Preguntas claves sobre la ley de mediación, conciliación y arbitraje a casi veinte años de vigencia

Escrito por: Reynaldo Alfonso Herrera Chavarría | Socio Fundador | Herrera Chavarría Abogados

Por medio del decreto Legislativo número 914 de fecha 11 de julio de 2002 se aprobó la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (en adelante LMCA), que fue publicada en el Diario Oficial número 153 de fecha 21 de agosto de 2002, y entro en vigor ocho días después de su publicación, es decir, el 29 de agosto de 2002.

A casi veinte años de su vigencia, es necesario preguntarse si se han cumplido los objetivos planteados por el legislador salvadoreño en los considerandos II y III de sus considerandos, a saber:

“DECRETO No. 914.-

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR,

CONSIDERANDO:

I.- Que nuestra Constitución establece en el Artículo 23 que ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento;

II.- Que es conveniente fomentar dentro de la cultura jurídica el acercamiento de los interesados en la solución de sus diferencias, por medio del diálogo y la utilización de medios alternativos, que a su vez permitan la búsqueda de soluciones creativas y ágiles a los asuntos tratados, con sencillez y mayor privacidad;

III.- Que, si bien la legislación vigente reconoce algunos medios de solución alternativos de diferencias, éstos no han tenido el adecuado desarrollo, por lo que se vuelve necesario fortalecer tales figuras, especialmente la relativa a la mediación, conciliación y arbitraje;”

Primera pregunta: ¿Se ha fomentado dentro de la cultura jurídica el acercamiento de los interesados en la solución de sus diferencias, por medio del diálogo y la utilización de medios alternativos, que a su vez permitan la búsqueda de soluciones creativas y ágiles a los asuntos tratados, con sencillez y mayor privacidad?

La respuesta debe tratar de contestarse tomando en cuenta los tres principales actores: el Estado, la empresa privada y los abogados.

1. EL ESTADO. La verdad es que poco ha hecho el Estado para fomentar el diálogo y la utilización de los medios alternos de solución de controversias. Al este día, no existe una política estatal encaminada a cumplir dicho objetivo, no hay una oficina permanente que ejecute dicha política, no hay un diálogo con los demás agentes involucrados. Por el contrario, lo que ha existido es una resistencia del Estado: a) por un lado a permitir que los particulares terminen definitivamente sus controversias por medio del arbitraje, esto se vio reflejado en las reformas a la LMCA por medio del Decreto Legislativo No. 141, del 1 DE OCTUBRE DE 2009; publicado en el Diario Oficial No. 203, Tomo 385, del 30 DE OCTUBRE DE 2009, y que introdujeron el recurso de apelación del laudo en los arbitrajes de derecho, avalada posteriormente por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por medio de la sentencia de inconstitucionalidad 11-2010; y b) por otro lado, en someter las disputas al arbitraje en los contratos de la administración pública, lo cual se vio reflejada en las reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica relativas a la solución de controversias realizadas por medio de los decretos legislativos No. 140, del 1 DE OCTUBRE DE 2009; publicado en el Diario Oficial No. 203, Tomo 385, el 30 DE OCTUBRE DE 2009, y  No. 725, del 18 DE MAYO DE 2011; publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo 391, del 2 DE JUNIO DE 2011, al poner requisitos adicionales para la ´validez de los acuerdos arbitrales, entre otras cosas. En cuanto a las Municipalidades, ha habido algunos intentos de promover la cultura del dialogo y la mediación comunitaria, pero no se ha visto ninguna iniciativa relacionada con el sector empresarial. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia con el apadrinamiento de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, también conocida por sus siglas en inglés, USAID, ha hecho un intento, con poco éxito, de implementar un sistema de mediación civil, mercantil y de familia paralela al proceso judicial, creando Centros de Mediación en sus principales Centros de Integrados de Justicia, con el fin de reducir la mora judicial; sin embargo, cae resaltar que la idea  y el esfuerzo realizado deben continuar mientras exista la posibilidad de mantenerlos.

2. LA EMPRESA PRIVADA: Por su parte la empresa privada, principal usuario del arbitraje comercial, ha tenido un papel bastante flojo a la hora de exigir al Estado el cumplimiento de los fines de la ley y lo mismo a la hora de fomentar dentro de sus agremiados el uso de la mediación y el arbitraje como medios de solución de controversias. La única gremial que realmente ha hecho la diferencia a la hora de fomentar la cultura pacífica de solución de controversias y alentar al uso de medios alternos, ha sido la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, la cual a través de distintas actividades que comenzaron con la apertura de su Centro de Mediación y Arbitraje en el año 2003 y continuaron con distintas charlas, cursos especializados, congresos y acercamiento con las Universidades y gremios afines, ha tratado de estar constantemente incentivando el uso de la Mediación y el Arbitraje.  

3. Por último, en el gremio de abogados cabe destacar el trabajo de las Universidades que han incluido en los últimos años la materia de resolución alterna de conflictos en sus escuelas de derecho, pues esto ha logrado que los estudiantes sepan que existe la posibilidad de arreglar los conflictos de manera distinta a la convencional o judicial, y lo que es más importante es que se ha logrado despertar el interés de los estudiantes en conocer más acerca del arbitraje e incluso especializarse en dicha área una vez graduados. Respecto de los abogados ya formados, aún existe cierta resistencia a dejar el proceso judicial, sin embargo, la brecha se ha reducido considerablemente en los últimos años gracias a que se ha podido comprobar que son más los beneficios que tiene el arbitraje sobre las quejas de los malos perdedores. En cuanto a la mediación comercial, su uso es prácticamente nulo en el ámbito empresarial, lo cual representa una tarea pendiente para el gremio.

Respecto de la segunda pregunta, estoy convencido que es necesario una ley de arbitraje moderna, que refleje la practica arbitral actual, pues la ley vigente tuvo como base la Ley Modelo UNCITRAL de 1986 que fue adaptada en el año 2006, por tanto, nuestra ley tiene un desfase de más de quince años, a esto se suma el hecho de que la mayoría de los países que tomaron como modelo la Ley UNCITRAL de 1986 ya cuentan con una nueva ley acorde a la revisión del 2006.  

En conclusión, considero que, a casi veinte años de vigencia de la LMCA, aún no se han cumplido los fines para los cuales fue aprobada, principalmente por la falta de una política estatal que promueva los beneficios y principios contenidos en ella.  Por otra parte, es absolutamente necesario contar con una nueva Ley de Arbitraje que refleje las mejores practicas nacionales e internacionales en la materia, ya que la ley vigente con sus reformas, sin bien es útil, no es óptima para el adecuado funcionamiento de los medios alternos de solución de controversias, y en especial el arbitraje.