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Fijación o limitación de precios en procedimientos de compras públicas

Wendy Mulato | Socia Administrative Law Center

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La competencia generada mediante los procesos de licitación es lo que justifica que esta constituya la regla general en materia de contratación estatal; sin embargo, la jurisprudencia constitucional reconoce que se “ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto”

En las disposiciones concernientes al orden económico [arts. 101 al 120], la Constitución determina una serie de principios y reglas que deben ser garantizados por el Estado, entre los que destacan la justicia social, la protección del interés de los consumidores y la libertad económica y empresarial. Adicionalmente, al tenor de lo dispuesto en el art. 234, la licitación pública se instaura como la regla general que debe preceder a la celebración de contratos para la adquisición de obras o bienes muebles en las que se comprometan fondos públicos.


Esta licitación “pública” a la que se refiere el constituyente es un procedimiento administrativo de selección del contratista del Estado [es decir, de la persona natural o jurídica que le proveerá obras, bienes o servicios], en el que se promueve competencia mediante la realización de convocatorias abiertas para que cualquier interesado participe presentando su oferta técnica y económica en el plazo dispuesto para tal efecto. Las ofertas recibidas en tiempo son evaluadas con base en los criterios previamente definidos por la propia entidad contratante, seleccionando aquélla que resulta más ventajosa para los intereses institucionales.


La competencia generada mediante los procesos de licitación es lo que justifica que esta constituya la regla general en materia de contratación estatal; sin embargo, la jurisprudencia constitucional reconoce que se “ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto” encontrándose “habilitado para determinar los casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación” [sentencia del 20-V-2014, Inc. 24-18]. Es así como la Ley de Compras Públicas [LCP, que entró en vigor en el 2023] regula como métodos de contratación para obras bienes y servicios de no consultoría [esto es de suministros] a la Licitación Competitiva, la Comparación de Precios, la Contratación Directa y la Baja Cuantía; para servicios de consultoría la Selección basada en: calidad y costo, en la calidad, en precio fijo, Selección al menor costo, Selección basada en calificaciones de los consultores, Selección de fuente única, Consultores individuales; y, finalmente, como procedimientos especiales de contratación a las Compras en Línea, el Catálogo electrónico derivado de convenio marco y la Subasta Electrónica Inversa [art. 38].


Desde luego, ya sea que se agote una licitación u otro método o procedimiento para seleccionar al contratista “toda adquisición o contratación que realice la Administración Pública, debe obedecer a principios universales contenidos en la legislación especial, que permiten garantizar entre otros, la seguridad jurídica tanto para los oferentes como para los beneficiados con el objeto del contrato público. Entre estos principios está el de libre competencia […] el cual […] establece la real oportunidad de participar y competir, junto con otros concurrentes conforme a unos mismos criterios de selección, escogiendo la oferta que resulte más ventajosa a los intereses del Estado” [sentencia del 19-I-22, ref. 466-2012].


La Ley de Competencia [LC], vigente desde el año 2006, proscribe la fijación o limitación de precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública o privada, nacional o internacional, a excepción de la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que claramente sea identificada como tal en el documento presentado por los oferentes. A la luz del art. 25 letra c) de la LC esta clase de acuerdos constituyen prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores, siendo esta una infracción administrativa a la que corresponde la sanción de multa hasta por el monto de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria.


De conformidad con los criterios administrativos fijados en las resoluciones de la Superintendencia de Competencia [SC], los acuerdos entre competidores se encuentran referidos a conductas materializadas entre dos o más agentes económicos que participan en un mismo eslabón de la cadena de valor de un bien o servicio, y que son independientes entre sí, es decir que no poseen algún vínculo o relación societaria o administrativa que pueda conferir un control o poder de decisión de una sobre la otra [resolución SC-012-O/PS/R-2013 del 17-IV-2015]. Dichos acuerdos denominados “colusorios” son adoptados por agentes económicos autónomos cuya participación en el mercado debería regirse por la libre competencia, de ahí que aquéllos resulten completamente ilegítimos.


En concreto, la infracción establecida en el art. 25 letra c) de la LC se configura cuando dos o más agentes económicos acuerdan manipular uno o varios procedimientos de selección de contratista [al margen de su denominación, es decir que no se limita a las licitaciones] para la provisión de bienes o servicios demandados por una entidad que generalmente es de carácter público, o bien privada que gestiona recursos provenientes del erario estatal. En ese contexto, además, puede operar la figura del “falseamiento” la cual se manifiesta cuando los agentes económicos [coludidos] acuerdan precios o descuentos ofertados o fijan cantidades mínimas o máximas de participación para repartirse o rotar la adjudicación de un grupo de procedimientos de selección de contratista desarrollados en forma consecutiva, obteniendo todos ellos un beneficio económico a partir de esta manipulación.


Así, en el ya citado caso referencia SC-012-O/PS/R-2013 el Consejo Directivo de la SC sancionó con multa a tres sociedades de seguros por montos de hasta $1,469,973.09, por haber comprobado que en el período comprendido entre abril de 2008 y abril de 2012 adoptaron un acuerdo para manipular las ofertas y repartirse una serie de licitaciones públicas convocadas por las Administradoras de Fondos de Pensiones [AFP] Crecer y Confía para la contratación del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia para sus afiliados, ordenando a dichas sociedades que se abstuvieran de realizar tales conductas en futuras licitaciones. Sobre el particular, en la sentencia del 4-IX-2023, dictada en el proceso referencia 168-2015, la Sala de lo Contencioso Administrativo confirmó “la existencia […] de un esquema multi conductual de un acuerdo anticompetitivo entre los agentes económicos investigados […] de manipulación de las ofertas presentadas en los procedimientos de licitación pública para la contratación del seguro de invalidez y sobrevivencia […] con la finalidad de repartirse la contratación de tal seguro entre las AFP respectivas”.


