Las sociedades de economía mixta y el desarrollo social

“La principal idea es salvaguardar el interés general y brindar servicios públicos de calidad, que para los gobiernos locales brindar servicios de calidad sin mucho presupuesto se vuelve una tarea bastante complicada.”

Las sociedades por acciones de economía mixta o SEM, son sociedades que se forman por el Estado, municipio o instituciones oficiales autónomas en concurrencia con particulares, para la explotación de servicios públicos u otra actividad de interés general.

Dichas sociedades han sido utilizadas a través del tiempo, como una medida adoptada por los gobiernos ante crisis económicas, es decir que el Estado, municipio o entidad autónoma invierten fondos públicos en sociedades mercantiles de naturaleza mixta con el objetivo de hacer inversiones pequeñas y explotar un servicio público (o lo que determine la ley) con capital privado. En el caso de El Salvador, estas sociedades solo pueden constituirse para la explotación de un servicio público entonces, ¿Cómo funcionan las sociedades por acciones de economía mixta? ¿cómo se forman? ¿Quién las controla? ¿Cómo se elige al socio privado? Son algunas de las interrogantes que surgen al conocer este tipo de sociedades.

El objetivo de este artículo es que el lector conozca y comprenda esta figura legal, sus beneficios, forma de funcionar y, por qué no decirlo, sus deficiencias. Para ello haré mención de algunos casos de SEM constituidas dentro del territorio, viéndolas como una herramienta para el desarrollo social a través de la explotación de un servicio público y analizando cuál es el papel de los municipios reglamentando actividades económicas y a la vez participando en los procesos de producción en conjunto con socios privados.

SITUACIÓN ACTUAL DE LAS SEM EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Las SEM se rigen por la Constitución de la República en su artículo 203 en donde dota a los municipios de autonomía en lo económico, técnico y administrativo; en la Ley Especial de Constitución de Sociedad por Acciones de Economía Mixta; el Código de Comercio (en lo relativo a las Sociedades Anónimas); Código Municipal (específicamente en su artículo 4 numeral 1 y 25); y la Ley de Reestructuración Municipal.

La Constitución y el Código Municipal dotan a los Municipios de autonomía y entre las enumeradas en ambos cuerpos legales, nos centraremos en la libre gestión en materias de su competencia, que según el Código Municipal entre los mencionados está la elaboración, aprobación y ejecución de planes de desarrollo local y la planificación, ejecución y mantenimiento de obras de servicios básicos, que beneficien al municipio, es así como las municipalidades, dotadas de todas estas atribuciones deciden conformar una sociedad por acciones de economía mixta al ver la viabilidad de prestar servicios públicos de esta manera.

El capital social de las SEM se forma con aportaciones públicas y privadas, esto significa que ambos participan en la administración de la sociedad, el socio minoritario debe ser el socio público pues deben salvaguardar el interés social al no invertir demasiado capital pues se trata de fondos públicos; los socios tienen responsabilidad limitada, es decir que las municipalidades no arriesgará más fondos de los que previamente fueron destinados legalmente para ese negocio (porcentaje de importe de sus acciones); el municipio como socio de la SEM, al final del año fiscal si se reflejan ganancias para la sociedad, el municipio genera ingresos que provienen de las utilidades repartidas entre los socios los cuales representan una ayuda a la gestión municipal.

Resulta importante destacar que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuración Municipal, de conformidad al artículo 5 inciso 2° del citado cuerpo legal, la contabilidad de los ahora distritos deberá ser integrada a la contabilidad del municipio del cual ahora forman parte, por lo que los activos, pasivos y contingencias por ministerio de ley se incorporan al patrimonio del municipio que los agrupó.

