Escrito por: Manuel Adrián Merino Menjívar, máster en Derecho Constitucional. 

Descárguelo en versión PDF a continuación: Regulación, limitación, suspensión y pérdida de los derechos fundamentales: una aclaración conceptual desde la jurisprudencia constitucional salvadoreña

1. Estado de la cuestión

El 8 de junio de 2020, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador (en adelante “la sala”) emitió la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 (en adelante “Inc. 21-2020”), en la cual, entre otras cosas, declaró la inconstitucionalidad de: (i) la Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia Covid-19, contenida en el Decreto Legislativo número 611; (ii) la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19, contenida en el Decreto Legislativo número 639; y (iii) los Decretos Ejecutivos n° 5, 12, 18, 19, 22, 24, 25 y 29. 

En síntesis, todos los productos normativos emitidos tanto por el Legislativo como por el Ejecutivo, con el fin de combatir los efectos del COVID-19, han sido inconstitucionales. Pero dentro de todos los temas abordados —que son muchos y muy interesantes— en las más de 80 páginas de la sentencia, me interesa aquí destacar uno que representa, a mi juicio, un avance en la jurisprudencia constitucional y un aporte significativo a la dogmática de los derechos fundamentales. Me refiero a la clarificación que se ha hecho de las distintas formas en que se puede intervenir un derecho fundamental, esto es, su regulación, limitación, suspensión y pérdida. 

2. Un preámbulo teórico

Es interesante conocer el trasfondo teórico que existe detrás de las decisiones que emite la sala, cuestión que ahora resulta más fácil, debido a que la conformación subjetiva actual del tribunal ha optado por incorporar citas bibliográficas dentro de sus sentencias. Así, es importante aclarar cuál es la noción de los derechos fundamentales que la sala tiene en su jurisprudencia.

De los derechos fundamentales han existido diversas teorías: la liberal, la institucional, la axiológica, la democrático funcional y la teoría de los derechos fundamentales en el Estado social [1], por señalar las más importantes. Sin embargo, fue Robert Alexy quien pretendió unificar toda la dogmática de los derechos fundamentales en una teoría general, una teoría en la que se abordan los problemas que se plantean en todos los derechos fundamentales, tanto desde el punto de vista teórico como práctico [2] .          

Dependiendo de la concepción que se tenga de los derechos fundamentales, se puede arribar a un concepto de los mismos que sea puramente formal [3], material [4], o una mezcla de ambos. En este último supuesto se enmarca la definición (o concepción) de derechos fundamentales adoptada por la jurisprudencia constitucional desde la sentencia de 23 de marzo de 2001, Inc. 8-97, en la que los definió como “las facultades o poderes de actuación reconocidos a la persona humana como consecuencia de exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes, que han sido positivadas en el texto constitucional y que, en virtud de dicha positivación, desarrollan una función de fundamentación material de todo el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la supremacía y la protección reforzada de las que goza la Constitución” [5]. 

Ahora debemos arribar a otra cuestión que se aborda en la Inc. 21-2020 y que no es algo nuevo para la jurisprudencia constitucional: el hecho de que los derechos fundamentales no son absolutos. Lo anterior significa que todo derecho fundamental, incluso el derecho a la vida o a la salud, puede ceder frente a otros derechos, dependiendo de las circunstancias fácticas o jurídicas que se presenten [6].

De esta forma, la sala recalca en su sentencia que el legislador, dentro de su margen estructural de acción, está habilitado para intervenir en los derechos fundamentales, siempre que lo haga dentro del marco permitido por la Constitución.

De ahí que la catalogación de una disposición como una intervención negativa en un derecho fundamental no implica automáticamente su inconstitucionalidad, sino que solo presupone que contra dicha norma pueden hacerse valer las garantías y los mecanismos de protección material de los derechos fundamentales. Pero, ¿de qué forma se intervienen los derechos fundamentales?

3. Regulación y limitación de derechos fundamentales

Tradicionalmente, se han conocido dos formas principales de intervención en los derechos fundamentales: la regulación y la limitación. Por regulación se entiende, según la sala, la dotación de contenido material, es decir, disposiciones que establezcan sus manifestaciones y alcances, las condiciones para su ejercicio, la organización y procedimientos que sean necesarios para hacerlos efectivos y la estructuración de sus garantías [7].