Asimismo, en la resolución pronunciada por el Consejo Directivo de la SC el 7-XII-2022 en el procedimiento SC-037-O/PI/NR-2021 se multó a cinco sociedades del rubro de la construcción por haber determinado que adoptaron acuerdos para fijar precios en diversos procesos de libre gestión convocados en el 2021 por la entonces Alcaldía Municipal de Guacotecti, departamento de Cabañas.


Ahora bien, según el artículo 26 de la LCP si la SC determina que para su participación en el procedimiento de compra u obtención de la adjudicación el oferente o contratista realizó prácticas anticompetitivas la institución contratante podrá “rechazar una oferta, revocar la adjudicación, no formalizar las obligaciones, o caducar la orden de compra o contrato”. En efecto, una de las causas por las que procede la caducidad contractual [y, por tanto, su extinción anticipada declarada unilateralmente por la entidad contratante] es la determinación de realización de una práctica anticompetitiva durante el procedimiento de selección del contratista.


De esta forma, ambas normativas resultan complementarias en lo concerniente a la proscripción de las prácticas anticompetitivas en procedimientos de selección de contratistas y su correspondiente sanción, lo que se justifica en virtud del bien jurídico protegido por cada una de ellas.

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¿Qué normas afectan la competencia y la neutralidad competitiva?

Evelyn Olmedo Amaya | LL.M en Derecho Económico Internacional y Políticas Públicas

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Desde una perspectiva de buena gobernanza, la evaluación de una restricción permanente a la competencia complementa la prevención y eliminación de barreras burocráticas carentes de fundamento legal o razonabilidad.

El mandato legal de las autoridades de competencia es transversal a distintos sectores. A la vez, múltiples normas, advertida o inadvertidamente, impactan los márgenes de la competencia en el mercado y por el mercado, con efectos que oscilan entre incentivar o asfixiarla, y, respecto de la participación estatal, favorecen o menoscaban la neutralidad competitiva.  

La libertad empresarial se sujeta a límites tanto constitucionales como legales. Sin embargo, una regulación que injustificadamente restrinja la competencia por méritos o que genere barreras que impiden el acceso o alteran las condiciones de competencia más de lo indispensable para proteger intereses sociales, corre el riesgo de socavar los beneficios de un mercado competitivo o desnivelar artificialmente escenarios en los que participa el sector privado.

Product Market Regulation (PMR) es un índice internacional sobre barreras regulatorias que limitan la competencia en los mercados. Mide, por ejemplo, diversos tipos de barreras a la entrada de agentes económicos nacionales y extranjeros y las distorsiones inducidas por la intervención estatal, incluyendo elementos de neutralidad competitiva, que sugieren qué tan nivelado o ventajoso es el escenario en relación con la propiedad, participación y regulación estatal frente a los agentes económicos con capital y control completamente privado, especialmente en materia de compras públicas, competencia, y servicios públicos. La última medición disponible para El Salvador data de 2014 y el marco legal examinado era diferente.

Respecto de la evaluación de restricciones regulatorias a la competencia en diversos mercados, desde hace más de veinte años, la Red Internacional de Competencia (ICN) sugirió que la oportunidad con mayor impacto inmediato para una autoridad de competencia es la emisión de opiniones durante el proceso de formación de ley, aún si, salvo excepciones, no resultan vinculantes para el regulador.  

En El Salvador, en ausencia de una práctica anticompetitiva, la Ley de Competencia faculta a la Superintendencia de Competencia (SC), por ejemplo, para emitir a requerimiento o de oficio opinión no vinculante sobre los procedimientos de adquisición y contratación públicos y sobre los proyectos de leyes o reglamentos donde pudiere limitarse, restringirse o impedirse significativamente la competencia. Además, normativa sectorial, como la Ley de Telecomunicaciones y la Ley General de Electricidad y su Reglamento, habilitan opinión y consulta de la SC, con arreglo a la respectiva legislación.

En otras jurisdicciones es similar. Por ejemplo, en Colombia, las autoridades regulatorias informan a la agencia de competencia ciertos actos administrativos, permitiendo un concepto previo no vinculante sobre proyectos regulatorios que puedan incidir sobre la libre competencia, y si se apartan de ese concepto deben justificarlo (Ley 1340, de 2009). 

En Costa Rica, la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia habilita a esas agencias a emitir opiniones sobre competencia y libre concurrencia, a requerimiento o de oficio y sin efectos vinculantes, aunque las entidades públicas que se desvíen de las opiniones referentes a reglamentos, resoluciones y otros actos administrativos, deben motivar. 

Otro ejemplo, menos convencional pero popular, es “Reportá la burocracia” que permite al gobierno argentino recibir alertas de normas de ámbito nacional, provincial o municipal que aparentemente constituyen un obstáculo al libre comercio y a la competencia.

En Perú, la Constitución Política reconoce que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate toda práctica que la limite. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual también es la autoridad responsable de supervisar la aplicación de la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, y entre sus atribuciones informa al Congreso sobre las disposiciones legislativas que pueden afectar negativamente el correcto funcionamiento del mercado. 

