Nuevas perspectivas de la responsabilidad para las personas jurídicas

Escrito por: Ana Miriam Montalvo | Abogada especializada en prevención de lavado de activos y compliance

Introducción

El lavado de dinero o lavado de activos (términos que se utilizarán indistintamente en este artículo), es un delito que afecta a la economía global, desmejorando la integridad de las instituciones financieras y promoviendo la corrupción. La línea mayoritaria de pensamiento, considera que la represión penal del delito de lavado de activos viene justificada a partir de que la generación de una apariencia de legalidad sobre bienes de procedencia delictiva constituye una conducta incompatible con un aspecto esencial del sistema económico: la conformación de un patrimonio socialmente reconocido solo puede tener lugar sobre la base del esfuerzo propio en actividades lícitas dentro de una economía de libre mercado.

En respuesta a esta problemática mundial, en nuestro país, recientemente, se ha presentado una propuesta de ley que pretende derogar el marco normativo que actualmente se aplica para su prevención y represión, la cual ha sido denominada LEY ESPECIAL PARA LA PREVENCIÓN, CONTROL Y SANCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y DE LA PROLIFERACIÓN DE ARMAS DE DESTRUCCIÓN MASIVA. Este artículo examina, brevemente, una de las novedades y las nuevas perspectivas que ésta traerá consigo con la aprobación de la propuesta: el régimen de la responsabilidad de las personas jurídicas, cuyos directivos o representantes hayan participado en su nombre o representación para la comisión de alguno de los delitos contemplados en la referida propuesta de ley.

Régimen para personas jurídicas

La primera cuestión a dejar sentada es ¿a qué tipo de responsabilidad está haciendo referencia el artículo 42 de la propuesta de ley en comento? La actual redacción propuesta no reconoce de forma expresa que se trata de la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, al parecer bajo el modelo hetero-responsabilidad (o vicarial), por lo que no sería posible acreditar su culpabilidad por carecer de capacidad de acción y culpabilidad. El fin que perseguiría la imposición de sanciones a la persona jurídica sería, principalmente, que ésta adopte una cultura de cumplimiento, al menos en materia de prevención y control del lavado de activos.

Para dicha responsabilidad, se están previendo las sanciones de multa y disolución. Respecto a la multa, su actual redacción solo establece un rango de montos para su imposición que oscila entre los cincuenta mil y los quinientos mil dólares. Pero ¿cuáles serían los parámetros a utilizar, como barómetro, por el juez sentenciador para cuantificar la multa en cada caso concreto? La propuesta no lo define y como lógica consecuencia, sería el juez sentenciador quien debería hacerlo a discreción en cada caso concreto.

Lo que concierne a la disolución, es de lejos, lo que trae consigo más interrogantes. El inciso 2° del artículo 42 propone: Asimismo, el juez dispondrá la disolución de la persona jurídica o entidad privada de las comprendidas en el art. 6 de la presente Ley o sociedad mercantil, cuando se haya comprobado que la persona jurídica fue creada con fines delictivos, librando oficio a la autoridad competente para que proceda.

De lo anterior, podemos preguntar:

¿Quién decidirá la disolución, el juez sentenciador en materia penal o un juez en materia civil y mercantil? Atendiendo la literalidad, pareciera que lo haría el juez penal, al momento de dictar sentencia condenatoria, porque la parte final del precepto indica que librará oficio a la autoridad competente para que proceda. Sin embargo, esta solución, de ser tratada por el juez penal podría traer ciertas dificultades ineludibles y que serían propias de la naturaleza de las sociedades mercantiles, verbigracia: la disolución implicaría liquidar la sociedad y para ello, el juez penal tendría que contar, entre otras cosas, con los estados financieros actualizados, conocer los acreedores y proveedores, nombrar un liquidador, etc.

Por otra parte, en lo que respecta al pago de la multa derivada del delito, una vez ordenada la disolución de la sociedad ¿tendría el Estado que mostrarse como acreedor para su cobro y en qué orden de prelación se tendría que proceder para su liquidación frente a otros acreedores? Y, además, ¿qué repercusiones traería consigo la disolución de la persona jurídica al ejercicio de la acción de extinción de dominio?

En cualquier caso, sería adecuado integrar lo dispuesto en esta propuesta de ley con los artículos 187 y 189 del Código de Comercio que regulan lo relativo a los supuestos de procedencia de la disolución, promoviendo una reforma legal que las adecue. Esto sin perder de vista que, la disolución está contemplada solo para las sociedades mercantiles y para las personas jurídicas que de acuerdo al artículo 6 de la propuesta serían considerados como sujetos obligados (esta no contempla ni a las fundaciones sin fines de lucro ni a los partidos políticos).

Finalmente, el inciso final del artículo 42 de la propuesta, prevé una atenuante que sería aplicable solo a los sujetos obligados que se comprobara que fueron creados con fines delictivos. Esta atenuante consistiría en la no disolución de aquellos sujetos obligados que comprobaran que aplicaron medidas de prevención de lavado de activos. No obstante, la propuesta no define cuáles serían los parámetros mínimos que deben ser acreditados al juzgador para evaluar esas medidas de prevención, a fin de evitar que se presenten programas de cumplimiento cosméticos, creados solo para evadir la disolución.

En el derecho comparado, países que han adoptado los modelos de responsabilidad penal para las personas jurídica, también contemplan catálogos de atenuantes y/o eximentes que toman en cuentan la aplicación de programas de cumplimiento, bajo una suerte de requisitos que deben acreditarse. Deben ser previos, es decir, que fueron adoptados antes de la comisión del delito; idóneos porque incluyen medidas de vigilancia y de control capaces de prevenir delitos de la misma naturaleza al cometido o al menos reducir significativamente el riesgo de comisión; y haber sido ejecutados con eficacia previo a la comisión del delito.

Conclusión

Sin duda, el proyecto de ley especial para la prevención, control y represión del lavado de dinero representa un paso importante en la lucha contra el lavado de dinero en El Salvador^{, sobre t}odo, al incluir un régimen de aplicación de responsabilidad penal para las personas jurídicas, pues el proyecto de ley reconoce el papel que estas entidades pueden desempeñar en la facilitación de este delito. Sin embargo, también puede plantear una serie de desafíos respecto a la efectividad en su aplicación.

En suma, de ser aprobada la propuesta de ley, a medida que se implemente y aplique a nivel administrativo y judicial, será decisivo monitorear su efectividad y que se hagan los ajustes que resulten necesarios.