En cambio, la limitación de un derecho fundamental implica la afectación de su objeto o sujetos de forma que impide o dificulta el ejercicio de las acciones, propiedades o situaciones habilitadas por el derecho afectado [8]. La regulación de un derecho fundamental no implica una intervención negativa en el mismo, de ahí que pueda realizarse mediante cualquier producto normativo, llámese ley, reglamento, ordenanza, etc. Sin embargo, la limitación solo puede hacerse mediante una ley en sentido formal, es decir, emanada de la Asamblea Legislativa [9], por medio del proceso de formación de ley.

En otras palabras, la limitación de derechos fundamentales es una materia sujeta a reserva de ley (art. 131 ord. 5° de la Cn.). Pero ¿a qué se debe esta deferencia del constituyente hacia el legislador? La sala ha sostenido que, en el modelo salvadoreño, tal reserva de ley es un medio para distribuir la facultad de producir disposiciones jurídicas entre los órganos y entes públicos con potestad para ello, otorgándole preferencia a la Asamblea Legislativa en relación con ciertos ámbitos de especial interés para los ciudadanos; preferencia que surge precisamente de los principios que rigen al Órgano Legislativo.

 El pluralismo, la democracia, el libre debate, la publicidad, entre otras cosas, justifican una institución como la reserva de ley a favor de la Asamblea Legislativa, para la producción de disposiciones que rigen determinados ámbitos de la vida, como la limitación de derechos fundamentales.

Dicha reserva supone una garantía para que la regulación normativa de determinadas materias se efectúe por el Órgano Legislativo, como modo de asegurar, por otro lado, que su adopción venga acompañada necesariamente de un debate público en el que puedan concurrir libremente los distintos representantes del pueblo. Forma de trabajo que dista mucho —por la misma conformación y principios rectores distintos que los rigen— de la labor del Órgano Ejecutivo. La Asamblea, por los principios señalados —y básicamente la representación popular—, debe y tiene que ser lo más abierta y pública posible [10].

4. La suspensión y pérdida de derechos fundamentales

Tal como lo señala la Inc. 21-2020, nuestra Constitución se refiere expresamente en dos ocasiones a la suspensión de derechos: en los arts. 29 y 74. El art. 29 Cn. establece lo relativo al régimen de excepción, al disponer que, en casos de guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición, catástrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden público, podrán suspenderse las garantías establecidas en los arts. 5, 6 inc. 1°, 7 inc. 1° y 24 Cn., excepto cuando se trate de reuniones o asociaciones con fines religiosos, culturales, económicos o deportivos.

Tal suspensión podrá afectar la totalidad o parte del territorio de la República, y se hará por medio de decreto del Órgano Legislativo o del Órgano Ejecutivo, en su caso. También podrán suspenderse las garantías contenidas en los arts. 12 inc. 2° y 13 inc. 2° de la Cn., cuando así lo acuerde el Órgano Legislativo, con el voto favorable de las tres cuartas partes de los Diputados electos; no excediendo la detención administrativa de quince días.  

A diferencia del régimen de excepción, que puede afectar a parte o la totalidad del territorio nacional, la suspensión de derechos a la que se refiere el art. 74 Cn. opera de manera individual, solo en los casos de auto de prisión formal, enajenación mental, interdicción judicial y negarse a desempeñar, sin justa causa, un cargo de elección popular.

Además de estos dos casos expresos de suspensión de derechos, la sala expuso en la sentencia que existe un caso más de suspensión individual de derechos que puede extraerse de interpretar la Constitución según el principio de concordancia práctica [11]; así, sostuvo que pueden suspenderse los derechos de una persona (principalmente el de libre circulación), mediante su cuarentena individual, con base en el art. 66 Cn., que dispone que “[e]l Estado dará asistencia gratuita […] a los habitantes en general, cuando el tratamiento constituya un medio eficaz para prevenir la diseminación de una enfermedad transmisible. En este caso, toda persona está obligada a someterse a dicho tratamiento”. 

En la sentencia de 14 de febrero de 1997, Inc. 15-96, la Sala de lo Constitucional, al referirse al régimen de excepción, sostuvo que “la medida a adoptar para afrontar tales situaciones, es la suspensión de garantías constitucionales o, dicho de manera más correcta, la limitación del ejercicio de ciertos derechos fundamentales”. Como se observa, la sala equiparó conceptualmente “limitación” y “suspensión” de derechos fundamentales; sin embargo, el primer gran aporte de la Inc. 21-2020 es diferenciar ambas categorías y, para ello, la sala acudió a otro lugar común dentro de la teoría de los derechos fundamentales: entender a los derechos fundamentales como un todo.