Desde una perspectiva de buena gobernanza, la evaluación de una restricción permanente a la competencia complementa la prevención y eliminación de barreras burocráticas carentes de fundamento legal o razonabilidad, que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en los mercados, que en El Salvador está regulado en la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas.  

Las opiniones de la máxima autoridad de competencia, aún si no son vinculantes, transparentan un análisis que, en ausencia de experiencia o de un estudio previo, familiariza a los técnicos y funcionarios de la institución con teoría, experiencias, estándares internacionales, jurisprudencia y estudios sobre la interacción entre diversas políticas públicas y el derecho de competencia, para analizar conforme con el marco legal nacional si, en los términos  planteados, una norma podría limitar, restringir o impedir significativamente la competencia en los mercados.  

Considerando que también las autoridades de competencia en el ejercicio de sus facultades, sin necesariamente pretenderlo, son susceptibles de impactar sobre variables como el clima de negocios, la competitividad, la innovación y la inversión, esta familiarización preliminar resulta particularmente beneficiosa respecto de mercados donde la autoridad de competencia aún no ha investigado prácticas anticompetitivas o revisado solicitudes de concentración económica, aún si, de suceder en el futuro, estas se resolverán considerando los elementos de cada caso. 

Algunas autoridades de competencia han investigado prácticas anticompetitivas y/o revisado concentraciones económicas en mercados digitales, y en otros tan diversos como reglas de transacción entre partes asociadas (APT) en fútbol, comercialización de bolsos de lujo, agencias de viajes online (OTA), servicios de anuncios clasificados online, finanzas digitales, tarjetas de débito, tecnología para la comunicación de campo cercano (NFC) para pagos sin contacto desde dispositivos móviles. 

Sin embargo, el portafolio de mercados en los que la SC ha investigado prácticas anticompetitivas y, autorizado, condicionado o denegado concentraciones económicas es menos variado. Por ejemplo, aún no incluye mercados digitales, respecto de los cuales en Centroamérica se están fortaleciendo diversos modelos de negocio y sectores, incluyendo Fintech, sobre el que, en El Salvador, ya se presentó un proyecto de ley a la Asamblea Legislativa.

En Unión Europea, Estados Unidos de América, México, Chile, Brasil, y Honduras, por ejemplo, la experiencia en la investigación de prácticas anticompetitivas y/o en concentraciones económicas en mercados digitales, la interacción interinstitucional e internacional y el estudio de los vínculos entre la ley de competencia y otras normas, incluyendo las que específicamente regulan estos mercados (donde existen), han motivado al debate y a la investigación, o incluso al fortalecimiento de diversos elementos de los análisis clásicos del Derecho de Competencia, incluyendo aquellos vinculados con la concentración y el poder de mercado. Estas autoridades de competencia han emitido distintos tipos de pronunciamientos y/o actos de abogacía de la competencia que ilustran la comprensión de la respectiva agencia al respecto. 

Regresando a la situación en El Salvador, la información en www.sc.gob.sv sugiere que un porcentaje importante de las opiniones emitidas por el Consejo Directivo de la SC se vinculan con los sectores eléctrico, transporte aéreo, telecomunicaciones, y no aparece opinión sobre contrataciones públicas posterior a la entrada en vigencia de la Ley de Compras Públicas. 

La promoción de condiciones de competencia en los mercados (y por los mercados) debería resultar de interés no solo para el consumidor sino también para el sector privado y la academia, y si bien la SC puede emitir opinión de oficio, también existe la oportunidad de requerirla, aprovechando que una autoridad de competencia está mejor situada para advertir si un proyecto de ley o reglamento puede limitar, impedir o restringir significativamente la competencia en el mercado.  

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El Salvador en la era digital: ¿Estamos listos para los retos de la competencia?

Alvin Rodrigo Delgado, Abogado Senior Latin Alliance

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Aunque El Salvador no ha enfrentado casos comparables a los de gigantes digitales como Meta o Google, es fundamental prepararse para abordar desafíos como el abuso de posición dominante, acuerdos colusorios entre competidores o concentraciones económicas que puedan comprometer la seguridad del mercado.

Ante el auge de la digitalización y el surgimiento de normativas que buscan dinamizar los mercados digitales mediante reglas claras e incentivos fiscales, es crucial resaltar la relevancia de la Ley de Competencia y su papel en este entorno. La expansión de los mercados digitales ha consolidado a los agentes económicos digitales como actores clave de la industria, generando nuevos desafíos para el derecho de competencia, que debe evolucionar para abordar las particularidades de estos sectores dinámicos.


En este contexto, resulta imprescindible que los legisladores integren el derecho de competencia en las normativas digitales a través de un análisis económico riguroso. Esto permitirá equilibrar la regulación normativa con la autorregulación del mercado, brindando a los nuevos agentes la oportunidad de crecer sin vulnerar los principios de sana competencia. Este enfoque no solo fomenta la inversión, sino que también garantiza un entorno competitivo saludable y sostenible.


Dado el carácter dinámico de los mercados digitales, el órgano legislativo y la Superintendencia de Competencia deben trabajar en conjunto para desarrollar mecanismos que atiendan sus necesidades específicas. Estos mecanismos deben incluir:
Participación en ámbitos de competencia mediante herramientas digitales: Fomentar la colaboración entre agentes económicos y autoridades a través de plataformas digitales. Estas herramientas pueden facilitar la presentación de informes, el acceso a capacitaciones virtuales y la resolución de consultas regulatorias, reduciendo barreras de entrada y costos administrativos. Además, promueven una mayor integración de las empresas en el marco competitivo, ampliando las oportunidades para actores emergentes.


