La Corrupción: El Cáncer del Siglo XXI

Por: Javier Navarro-Velasco, socio de Backer & Mckenzie Abogados (México). 

He tenido la oportunidad de visitar algunos países de Latinoamérica para dar una plática o estar en un panel en Materia de Arbitraje Comercial o de Inversión, en donde he visto reiteradamente la preocupación por actos de corrupción dentro del arbitraje; además de ser mexicano y no ser ajeno mi país a ese desagradable tema.

Qué más se puede decir sobre la corrupción, sus efectos y consecuencias, en donde en algunos gobiernos latinoamericanos se ha llegado al encarcelamiento de algunos presidentes y hasta que se priven de la vida, para no enfrentar la vergüenza ni el castigo.

Pero bueno, como nuestro tema central es la corrupción, lo enfocaremos al Arbitraje tanto Comercial como de Inversión.

La existencia de actos de corrupción en el arbitraje, no es una falla de la Institución Arbitral, sino en algunas personas, que tarde que temprano iban a ser corruptos en cualquier otra actividad en su vida. Es por ello, que no debemos satanizar al Arbitraje, pues hay mucha más gente honorable que corrupta.

A mi leal y saber entender, existe una gran diferencia en los casos de corrupción cuando esto implica la disposición de Fondos Públicos a Privados; es decir, cuando una de las partes en un negocio jurídico, sea un ente público o de Estado y otro un Particular.

La principal diferencia la hace a mi parecer, que tratándose de recursos públicos, la ciudadanía se ve perjudicada y le permite tener un legítimo derecho a reclamar, que es protegido o debiera serlo, por un control difuso de la Constitución, basado en el orden público o al interés social.

De origen cuando un Contrato Público es obtenido mediante un acto de corrupción el consentimiento está viciado, pese a que el objeto sea lícito. También podría darse el caso de que el objeto del contrato sea ilícito. Por ejemplo, que el Arbitraje sea simulado para lograr que una determinada parte reciba un beneficio económico para evadir disposiciones administrativas, civiles o fiscales. En ambos casos apuntados anteriormente, resulta claro un perjuicio a las arcas públicas y un detrimento a la obra social del País de que se trate.

Si el Acto Jurídico afectado de corrupción es para ambas partes de naturaleza privada, no irroga derecho a terceros, salvo que los efectos de dicho acto pueda afectarlos directamente.  Por ejemplo, un acto jurídico celebrado para empobrecerse en perjuicio de sus acreedores.  En este caso el consentimiento es válido, pero el objeto aparente lícito no lo es debido a la simulación y sus efectos, lo que acarrea su nulidad.

Bajo las hipótesis apuntadas, tenemos una pregunta que hacernos, ¿cuál debe de ser la postura de los árbitros en esos casos?

¿Debe el árbitro excusarse y dejar el asunto?, ¿debe denunciar el acto de corrupción? ¿debe de actuar como autoridad investigadora y llegar acreditar los elementos de corrupción?, ¿decidir en el laudo la nulidad del acto afectado por la corrupción? o ¿simplemente nada y resolver la disputa haciendo a un lado el acto de corrupción?

Al respecto no voy a profundizar, pues creo que hay una respuesta distinta a estas interrogantes, que puede ser correcta y válida dependiendo de la formación ética y profesional de cada árbitro y no me sentiría calificado para juzgarlos, además sería tema para otro artículo.

El arbitraje pese a un grupúsculo, seguirá siendo una excelente herramienta de solución de conflictos, que presenta frente a los procedimientos judiciales en nuestros países, nos guste o no, muchas ventajas.

Entre ellas están, la experiencia y especialización de los árbitros, la reducción del tiempo en el procedimiento arbitral, la confidencialidad si la pactamos y, la más importante a mi entender, la imparcialidad o independencia de los árbitros.

Si bien se están haciendo más esfuerzos para reducir el costo en el arbitraje, la verdad pese a ello, sigue siendo más caro ir a un Tribunal Judicial que al arbitraje, pese a los gastos administrativos del centro administrador del arbitraje y los honorarios de los árbitros.  Me explico:  si un juicio tradicional en nuestros países se puede llevar de 2 a 5 años en el mejor de los casos, este tiempo hace al procedimiento judicial ineficiente y caro, pues no tendremos forma de ser resarcidos de nuestras prestaciones reclamadas sino hasta el final.  El arbitraje por el contrario, se resuelve en mucho menos tiempo, sobre todo, si se tiene la voluntad de ambas partes de lograrlo y honrar su compromiso.

Además, que como ya lo dijimos, si la materia es compleja o especializada, será más fácil que un árbitro con experiencia en la materia del arbitraje, entienda el planteamiento de las partes y su resolución sea realmente apegada en derecho y a las prácticas de los negocios.

En razón de lo expuesto, exhorto a mis colegas abogados a fortalecer y promover más al arbitraje entre nuestros clientes, sin dejar de reconocer que los sistemas judiciales de nuestros países también pueden ser efectivos y NO castiguemos a la Institución arbitral por algunos actos aislados, pues sería tanto como pensar que por que hay robos o fraudes bancarios debemos cerrar los bancos.

Los invito pues a formar una coalición anticorrupción latinoamericana, empezando con nuestro actuar personal diario y a confiar en el arbitraje como la excelente herramienta que es para solucionar controversias.