Esta teoría es propuesta por Robert Alexy, y consiste en entender que un derecho fundamental está compuesto por tres tipos de entidades: una disposición jurídica, una norma o varias normas jurídicas y una posición jurídica o varias posiciones jurídicas [12]. Es decir, un derecho fundamental es un todo, un conjunto de normas y posiciones de derecho fundamental que se adscriben interpretativamente a una disposición de derecho fundamental [13].       

Es lugar común en la teoría del Derecho, la distinción en disposiciones y normas. Las disposiciones son los enunciados lingüístico-normativos contenidos en las fuentes del Derecho, es decir, el texto de un artículo, palabra por palabra; mientras que la norma es el resultado interpretativo de la disposición, esto es, la atribución de contenido, vía interpretativa [14].

Por su parte, las posiciones de derecho fundamental, tal como lo cita la sala, pueden consistir en un derecho a algo, libertad, competencia o inmunidad. En este punto, la sala adopta expresamente la teoría de correlatos y opuestos de Hohfeld [15].   

¿Para qué sirve esta teorización que parece, incluso, un poco complicada? La sala se vale de ella para establecer la diferencia entre limitación y suspensión de derechos [16]. Cuando se limita un derecho fundamental, lo que la misma Constitución o la ley secundaria hace es suprimir o restringir una o alguna de las posiciones de derechos fundamental o modalidades de ejercicio del derecho, dejando habilitadas para su ejercicio todas las demás modalidades del mismo.

Por ejemplo, el art. 6 Cn. establece que toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás. Es decir, solo se encuentra limitada la posición del derecho fundamental que permitiría alterar el orden público o lesionar derechos de otras personas.

O, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho de acceso a la información pública [17]; sin embargo, el legislador, en la Ley de Acceso a la Información Pública, ha limitado una de sus posibles modalidades de ejercicio, la que tendría que ver con la obtención de información que se considera reservada, tal como lo establece el art. 19 de la citada ley, pero todas las demás modalidades pueden ser plenamente ejercidas. 

A diferencia de lo anterior, en la suspensión de derechos fundamentales (ya sea general o individual), se anulan o suprimen todas las modalidades de ejercicio de los derechos fundamentales, salvo aquella o aquellas que la autoridad competente expresamente autorice para su ejercicio. Aquí, los derechos fundamentales operan a la inversa o “al revés”: solo puedo ejercer aquella modalidad que me sea permitida, no así todas las demás que comprende el derecho.

Es el caso de los regímenes de excepción, por ejemplo, en cuanto a la libertad de circulación, solo puede ejercerse la misma de forma excepcional, en la forma y condiciones que la autoridad competente lo determine. Sería el caso, por ejemplo, de las regulaciones que hizo el Órgano Ejecutivo para programar la salida de las personas de acuerdo a su número de Documento Único de Identidad. Ello constituye una auténtica suspensión del derecho a la libre circulación, pues las personas solo podrían ejercer esa modalidad del derecho de forma excepcional. Claro está, dichas normativas fueron declaradas inconstitucionales, porque al ser generales, solo pudieron emitirse mediante un régimen de excepción, y no por decreto ejecutivo.

Finalmente, habiendo comprendido la diferencia entre limitación y suspensión de derechos fundamentales, el concepto de pérdida de los mismos cae por su propio peso, y la sala, en su sentencia, es bastante clara al determinar que la diferencia entre la suspensión y pérdida de derechos fundamentales consiste en que la segunda suprime todas las modalidades de ejercicio de los derechos declarados como perdidos, sin excepción.

A diferencia de la limitación, en la que solo se restringe alguna posición iusfundamental, y de la suspensión, en la que se restringen todas las modalidades de ejercicio, salvo las que se declaren como permitidas, en la pérdida de derechos queda sustraída la totalidad de posiciones iusfundamentales (o modalidades de ejercicio) que están albergadas en un derecho, de manera que su ejercicio se torna imposible de forma absoluta mientras dure la situación de pérdida. Esta pérdida de derechos debe realizarse, al igual que la suspensión, en los casos que la Constitución permite y por la autoridad competente, pudiendo recuperarse o volverse a ejecutar hasta que la misma autoridad los rehabilite.