Incentivos al cumplimiento en materia de competencia: Introducir beneficios fiscales para aquellos agentes que adopten Manuales de Cumplimiento en Materia de Competencia o que demuestren una reputación consolidada en el cumplimiento de estas normas. Este tipo de incentivos no solo premia el cumplimiento, sino que también motiva a otros actores a alinearse con los principios regulatorios.


Flexibilidad: Implementar marcos regulatorios adaptables a los rápidos cambios que caracterizan a los mercados digitales. Cada caso debe ser analizado considerando sus particularidades, asegurando que las regulaciones sean eficientes sin obstaculizar la innovación o el desarrollo de los mercados emergentes.


Adicionalmente, es vital anticiparse a posibles crisis de competencia. Aunque El Salvador no ha enfrentado casos comparables a los de gigantes digitales como Meta o Google, es fundamental prepararse para abordar desafíos como el abuso de posición dominante, acuerdos colusorios entre competidores o concentraciones económicas que puedan comprometer la seguridad del mercado. En este sentido, resulta clave analizar la experiencia internacional para adoptar medidas preventivas y adaptarlas al contexto salvadoreño.


Contexto regional y local. Aunque El Salvador no cuenta con una economía digital tan desarrollada como la de México, Chile o Argentina, el país está atrayendo el interés de agentes económicos digitales, en parte gracias a iniciativas legislativas que buscan fomentar este entorno. La regulación de activos digitales, por ejemplo, ha generado oportunidades para que empresas innovadoras establezcan operaciones en el territorio. Ante este panorama, las instituciones deben estar preparadas para abordar los retos que surgirán en materia de competencia.


Lecciones de Europa. Europa ofrece un referente valioso para diseñar soluciones regulatorias. La Comisión Europea ha implementado herramientas como la Digital Markets Act (DMA), la Digital Services Act (DSA) y la New Competition Tool (NCT), que abordan problemas clave en los mercados digitales:


DMA: Regula plataformas digitales dominantes (gatekeepers) para prevenir abusos de mercado, garantizar la interoperabilidad y fomentar una competencia justa.
DSA: Promueve un entorno digital seguro y transparente, combatiendo contenido ilegal y protegiendo los derechos de los usuarios mediante auditorías y mecanismos de apelación.
NCT: Permite intervenciones proactivas en mercados con fallas estructurales, aplicando remedios que prevengan barreras a la entrada y fomenten la competencia.


Si bien estas iniciativas no son directamente aplicables, ofrecen lecciones útiles para desarrollar soluciones adaptadas a la realidad salvadoreña. Por ejemplo, El Salvador podría implementar mecanismos que promuevan la transparencia en el uso de algoritmos de recomendación y garantizar una mayor interoperabilidad entre plataformas locales y globales. Asimismo, la adopción de auditorías tecnológicas podría contribuir a prevenir prácticas anticompetitivas en sectores emergentes.


Retos específicos en El Salvador. Un reto particular es cómo evaluarán los activos digitales dentro de los umbrales de concentraciones económicas, dado que su valor no siempre es fácil de cuantificar. También se debe analizar el manejo de datos personales en el marco de la Ley de Protección de Datos, especialmente en casos de concentraciones de plataformas digitales que manejan considerable volumen de datos de los usuarios. Esto subraya la necesidad de que las instituciones colaboren estrechamente con la Superintendencia de Competencia para establecer parámetros que también protejan a los pequeños competidores y prevengan adquisiciones que puedan desincentivar la innovación, como las denominadas «Killer Acquisitions». Esto sin dejar de lado las recomendaciones de flexibilidad y dinamismo que se han mencionado.


Además, en sectores como fintech, donde el uso de tecnologías blockchain o inteligencia artificial es cada vez más común, la regulación debe enfocarse en evitar prácticas que limiten la entrada de nuevos participantes. Por ejemplo, podrían considerarse parámetros para garantizar que los sistemas de pagos digitales sean accesibles para nuevos desarrolladores y no estén controlados exclusivamente por grandes operadores.


Conclusión. El Salvador enfrenta el desafío de desarrollar un marco regulatorio adaptado a los mercados digitales. Si bien queda mucho por hacer, existe una oportunidad para que el país se posicione como un pionero en la regulación de la industria digital, desde inteligencia artificial y servicios en la nube hasta plataformas de pago y redes sociales.

La integración del derecho de competencia será clave para garantizar que el entorno digital crezca de manera equitativa, sostenible y alineada con los principios de sana competencia. Además, la adopción de incentivos y herramientas tecnológicas puede acelerar este proceso, permitiendo que el país no solo enfrente los retos actuales, sino que también lidere con visión hacia el futuro. Al aprender de las experiencias internacionales y adaptarlas a su realidad, El Salvador puede sentar las bases para un entorno competitivo más dinámico y justo, que atraiga inversión, fomente la innovación y brinde beneficios a toda la sociedad.

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El derecho de la competencia y competencia desleal: Una visión integral

María Elena Bertrand Olano
Secretaria General Interina de la Superintendencia de Competencia

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El derecho de la competencia tiene como objetivo principal promover un entorno de mercado justo y eficiente, en el que los agentes económicos compitan libremente y los consumidores puedan beneficiarse de mejores precios, mejor calidad y una mayor variedad de productos y servicios.

El Salvador cuenta con un firme marco legal en materia de competencia que se estructura en tres niveles complementarios:


La primera dimensión corresponde a la protección administrativa, que supervisa y regula el proceso competitivo en general. En segundo lugar, la tutela judicial específica para combatir actos de competencia desleal. Y, finalmente, reserva la vía penal para sancionar los actos de competencia desleal más graves que atentan contra el mercado.


