Las fusiones y adquisiciones y su regulación en el código de comercio salvadoreño

Las adquisiciones de empresas y las fusiones son las maneras más recurrentes para ganar dimensión y competitividad en el tráfico comercial, y una práctica muy importante del asesoramiento jurídico. Por lo general, este tipo de operaciones empresariales están provocadas por la identificación de una amenaza o de una oportunidad en el mercado.
La Adquisición
Hay dos procedimientos fundamentales de adquisición de empresas: Compra de Sociedad y Compra de Empresa. En el primero asistimos a la compra de la totalidad de las acciones o participaciones de una sociedad (compra de capa), o de un número significativo de ellas que permita obtener el control sobre aquella. Quien transfiere en tal caso es el socio o socios titulares de las acciones o de las participaciones en que la sociedad divide su capital. Desde una apreciación jurídica formal se trata de un contrato de cesión de derechos de socio.
El otro procedimiento consiste en la compra de la totalidad de los activos y pasivos de una empresa, en donde el titular puede ser una sociedad, un empresario individual u otra persona jurídica (una cooperativa, por ejemplo).
En estos casos no resulta posible la compra de acciones o participaciones porque no existen en tales formas de empresa. También cabe la adquisición de los activos únicamente, dejando los pasivos en el patrimonio del tradente. Desde una perspectiva jurídica formal estamos frente a una compraventa de cosa productiva (empresa/establecimiento).
Algunos sistemas jurídicos regulan la transferencia de la empresa (Art. 558 C. Com.), lo mismo que a la del establecimiento (Art. 417 C. Com.), sin ocuparse de la compra de la sociedad. Otros sistemas, en cambio regulan también la adquisición de todas las acciones o participaciones de una sociedad, o de la mayor parte de ellas, porque entienden que con dicha adquisición en realidad se está comprando la empresa social.
Resulta evidente la analogía de que quien adquiere la totalidad de las acciones o participaciones sociales adquiere la empresa; y de que quien adquiere una de las partes en que se divide el capital social no adquiere la empresa. Los problemas de calificación en realidad se presentan cuando resulta necesario analizar la adquisición de control como compra de empresa, donde lo decisivo es considerar que las partes entiendan que mediante el paquete de acciones o participaciones sociales transfieren la función directiva.
La adquisición de una empresa y la fusión tienen un punto de encuentro porque el régimen jurídico salvadoreño (Art. 558 C.Com.), cuando quien realiza la transferencia de la empresa es una sociedad mercantil, condiciona la operación al cumplimiento de los recaudos dispuestos para la fusión; de modo que la compraventa de una empresa puede exigir que se atiendan requisitos que no son propios de ese acuerdo de voluntades.
La fusión
La Fusión es un procedimiento legal de concentración de empresas propio del Derecho Societario, que el Código de Comercio dispone para todas las sociedades mercantiles, y por virtud del cual se producen efectos jurídicos excepcionales tales como: la disolución sin liquidación en atención a la inscripción registral de la operación; la transmisión en bloque o sucesión universal (bienes, créditos, deudas y contratos); y la asignación directa de acciones o participaciones a los socios de las sociedades disueltas.
Dos son las modalidades que puede adoptar la fusión : por un lado, está la fusión por absorción, en donde a partir de la preexistencia de la sociedad incorporante que absorbe a una que va a dejar de existir, se experimenta una modificación al pacto social de la primera y la disolución sin liquidación de la segunda. Por el otro está la fusión por integración, en donde dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse disponiendo que van a integrar o que van a dar origen a una nueva sociedad.
Los requisitos que establece la ley para que se lleve adelante una fusión son los siguientes: 1) Acuerdo de cada sociedad para fusionarse; 2) Que el acuerdo se inscriba en el Registro de Comercio; 3) Que ese acuerdo se publique; y 4) Que se publique el último balance.
En el orden indicado por el Código de Comercio la fusión se ejecuta después de noventa días de haberse efectuado las publicaciones antes referidas, siempre que no haya oposición; debiendo los representantes legales de las sociedades fusionadas redactar el nuevo pacto social para el caso de la fusión por integración, o elaborar las modificaciones necesarias en caso de fusión por absorción. Tanto el nuevo pacto o las modificaciones deben ser aprobados por las sociedades en proceso de fusión, para que la Escritura correspondiente se inscriba en el Registro de Comercio (Art. 24 C.Com.).
A los efectos de la presente colaboración nos hemos ocupado del análisis resumido de las fusiones y adquisiciones desde el punto de vista del Derecho de sociedades, sin embargo, tales fenómenos según el sector de la actividad económica y la relevancia financiera ha de merecer la consideración de otros cuerpos normativos como el financiero, el de valores, o el de competencia.