¿CÓMO OPERA LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE COMPRA PÚBLICAS? – EDICIÓN – #93

Por: Kevin Peñalba, colaborador jurídico

La libre competencia es la situación del mercado en el que los agentes económicos luchan, de forma independiente, por una clientela de compradores para alcanzar un objetivo empresarial concreto, por ejemplo: utilidades, ventas o una mayor participación en el mercado. La competencia entre agentes económicos puede referirse a los precios, a la calidad, al servicio o una combinación de éstos y otros factores que puedan valorar los consumidores. Esta libertad debe desarrollarse en buena fe a la actividad comercial y, sin impedir el acceso al mercado a cualquier agente económico o limitar la competencia de cualquier forma. 

La Ley de Competencia (LC) en conjunto con la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), han realizado diversos esfuerzos por velar por la “libre competencia” en los procesos de compras públicas, sin embargo, aún tenemos camino que recorrer, por ejemplo, en el tema de discrecionalidad de los entes gubernamentales (contratantes) para la elaboración de las bases y la adjudicación de licitaciones públicas.

Por su parte, la Superintendencia de Competencia (SC) en diversas ocasiones ha emitido opiniones con respecto a estos procesos e incluso ha sancionado prácticas anticompetitivas como, por ejemplo, el caso emblemático de INTER-TOURS, AMATE TRAVEL y U-TRAVEL por la infracción al art. 25 letra C) de la Ley de Competencia (LC) al haber adoptado acuerdo de precios respecto de las comisiones por servicio o “service fee” ofertadas en las licitaciones DR-CAFTA LA No. 03/2008 del Ministerio de Economía y la LP No. 02/2008 de CORSATUR. En consecuencia, el Consejo Directivo de la Superintendencia sancionó a cada uno de los agentes económicos involucrados por cada proceso de licitación a pagar la cantidad de $3,046.50 Dólares de los Estados Unidos de América.

En los últimos años se han observado avances con respecto a esta problemática, sin embargo, la estructura del mercado de compras públicas es sumamente concentrada y, con requerimientos formales, que hacen difícil la entrada de nuevos agentes económicos en especial a las MYPES para que oferten sus bienes o servicios a la Administración Pública.

Por otra parte, el legislador salvadoreño con el ánimo de dotar al ordenamiento jurídico de mayor “efectividad” en la protección de la libre competencia, ha adoptado mecanismos persuasivos y coactivos, como la existencia de sanciones pecuniarias (Art. 38 inc. 1° y 2° LC), o la exigencia de cese de la práctica anticompetitiva, sean estas estructurales o de comportamiento (Art. 38 inc. 3° LC) que tiene por objeto complementar el derecho competencia.  En este sentido, el Art. 158 de la LACAP sanciona con “inhabilitación para participar en procedimientos de contratación pública” por un año, cuando se incurra en el supuesto del Art. 25 letra C) de la LC.

Por último, la jurisprudencia de la SC ha catalogado a las ofertas colusorias en los procesos de compras públicas, como una de las prácticas más dañinas para la “libre competencia”, dado que, es una falta que riñe con la moral y la ética, que implican engaño, mala fe y fraude al interés general de los consumidores. Así como, una afectación directa los contribuyentes, ya que, implica el manejo de fondos públicos.