Este diseño normativo se materializa a través de tres instrumentos fundamentales: la Ley de Competencia, el artículo 491 del Código de Comercio, que aborda específicamente la competencia desleal; y el artículo 238 del Código Penal, que tipifica y sanciona las infracciones más severas. La interacción de estos tres elementos crea un sistema de protección integral que fortalece el comercio justo en El Salvador.


La virtud de este modelo tripartito radica en su flexibilidad para abordar infracciones de distinta naturaleza y gravedad, proporcionando mecanismos de respuesta proporcionales a cada caso. Así, el sistema no solo protege el funcionamiento del mercado y regula las relaciones entre competidores, sino que también salvaguarda el interés público cuando las violaciones alcanzan relevancia penal.


Se vuelve por tanto esencial para la comunidad económica y jurídica nacional, identificar ante una situación irregular en cuál de las tres dimensiones recaería, para entonces aplicar el marco normativo correspondiente para su corrección.


Siendo la competencia una manifestación de la libertad económica y de la libertad de empresa, como toda libertad no puede ser ilimitada. La competencia es un fenómeno jurídico que se da por motivaciones económicas, y, en consecuencia, sus límites son impuestos por el derecho, basándose en conceptos como la libertad, la lealtad y la ética.


El derecho de la competencia tiene como objetivo principal promover un entorno de mercado justo y eficiente, en el que los agentes económicos compitan libremente y los consumidores puedan beneficiarse de mejores precios, mejor calidad y una mayor variedad de productos y servicios.


Para ello, la Ley de Competencia establece en su artículo 1 que su objeto es promover, proteger y garantizar la competencia mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas, es decir, en prevenir y eliminar las conductas empresariales que restrinjan la competencia afectando así la eficiencia del mercado.


Las prácticas anticompetitivas representan una seria amenaza para el funcionamiento eficiente de la economía, con repercusiones que se extienden más allá de la simple competencia entre agentes económicos. Sus efectos negativos impactan en múltiples dimensiones del sistema económico, deteriorando la eficiencia económica al distorsionar la asignación óptima de recursos, los niveles de productividad y el desarrollo de innovaciones en bienes y servicios. Además, perjudican el bienestar de los consumidores, limitando sus opciones y afectando su economía.


El ordenamiento jurídico salvadoreño, a través del artículo 110 de la Constitución de la República, prohíbe expresamente las prácticas monopolísticas para salvaguardar tanto la libertad económica como la competencia efectiva en el mercado. De acuerdo con la teoría estas prácticas pueden manifestarse tanto entre agentes económicos competidores como entre agentes económicos no competidores.


La Ley de Competencia regula como prácticas anticompetitivas: los acuerdos entre competidores o cárteles, que buscan fijar precios, limitar la producción o dividir el mercado, y están prohibidos por el artículo 25 de la ley; las prácticas entre no competidores, que incluyen las ventas condicionadas y las colaboraciones para excluir a otros agentes económicos, regulados por el artículo 26; y, el abuso de posición dominante, regulado en el artículo 30 que prohíbe conductas que limiten o excluyan a competidores, como la creación de barreras artificiales y la discriminación de precios.


Por otro lado, la competencia desleal, regulada en el Código de Comercio, se enfoca en conductas realizadas en el desarrollo de una actividad económica que es en sí misma lícita y permisible, pero que implican ejercitarla a través de determinados medios contrarios a los usos y prácticas íntegras u honestas, como un ataque directo de un agente económico a otro u otros para despojarle de su clientela o captar clientela de manera indebida, utilizando métodos fraudulentos o engañosos.

Según el artículo 491 del Código de Comercio, la competencia desleal incluye actos como el desprestigio de competidores, el uso de información privilegiada, el engaño al consumidor y otras acciones deshonestas.


A diferencia del derecho de la competencia, la competencia desleal no requiere que el infractor tenga una posición dominante en el mercado. Los actos desleales afectan directamente a los competidores y consumidores, causando un daño inmediato y tangible. Sin embargo, si se prolongan en el tiempo, también pueden tener efectos perjudiciales en el mercado en su conjunto.


Así por ejemplo, el solo hecho del desviar la clientela de un competidor para sí mismo, aun cuando tal desvío causa daño a ese competidor, no es constitutivos de un acto de competencia susceptible de ser sancionable (ni por la Ley de competencia ni por el Código de Comercio), pues esos actos derivan en la finalidad misma de la competencia en el mercado; pero si para este desvío se utilizaron medios deshonestos como los citados en la legislación mercantil, sí constituye una verdadero acto de competencia desleal, mas no una práctica anticompetitiva.


Además, el artículo 238 del Código Penal salvadoreño añade una dimensión adicional a la protección de la competencia al tipificar como delito determinados actos de competencia desleal. Esta disposición penal establece sanciones específicas para aquellos que, mediante engaño o cualquier otro medio de manipulación fraudulenta, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, instrumentos financieros o servicios.

Esta tipificación penal refuerza el sistema de protección de la competencia, elevando las conductas más graves al ámbito criminal y estableciendo consecuencias jurídicas más severas para los infractores.


Podemos concluir entonces que, aunque los conceptos tanto de prácticas anticompetitivas como de competencia desleal buscan proteger el mercado y a los consumidores, existen diferencias clave en su enfoque y aplicación, ya que las prácticas anticompetitivas afectan al mercado en su conjunto, mientras que la competencia desleal se centra en el daño directo a competidores y consumidores.


