas públicas

Foto del avatar

Publicado

el

María José Tamacas | Maestra en Administración Pública

Se establece que los procesos de monitoreo no deben quedarse estáticos, las necesidades cambian y el hecho de exigir evaluación, ya sea por organismos internacionales, o por iniciativa propia de la administración pública, supone un avance de verificación de resultados de la toma de decisiones.

¿Qué pasa cuando gobierno y actores sociales se encuentran? Algunos pensarán en una disputa. Pero hay otra versión más amigable de la situación: se llama “gobernanza”. La participación ciudadana a través de organizaciones, gremios o cualquier otro tipo de asociación puede convertir una Política Pública buena en una todavía mejor.


Veamos el caso de los ciclistas en Argentina: era 2012 y en el país del sur ya se vendían más bicicletas que autos usados. La comunidad ciclista ha tenido un fuerte impacto en las políticas gubernamentales a lo largo de los años. Tanto así que el país cuenta ya con 4 mil bicicletas y 400 estaciones de recogida como parte del sistema Ecobici. Esto pasa cuando un gobierno, independientemente de su signo político, abre las puertas a la ciudadanía y les escucha con atención.


La clave de una buena gobernanza es la participación ciudadana que, “de forma organizada logran tener incidencia en las instancias que intervienen en la respuesta y satisfacción de sus necesidades” (Grégori, 2010, p. 29). No se puede esperar algo diferente, las decisiones de los gobiernos inciden de manera directa o indirecta en diferentes sectores. Su actuar puede ampliar derechos y puede transformar la agenda pública.


Si es bien entendida, la democracia lleva a gobernantes y ciudadanos a un punto inevitable de coincidencia: que las decisiones, las acciones, las leyes y los programas respondan con la mayor eficiencia posible a las personas beneficiarias.


La influencia del ciclismo en Buenos Aires se puede extrapolar a otras áreas de los asuntos públicos de cualquier país. Por ejemplo, Chile atraviesa un momento de discusión sobre la Ley de Etiquetado de Alimentos, un tema en el que seguramente podría encontrar buenas prácticas en otros países de América Latina


La contribución a una mayor gobernanza es un engranaje de los ciudadanos, las gremiales empresariales y profesionales, las agencias de cooperación y los mismos organismos financieros internacionales que aportan perspectivas valiosas en la formulación, implementación y evaluación de una política pública. Es cierto que los gobiernos tienen la decisión final. Es parte de las reglas democráticas, pero se deben verificar resultados esperados.


Participar – evaluar – mejorar
La participación de diferentes actores, puede ocurrir antes de formular la Política Pública, mientras está en ejecución o una vez ha finalizado. Cuando ocurre durante o después de la ejecución, hablamos de la fase de evaluación.


De manera general esta fase contribuye para:

1) la fundamentación sistemática de juicios sobre la política y su gestión;

2) la transparencia y control social;

3) el perfeccionamiento constante y

4) el aprendizaje y generación de conocimiento .


Es precisamente, el numeral dos que expone como coadyuva que el actor social pueda aportar en un proceso de monitoreo y evaluación de políticas/proyectos que tienen la finalidad de beneficiar a la misma población. Algunos autores establecen que esto es parte de una ola de evaluación denominada nueva gestión pública, es decir, Vedung (2012. P.5) “La evaluación pasó a formar parte de las grandes doctrinas de la gobernanza, como los modelos comprador-proveedor, la gestión orientada al cliente y la gestión orientada a resultados (gestión por objetivos)”. Una nueva era de evaluación en la Gestión Pública.


A estas alturas de la historia, uno pensaría que hacer un proyecto a escala nacional en el que se destinan recursos siempre ha llevado consigo una evaluación de resultados. Eso no siempre fue así.


En América Latina ha habido cuatro etapas de desarrollo en la temática: en un inicio, la evaluación de políticas públicas era casi nula. Fueron los organismos internacionales como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Caribbean Development Bank (CBD) y el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FID) quienes empezaron a demandar evaluaciones sobre los proyectos que financiaban (Feinstein, 2015, p. 218)


En los años 80, el nuevo elemento fue que las evaluaciones eran realizadas por extranjeros contratados por dichos organismos, siempre para proyectos internacionales; de manera que se fueron creando profesionales en el área para la región.


La tercera fase llegó en los años 90. Países como Chile, Colombia, Brasil y México se fueron interesando por los sistemas de evaluación a sus Políticas Públicas. Tanto así que, algunos de ellos instauraron en las Direcciones de Planificación Nacionales lo relacionado al monitoreo.
Es así como, en la cuarta etapa fue cuando los gobiernos comenzaron a preocuparse por la evaluación y surgió en la sociedad civil el interés por conocer, monitorear, evaluar y ver resultados de las políticas adoptadas. Esto era determinante para el “buen gobierno” (Op. Cit., 199).


De lo relacionado anteriormente, se establece que los procesos de monitoreo no deben quedarse estáticos, las necesidades cambian y el hecho de exigir evaluación, ya sea por organismos internacionales, o por iniciativa propia de la administración pública, supone un avance de verificación de resultados de la toma de decisiones.


En este proceso, evaluar trae implícito tres puntos: 1. Es un esbozo, en un inicio; en cuanto a la conveniencia, aplicabilidad y verdaderos beneficiarios de los proyectos y políticas. 2. Ayuda a que los recursos estatales se concentren en aquellas (políticas) que logren tener un impacto mayor en la población, donde a través de la evaluación sus resultados sean apropiados a lo que se pretende establecer. Y 3. Mejora en los servicios.

En consonancia con lo anterior, ¿Qué sería de un proceso evaluativo si no se toman en cuenta los aspectos a restablecer o regenerar? Precisamente, el objetivo es que, como Administración; se logre un avance y se detecten los desafíos a la hora de la aplicabilidad de cada una de las políticas, abriendo paso a garantizar una mejor calidad de vida de la población.


A manera de conclusión, el tema de monitoreo y evaluación ha ido cambiando con el devenir del tiempo, en América Latina los esfuerzos han ido aumentando por hacer énfasis en la necesidad de revisar las políticas y proyectos implementados, impulsando el desarrollo de metodologías, cuadros técnicos y publicación de avances. Dichas acciones devienen también en que se está trabajando por una nueva Gestión Pública, dirigida a aplicar de otra manera la gobernanza y gobernabilidad de los Estados, hablamos de una reingeniería de la intervención pública, donde el término “administrado” para referirse al ciudadano/a se deja de lado para constituirlo como el fin de la Administración Pública, siendo más conscientes de la articulación que debe pregonarse.


La transformación de un país se hace mediante la creación de Políticas Públicas acordes a la realidad nacional, donde los diferentes actores son protagonistas de las fases de identificación del problema, implementación, seguimiento y evaluación.
Sobre esta última fase recae la temporalidad de cada política, la posibilidad de replantearla; incluso, el inicio de un nuevo ciclo de invención. Mejorar la calidad de las mismas no es una opción, sino un imperativo.

Leer más
Publicidad

Popular