El objeto de las SEM es la prestación de servicios públicos, bajo el supuesto de que al asociarse con un inversionista privado van a lograr prestar un servicio público de calidad, asegurando el bien común local y el desarrollo de la comunidad, evitando hacer inversiones millonarias que la Alcaldía por sí sola no podría cubrir sin afectar a los habitantes del municipio con incrementos en las tasas municipales. En este punto los Concejos Municipales deben evaluar si es viable optar por este tipo de asocio, por ejemplo, en el tema de la recolección de basura la alcaldía municipal de San Salvador –ahora municipio de San Salvador Centro- constituyó una SEM con una sociedad colombiana, lo cual significó una renovación de la flota de camiones recolectores de basura, una inversión demasiado grande como para que un municipio la asuma solo, sumado a ello la adquisición de equipos nuevos de recolección implicaría un cuido mayor y mayor inversión, pago de seguros, mantenimientos, combustible, rastreo satelital de camiones, y en virtud de salvaguardar el interés social cuidando los fondos públicos tienen la herramienta legal de asociarse con una empresa que tenga la experiencia, el capital y la conveniencia suficiente pero que esto no signifique un incremento en las tasas municipales y se refleje en perjudicar directamente los bolsillos de los habitantes por recibir un servicio que por derecho debe recibir y no solo en el tiempo adecuado sino que este sea un servicio de calidad, o al menos ese es el deber ser.

Entre las características de las SEM podemos mencionar que los socios responden de forma subsidiaria por las deudas sociales, solo hasta el monto de sus acciones, es decir que son de Responsabilidad Limitada. No son Comerciantes sociales, pero se les aplican las disposiciones del Código de Comercio en cuanto a los actos mercantiles que realicen. Ejercen funciones de interés general por lo que se rigen por una Ley Especial. Estas características otorgan ciertas ventajas para el municipio como al lograr el alcance de la rentabilidad económica de la SEM y al obtener las ganancias pueden, a largo plazo, lograr el desarrollo local creando programas de ayuda comunitaria. Al existir un control directo del capital, se protegen los objetivos de interés 

social, al gozar de personalidad jurídica propia, estas entidades están sujetas a la vigilancia, fiscalización y control de la Corte de Cuentas de la República por lo que los funcionarios de dirección deben responder por sus actuaciones directamente ante dicha Corte.

PAPEL DE LOS MUNICIPIOS REGLAMENTANDO ACTIVIDADES ECONÓMICAS

Entonces, ¿cómo los municipios reglamentan actividades económicas? Con la elaboración de proyectos que ayuden a dinamizar el desarrollo local, en el caso que ahora nos compete, desarrollar un proyecto grande como una SEM equivale a delimitar cuáles serán los alcances de la prestación de los servicios de los cuales la sociedad se hará cargo, cuánto se invertirá por parte del municipio, debe existir un plan estratégico y financiero en el cual se logre fomentar actividades que además de generarle ganancias al municipio, ayude a desarrollar cualquier tipo de actividad mediante la SEM.

Por lo que deben generar un perfil específico de lo que buscan en el socio que será electo como socio mayoritario, que tenga capacidad económica, experiencia en el desarrollo de la actividad que se desea realizar, que además de eso, presente ideas o proyectos en beneficio de los municipios.

PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LOS MUNICIPIOS EN PROCESOS DE PRODUCCIÓN EN CONJUNTO CON SOCIOS PRIVADOS.

El gobierno de este tipo de sociedades se maneja por medio de Junta Directiva y Juntas de accionistas (ordinarias y extraordinarias). Los municipios, al convertirse en socios minoritarios de una SEM, adquieren los derechos y deberes de un accionista, esto quiere decir que tendrá derecho a que miembros de la Municipalidad formen parte de la Junta Directiva y esto quiere decir que además de controlar el accionar de la sociedad en la prestación del servicio público, también están participando en el proceso de producción de la empresa.

Y acá radica una de las ventajas de este tipo de figura, pues la municipalidad no le cede a la sociedad privada la prestación del 

servicio público, sino que en conjunto deben trabajar en los procesos de producción para que con la experiencia y capacidad económica del socio privado la municipalidad sea un ente capaz de ofrecer a la población servicios de calidad con capital privado.