El impacto de todas estas figuras puede ser significativo. Las prácticas anticompetitivas pueden llevar a un aumento de los precios, una reducción en la calidad de los productos y servicios, y una disminución en la innovación. Por otro lado, los actos de competencia desleal pueden causar un daño inmediato a los competidores, llevándolos a la quiebra, y también puede engañar a los consumidores, afectando su capacidad de tomar decisiones informadas.


Esta arquitectura normativa respecto del ejercicio de las actividades económicas contribuye a la creación y mantenimiento de un entorno comercial más equitativo y eficiente en El Salvador. Aunque tienen diferencias claras en cuanto a su enfoque y aplicación, es crucial para los agentes económicos y los reguladores entender estas diferencias para proteger tanto el mercado como a los consumidores.

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Programas de clemencia: componente clave de los programas de cumplimiento

Blanca Geraldina Leiva Montoya | Abogada especialista en Derecho de Competencia

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La clemencia es una herramienta procedimental que ofrece incentivos a las empresas o individuos a cambio de informar al Superintendente de Competencia sobre su participación en prácticas anticompetitivas.


En un entorno empresarial global cada vez más competitivo y regulado, las empresas enfrentan grandes desafíos ante los ámbitos de cumplimiento de diversas normativas, entre las que se encuentra la Ley de Competencia, que tipifica infracciones que pueden resultar en sanciones severas, tanto económicas como reputacionales, sobre todo cuando se trata de acuerdos colusorios entre empresas rivales para distorsionar, limitar o eliminar la competencia. En este contexto, los programas de cumplimiento y los programas de clemencia juegan un papel crucial en la prevención de estas prácticas y en la promoción de mercados más justos y transparentes.
El programa de clemencia surge en la legislación norteamericana en 1993, en la que, actualmente, rige para empresas e individuos. Al modelo anglosajón le siguió la Comisión Europea que estableció su propio programa en 1996 -revisado en 2002, 2006 y en 2022-, así como la mayoría de legislaciones latinoamericanas que ya contemplan la clemencia. El Salvador no es la excepción, con una reforma a su Ley de Competencia en el año 2021 y a su reglamento en 2024, con las que se mejoran los incentivos para la eficacia del programa de clemencia.
La clemencia es una herramienta procedimental que ofrece incentivos a las empresas o individuos a cambio de informar al Superintendente de Competencia sobre su participación en prácticas anticompetitivas. Concretamente, se les ofrece inmunidad o reducción de la multa a los agentes económicos que revelan, voluntariamente, su participación en un cártel secreto y colaboran con la investigación.
Así, para que un programa de cumplimiento en El Salvador sea completo, robusto y efectivo, debería contemplar también las regulaciones de la Ley de Competencia y su reglamento, con un objetivo preventivo pero también reparador porque «debería de permitirle al agente económico detectar oportunamente que ha existido una transgresión a la normativa de competencia y podría acogerse a tiempo al programa de clemencia de la autoridad de competencia, con el que la sanción aplicable se podría eliminar o reducir». Para ello, estos factores resultan recomendables:
Concienciación y Formación: La formación continua sobre normas de competencia y las consecuencias de participar en cárteles es un pilar fundamental para que los empleados, desde la alta dirección hasta los operativos, estén bien informados de las implicaciones legales de las prácticas anticompetitivas.
Política de Tolerancia Cero y Canales de Denuncia: Conviene la prohibición de las prácticas anticompetitivas en la empresa, pero también incentivar a los empleados a denunciar cualquier irregularidad, proporcionando canales seguros y confidenciales para que se puedan reportar sin temor a represalias.
Evaluación de Riesgos: Un análisis detallado de los riesgos específicos asociados a las actividades comerciales de la empresa permite identificar posibles vulnerabilidades a incurrir en restricciones ilegales de la competencia. Este análisis debe ser constante, ya que los riesgos evolucionan con el tiempo y con las dinámicas del mercado.
Monitoreo y Auditoría: el seguimiento y la auditoría interna constante del programa de cumplimiento coadyuvan a su correcta aplicación y a la identificación temprana de posibles infracciones, así como la corrección oportuna de comportamientos potencialmente ilegales.
Colaboración con Autoridades de Competencia: Las empresas pueden establecer una relación colaborativa con la autoridad de competencia, a fin de colaborar en la detección temprana de infracciones, así como también, en caso de infracciones cometidas, aporta conocimientos para el diseño de solicitudes de clemencia, en procura del beneficio de exoneración o reducción de multas.
La clemencia en El Salvador: Art. 39-A de la Ley de Competencia
En El Salvador, cualquier agente económico que haya incurrido o se encuentre incurriendo en una práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 25 LC puede pedir clemencia para ser beneficiado con la exoneración de la multa que le sería aplicable o con la reducción de su monto, según se trate del primero, segundo o tercer aplicante.
Dicha solicitud debe presentarse por escrito ante el Superintendente de Competencia, previo al inicio de un procedimiento sancionatorio, o hasta antes de su apertura a pruebas, aportando elementos de convicción suficientes que permitan comprobar: (i) la existencia de la práctica anticompetitiva en la que ha participado y su naturaleza; (ii) información de la participación de los otros infractores; (iii) detalles de la práctica; (iv) su duración; (v) los productos (bienes o servicios) afectados y la dimensión geográfica.
A cambio de su colaboración, el primer solicitante obtiene la exoneración total de la multa resultante y el beneficio de no ser reportado para efectos de su inhabilitación por un año para ofertar en compras públicas; el segundo, una reducción de hasta el 50% de la multa resultante; y si es tercero, una reducción de hasta un 30% de la multa resultante. En caso del segundo y tercer solicitante, deberán aportar elementos probatorios relevantes y complementarios (es decir, no los mismos) a los proporcionados por el primero.
Las fases pueden sintetizarse así: (1) La presentación de la solicitud inicia un expediente separado del sancionador actual o por iniciar, y es clasificado como confidencial y reservado; (2) El Superintendente revisa si la información es precisa, relevante y veraz sobre la práctica anticompetitiva entre competidores revelada, pudiendo hacer prevenciones que, de no ser subsanadas, conlleva a la inadmisibilidad de la solicitud; (3) Con la admisión de la solicitud, se entrega un código de prioridad al solicitante, garantizando su orden de prelación respecto de otras solicitudes; (4) El Superintendente analiza los elementos de convicción aportados por el solicitante, y lo convoca al acto de suscripción de un acuerdo-compromiso (pudiendo este ser precedido de una reunión para definir aspectos del documento), en el cual se detallarán los alcances la cooperación necesaria, los compromisos adquiridos tanto por el solicitante como por el Superintendente; (5) Seguimiento al acuerdo-compromiso, por parte del Superintendente, quien puede hacer prevenciones al solicitante, en caso de incurrir en incumplimiento; (6) Cierre de la investigación y remisión, por parte del Superintendente, del informe sobre el estado de cumplimiento del acuerdo-compromiso al Consejo Directivo; (7) Resolución final del Consejo Directivo, el cual, ante un informe de incumplimiento del acuerdo-compromiso, valorará si ello amerita la pérdida del beneficio para el aplicante. En cambio, si el informe determina el cumplimiento del acuerdo-compromiso, deberá otorgarle el beneficio, según su código de prioridad y la propuesta del Superintendente, en función de la incidencia de la colaboración brindada.
El uso del programa de clemencia representa un ganar-ganar, por los alcances de sus ventajas, entre las que pueden considerarse:
1) Reducción de Riesgos Legales: Al prevenir, detectar e investigar las conductas ilícitas de un cártel, mediante la transparencia y denuncia interna, puede reducirse significativamente el riesgo de que una empresa enfrente sanciones millonarias por prácticas anticompetitivas y daños a la reputación;
2) Evita el impacto financiero por multas: Exonera de multas cuantiosas o las reduce en favor del agente agente económico que se acoge al programa;
3) Preserva la Reputación Corporativa: Al incorporar el componente de clemencia en su programa de cumplimiento, las empresas logran una reivindicación con su ética empresarial, y preservan su reputación comercial, porque se garantiza a los solicitantes de clemencia el anonimato y la certeza de su beneficio;
4) Fomenta condiciones de competencia en el mercado: La implementación de políticas antimonopolio, respaldadas por programas de cumplimiento y clemencia, contribuye a crear un entorno de negocio más justo y competitivo, lo cual beneficia tanto a las empresas como a los consumidores, porque propician la desestabilización de los cárteles, dando incentivos para su revelación, generando desconfianza entre ellos y logrando, también, disuadir a otros de establecer acuerdos colusorios; y
5) Incentivos para la Cooperación: Al ser una alternativa fuente de pruebas, los programas de clemencia reducen los costos públicos de la tramitación del procedimiento sancionador, ya que los denunciantes reconocen la violación de la norma y aceptan la sanción, acortando los plazos. Ello permite que las empresas minimicen los impactos de posibles sanciones, por medio de su exoneración o reducción, al cooperar con las autoridades.
En conclusión, un programa de cumplimiento integral debería contemplar aspectos como el programa de clemencia. Su oportuno conocimiento y dominio, podría ser la salida y respuesta más conveniente para el agente económico que reúna los presupuestos para acogerse al beneficio otorgado por el programa, en lugar de un largo procedimiento sancionador y, si fuera el caso, un todavía más prolongado proceso judicial que, según resulte, podría debilitar las finanzas empresariales y, peor aún, su reputación.