Esta declaratoria de pérdida de derechos puede realizarse sin necesidad de que exista un régimen de excepción, pero en los casos previstos por el art. 75 Cn., y la pérdida está solo referida a los derechos de ciudadanía, sin afectar otros derechos.

5. A modo de conclusión

La sentencia de Inc. 21-2020 merece una lectura detenida y detallada, sobre todo, para todos aquellos que tenemos algún tipo de interés en el Derecho y, específicamente, en el Derecho Constitucional. Cada apartado de la misma merecería un análisis como el que se intentó hacer en estas breves páginas; sin embargo, me quedo con el aporte jurisprudencial y doctrinario que hace la Sala de lo Constitucional en la delimitación conceptual de las formas en que se puede intervenir en los derechos fundamentales, lo que ayudará a futuro para que las autoridades con potestades normativas tengan conciencia de las regulaciones que emiten y no sigan deteriorando, cada día más, la democracia y el Estado constitucional de Derecho.    

[1] Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden, 1993, pp. 48-63.

[2] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios políticos y Constitucionales, 2° Ed., 2012, pp. 18-19.

[3] En esta línea podemos ubicar a Luigi Ferrajoli, para quien los derechos fundamentales son “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva o negativa adscrita a un sujeto por una norma jurídica”. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, 7° Ed., 2010, p. 37.

[4] Aquí podríamos situar las definiciones iusnaturalistas de los derechos fundamentales que pueden prescindir de su positivación para su consideración como tales, pues se centran en el contenido moral de estos. Según esta concepción, “se trata de derechos previos al Estado y a su Derecho, que son triunfos frente al Estado, por lo que se pueden esgrimir frente al poder, incluso frente al poder democrático, que sobrevive a las leyes y sentencias contrarias”. Cfr. Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría General, Boletín Oficial del Estado y Universidad Carlos III de Madrid, 1999, pp. 31-32.

[5] Esta definición coincide, por ejemplo, con la de Pérez Luño, para quien los derechos fundamentales son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Cfr. Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, 7° Ed., 2001, p. 48.

[6] Sobre esto también puede consultarse a Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Cit., y a Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, 4° Ed., 2014.  

[7] En la sentencia de 17 de noviembre de 2017, Inc. 105-2014, la sala dijo que “puede afirmarse que un derecho fundamental puede ser regulado por las disposiciones infraconstitucionales provenientes de los órganos estatales o entes públicos que se encuentran constitucionalmente facultados para ello. El establecimiento de condiciones para el ejercicio de un derecho forma parte del margen estructural de acción del legislador, y no crea derechos, así como tampoco es el cumplimiento de tales condiciones en un caso concreto lo que hace surgir el derecho en la práctica. El derecho existe independientemente de tales condiciones ya que estas lo único que hacen es regular las formas para su ejercicio”.

[8] Inc. 21-2020 y sentencia de 5 de diciembre de 2012, Inc. 13-2012.

[9] Sentencia de 22 de marzo de 2001, Inc. 22-97.

[10] Sentencia de 15 de marzo de 2002, Inc. 30-96 Ac.

[11] Este principio de interpretación constitucional postula la coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales, conservando su contenido esencial, sin sacrificar unos por otros. Resolución de 15 de febrero de 2019, Inc. 119-2018.

[12] Es lo mismo a que se refiere la sala cuando habla de disposición, norma y posición iusfundamental.

[13] Bernal Pulido, Carlos, “Derechos fundamentales”, en Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. 2, IIJ UNAM, 2015, p. 1571.

[14] Sobre este tema puede consultarse a Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 77; Pozzolo, Susanna y Escudero, Rafael (editores), Disposición Vs. Norma, Palestra, 2011; y en la jurisprudencia constitucional, es bastante clara la sentencia de 25 de junio de 2014, Inc. 163-2013.

[15] Por motivos de brevedad no expondré en qué consiste cada una de estas posiciones iusfundamentales, además de que en la Inc. 21-2020 la sala se encarga de explicarlo detalladamente. También puede consultarse a Hohfeld, Wesley Newcomb, Conceptos jurídicos fundamentales, Fontamara, 3° Ed., 1995, pp. 41 y ss.

[16] La sala también parte de un argumento pragmático, al considerar que el constituyente no hizo previsiones destinadas a ser inútiles, es decir, si utilizó términos distintos para suspender y limitar derechos, fue por alguna razón.

[17] Sentencia de 1 de febrero de 2013, amparo 614-2010.