VACÍOS LEGALES

Las leyes que rigen a las sociedades por acciones de economía mixta poseen muchos vacíos legales que, si bien algunos se solventaron aplicando procesos de la derogada Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), por ejemplo para la elección del socio, algunas alcaldías optan por utilizar un símil del proceso de licitación –ahora regulado como licitación competitiva en la Ley de Compras Públicas- pero con el único fin de que se realice de una forma más transparente, haciendo la respectiva apertura del concurso, con los documentos de solicitud y todo como si se tratara de un proceso de  contratación, una vez finalizada la evaluación de los socios, el comité evaluador –hoy Panel de Evaluación- o el jefe de UACI, hace entrega al Concejo Municipal del informe generado resultante de dicha precalificación, el Concejo Municipal hace el estudio del informe y emite el respectivo acuerdo para informar cuál ha sido su decisión de elección del socio y ordenan seguir con el proceso de firma de la escritura de constitución de la Sociedad. Si bien es cierto, la Ley de Creación de Sociedades por Acciones de Economía Mixta no establece una forma específica en la cual los socios mayoritarios deben ser electos, considero que el legislador debió haber delimitado con exactitud cuál sería el proceso adecuado para que el Estado, Municipio o entidades autónomas hagan la elección del socio estratégico ya que la idea de utilizar este tipo de herramientas legales es que los procesos de selección no sean engorrosos, burocráticos o que el plazo de selección no implique demasiado tiempo o un costo demasiado alto para el inversionista privado que pretende constituir la SEM y que dichos procesos sean transparentes y acordes a una buena administración pública.

Además, resulta relevante destacar que con la entrada en vigencia de la Ley de Compras Públicas, en el artículo 131 inciso final el legislador fue enfático al establecer que los Contratos de Sociedades de Economía Mixta no estarán sujetos a dicho cuerpo legal.

Por otro lado, con la creación de la nueva Dirección Nacional de Obras Municipales (DOM), los retos para este tipo de sociedades han incrementado, puesto que dicha institución que se crea a través de Decreto Legislativo número 210 de fecha 17 de noviembre de 2021, publicado en el diario oficial número 219, tomo número 433, tiene como objeto el desarrollo y ejecución de proyectos municipales, lo que supone, en mi opinión, que están suprimiendo autonomía a las Municipalidades, y la pregunta que surge es hasta qué punto la DOM tendrá incidencia en la elección de un socio mayoritario o si esa atribución seguirá siendo exclusiva de los Municipios.

CONCLUSIÓN

A nivel práctico, considero que las Sociedades de Economía Mixta a pesar de tener aproximadamente 65 años en nuestra legislación y ser una herramienta viable para que se presten servicios públicos de calidad y esto pueda representar un desarrollo social importante a nivel nacional o local, estas sociedades no están siendo utilizadas en la forma en la que el legislador quizá consideró y no es porque la figura como tal sea deficiente, sino por el desconocimiento de los gobiernos locales, falta de fomento en el uso de este tipo de figura y en los casos en los que se han formado este tipo de sociedades, las municipalidades han optado por hacer todo sin otorgar información a su población, por lo que generalmente tienden a confundir las sociedades de economía mixta con privatizaciones, concesiones o incluso contrataciones directas, que como he tratado de explicar, la figura es completamente diferente y la principal idea es salvaguardar el interés general y brindar servicios públicos de calidad, que para los gobiernos locales brindar servicios de calidad sin mucho presupuesto se vuelve una tarea bastante complicada.

El reto es que el legislador delimite de una forma clara cuál es la forma adecuada de la elección del socio mayoritario, el fomento de la constitución de este tipo de sociedades por lo menos a nivel Municipal como una salida a la complicada situación económica que están enfrentando en el presente explotando servicios públicos con capital privado.