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Gobernanza y evaluación de las políticas públicas

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María José Tamacas | Maestra en Administración Pública

Se establece que los procesos de monitoreo no deben quedarse estáticos, las necesidades cambian y el hecho de exigir evaluación, ya sea por organismos internacionales, o por iniciativa propia de la administración pública, supone un avance de verificación de resultados de la toma de decisiones.

¿Qué pasa cuando gobierno y actores sociales se encuentran? Algunos pensarán en una disputa. Pero hay otra versión más amigable de la situación: se llama “gobernanza”. La participación ciudadana a través de organizaciones, gremios o cualquier otro tipo de asociación puede convertir una Política Pública buena en una todavía mejor.


Veamos el caso de los ciclistas en Argentina: era 2012 y en el país del sur ya se vendían más bicicletas que autos usados. La comunidad ciclista ha tenido un fuerte impacto en las políticas gubernamentales a lo largo de los años. Tanto así que el país cuenta ya con 4 mil bicicletas y 400 estaciones de recogida como parte del sistema Ecobici. Esto pasa cuando un gobierno, independientemente de su signo político, abre las puertas a la ciudadanía y les escucha con atención.


La clave de una buena gobernanza es la participación ciudadana que, “de forma organizada logran tener incidencia en las instancias que intervienen en la respuesta y satisfacción de sus necesidades” (Grégori, 2010, p. 29). No se puede esperar algo diferente, las decisiones de los gobiernos inciden de manera directa o indirecta en diferentes sectores. Su actuar puede ampliar derechos y puede transformar la agenda pública.


