La Propiedad Intelectual & Mercados Regulados: Productos de Consumo Masivo

Por: Mariana Bolaños, Asociada Senior García & Bodán

A pesar de ser dos áreas del Derecho diferentes, cada una con sus particularidades y con fines distintos, la Propiedad Intelectual y el Derecho Regulatorio convergen en cierto punto en la práctica. Esto se debe a que cada una de estas ramas del Derecho protege cuestiones de alta relevancia e impacto en el comercio. El conocer ambas áreas del Derecho, así como identificar los puntos en que ambas se encuentran, podría significar una ventaja al momento de proteger los derechos de nuestros clientes, al valerse de las herramientas de la Propiedad Intelectual para obtener autorizaciones típicamente obtenidas a través del Derecho Regulatorio y viceversa.

Es en la regulación del reconocimiento de farmacéuticos en El Salvador, que hemos identificado la primera situación en dónde el Derecho Regulatorio y el Derecho de la Propiedad Intelectual convergen. La resolución 333-2013 (COMIECO LXVI) para el Reconocimiento Mutuo de Productos Farmacéuticos en Centroamérica, establece que “No se otorgará el reconocimiento al registro cuando exista confusión o igualdad en el nombre comercial de un producto farmacéutico previamente registrado”. En el Derecho Regulatorio, lo conocido como un “nombre comercial” es lo que en el Derecho Marcario es conocido como una “marca”. Lo anterior contraría lo establecido por la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos de El Salvador, ya que el tener el registro sanitario previo de un farmacéutico con determinada marca o nombre comercial (como se le denomina en el Derecho Regulatorio), no le otorga al titular propiedad sobre la misma.

Si se le niega a alguien con una marca inscrita, el reconocimiento del registro de un farmacéutico porque existe un registro sanitario previo con esa “marca” o “nombre comercial”, se estaría obstaculizando el ejercicio del Derecho de Propiedad. ¿Cómo se soluciona esto? En caso de una resolución de este tipo de la autoridad regulatoria, el comprobar el Derecho de Propiedad sobre la marca ante dicha autoridad debiese de bastar.

En el caso particular del Registro de Fertilizantes, el Derecho de Propiedad Intelectual deja su huella al establecerse en el Reglamento Técnico Centroamericano 65.05.54:15  (en adelante referido como RTCA 65.05.54:15) que: 1) El registro de un fertilizante o enmienda podrá tener varias marcas comerciales; 2) No se podrá usar una marca que corresponda al nombre químico o común de los componentes del producto; 3) La autoridad regulatoria no concederá el registro de un fertilizante o enmienda de uso agrícola cuando la marca: a) Incluya parte o la totalidad de la composición y ésta no sea coincidente con lo declarado en el certificado de composición y b) La marca induzca a confusión o no corresponda con las características del fertilizante o enmienda a registrar. Sobre el primer punto, la posibilidad de admitir el uso de varias marcas corresponde a la libertad económica. Sobre el punto 2, vemos que esta prohibición corresponde lo que en Derecho Marcario se conoce como un “término de uso común”, cuyo registro no es permitido, ya que cualquiera puede usarlo en el comercio, y por tanto no es posible darle exclusividad sobre el mismo a una sola persona. Finalmente, la prohibición expuesta en el punto 3, coincide con la prohibición del Art. 8, literal “i” de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, al intentar proteger al consumidor de ser engañado por términos utilizados en las marcas que no coincidan con la naturaleza, cualidades, cantidad, etc. del producto.

Asimismo, la normativa regulatoria de alimentos, no escapa de ser afectada por el Derecho de Propiedad Intelectual. El RTCA 67.01.02:10 establece que alimento a ser registrado puede incluir un nombre de fantasía.  Este “nombre de fantasía” es lo que en Propiedad Intelectual se conoce como una marca. En la práctica, al momento de registrar alimentos e identificar la marca de este, se suele indicar que la marca que corresponde al producto es lo que en Derecho Marcario se conoce como una Marca de Casa, cuando el nombre de fantasía es en sí una marca, y nada quita que un producto pueda tener 2 marcas, en virtud de la libertad económica. Adicionalmente, el RTCA 67.01.31:07 establece incluso el trámite post-registral de ampliación de marca.

Tan importante es la distintividad que una marca le otorga a un producto en el tráfico comercial, que en la aplicación de la normativa sanitaria de productos cosméticos, higiénicos y químicos, se ha tenido a bien considerar como datos del producto, la marca que los distingue. ¿Cuál es el fin perseguido en requerir este dato?

Al no corresponder la marca de un producto a un aspecto técnico determinante para su registro, el propósito perseguido al proveerle ese dato a la autoridad regulatoria, es su adecuada identificación. Aunque existen otros medios idóneos para ello, conocer la marca del producto regulado, provee a la autoridad una mejor trazabilidad del producto desde que este es puesto a disposición del público consumidor en el comercio.