Si es bien entendida, la democracia lleva a gobernantes y ciudadanos a un punto inevitable de coincidencia: que las decisiones, las acciones, las leyes y los programas respondan con la mayor eficiencia posible a las personas beneficiarias.


La influencia del ciclismo en Buenos Aires se puede extrapolar a otras áreas de los asuntos públicos de cualquier país. Por ejemplo, Chile atraviesa un momento de discusión sobre la Ley de Etiquetado de Alimentos, un tema en el que seguramente podría encontrar buenas prácticas en otros países de América Latina


La contribución a una mayor gobernanza es un engranaje de los ciudadanos, las gremiales empresariales y profesionales, las agencias de cooperación y los mismos organismos financieros internacionales que aportan perspectivas valiosas en la formulación, implementación y evaluación de una política pública. Es cierto que los gobiernos tienen la decisión final. Es parte de las reglas democráticas, pero se deben verificar resultados esperados.


Participar – evaluar – mejorar
La participación de diferentes actores, puede ocurrir antes de formular la Política Pública, mientras está en ejecución o una vez ha finalizado. Cuando ocurre durante o después de la ejecución, hablamos de la fase de evaluación.


De manera general esta fase contribuye para:

1) la fundamentación sistemática de juicios sobre la política y su gestión;

2) la transparencia y control social;

3) el perfeccionamiento constante y

4) el aprendizaje y generación de conocimiento .


Es precisamente, el numeral dos que expone como coadyuva que el actor social pueda aportar en un proceso de monitoreo y evaluación de políticas/proyectos que tienen la finalidad de beneficiar a la misma población. Algunos autores establecen que esto es parte de una ola de evaluación denominada nueva gestión pública, es decir, Vedung (2012. P.5) “La evaluación pasó a formar parte de las grandes doctrinas de la gobernanza, como los modelos comprador-proveedor, la gestión orientada al cliente y la gestión orientada a resultados (gestión por objetivos)”. Una nueva era de evaluación en la Gestión Pública.


A estas alturas de la historia, uno pensaría que hacer un proyecto a escala nacional en el que se destinan recursos siempre ha llevado consigo una evaluación de resultados. Eso no siempre fue así.


En América Latina ha habido cuatro etapas de desarrollo en la temática: en un inicio, la evaluación de políticas públicas era casi nula. Fueron los organismos internacionales como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Caribbean Development Bank (CBD) y el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FID) quienes empezaron a demandar evaluaciones sobre los proyectos que financiaban (Feinstein, 2015, p. 218)


En los años 80, el nuevo elemento fue que las evaluaciones eran realizadas por extranjeros contratados por dichos organismos, siempre para proyectos internacionales; de manera que se fueron creando profesionales en el área para la región.


La tercera fase llegó en los años 90. Países como Chile, Colombia, Brasil y México se fueron interesando por los sistemas de evaluación a sus Políticas Públicas. Tanto así que, algunos de ellos instauraron en las Direcciones de Planificación Nacionales lo relacionado al monitoreo.
Es así como, en la cuarta etapa fue cuando los gobiernos comenzaron a preocuparse por la evaluación y surgió en la sociedad civil el interés por conocer, monitorear, evaluar y ver resultados de las políticas adoptadas. Esto era determinante para el “buen gobierno” (Op. Cit., 199).


De lo relacionado anteriormente, se establece que los procesos de monitoreo no deben quedarse estáticos, las necesidades cambian y el hecho de exigir evaluación, ya sea por organismos internacionales, o por iniciativa propia de la administración pública, supone un avance de verificación de resultados de la toma de decisiones.


En este proceso, evaluar trae implícito tres puntos: 1. Es un esbozo, en un inicio; en cuanto a la conveniencia, aplicabilidad y verdaderos beneficiarios de los proyectos y políticas. 2. Ayuda a que los recursos estatales se concentren en aquellas (políticas) que logren tener un impacto mayor en la población, donde a través de la evaluación sus resultados sean apropiados a lo que se pretende establecer. Y 3. Mejora en los servicios.

En consonancia con lo anterior, ¿Qué sería de un proceso evaluativo si no se toman en cuenta los aspectos a restablecer o regenerar? Precisamente, el objetivo es que, como Administración; se logre un avance y se detecten los desafíos a la hora de la aplicabilidad de cada una de las políticas, abriendo paso a garantizar una mejor calidad de vida de la población.


A manera de conclusión, el tema de monitoreo y evaluación ha ido cambiando con el devenir del tiempo, en América Latina los esfuerzos han ido aumentando por hacer énfasis en la necesidad de revisar las políticas y proyectos implementados, impulsando el desarrollo de metodologías, cuadros técnicos y publicación de avances. Dichas acciones devienen también en que se está trabajando por una nueva Gestión Pública, dirigida a aplicar de otra manera la gobernanza y gobernabilidad de los Estados, hablamos de una reingeniería de la intervención pública, donde el término “administrado” para referirse al ciudadano/a se deja de lado para constituirlo como el fin de la Administración Pública, siendo más conscientes de la articulación que debe pregonarse.


La transformación de un país se hace mediante la creación de Políticas Públicas acordes a la realidad nacional, donde los diferentes actores son protagonistas de las fases de identificación del problema, implementación, seguimiento y evaluación.
Sobre esta última fase recae la temporalidad de cada política, la posibilidad de replantearla; incluso, el inicio de un nuevo ciclo de invención. Mejorar la calidad de las mismas no es una opción, sino un imperativo.

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