Importancia de la preservación del flujo en los contratos de construcción

El flujo financiero en los contratos de construcción ha sido descrito por varios expertos en el derecho de la construcción como la “línea de vida” de estos contratos. Esta es una caracterización importante, en tanto y en cuanto la preservación del flujo en las obras permite que las mismas subsistan.

Asegurar el flujo financiero en las obras lo es todo. No es secreto para nadie que las grandes obras de infraestructura requieren de un financiamiento importante y que los costos de asumir un reto así también son significativos. Y es que esto es algo que no puede ignorarse, toda vez que siempre se ha reconocido que la industria de la construcción es una de efecto multiplicador respecto de otras: muchos empleos dependen de los pagos efectuados al Contratista, es decir: aquellos directos e indirectos generados por un determinado proyecto. De ahí que resulta imperante que los pagos se mantengan constantes a lo largo de la ejecución contractual.

El flujo financiero en los contratos de construcción ha sido descrito por varios expertos en el derecho de la construcción como la “línea de vida” de estos contratos. Esta es una caracterización importante, en tanto y en cuanto la preservación del flujo en las obras permite que las mismas subsistan, y garantizan la disponibilidad de los recursos para que los Contratistas lo inviertan en las diversas necesidades del proyecto, en la forma prevista al momento de contratar. Desatender esa proyección o variarla sin el sustento contractual debido, pone en serio peligro la ejecución normal de las actividades, que también, como en adelante analizaremos, puede acarrear consecuencias en el plazo de terminación, el precio contractual y la calidad de las obras.

Muy ligado a este análisis se encuentra la actividad del Contratante, ya sea público o privado. Como todo acuerdo de voluntades, el contrato suscrito entre las Partes determinará la forma de pago del precio contractual, mismo que deberá respetarse del lado del Propietario de quien depende no sólo erogar los fondos, sino también medir el avance de los trabajos. Esta medición del avance debe realizarse conforme a los parámetros de la forma de pago y los alcances previstos en el contrato.

Lo anteriormente expuesto es destacable, puesto que, en muchas ocasiones, encontramos que los Propietarios reconocen un avance inferior al real, basándose en un método de medición del mismo que no corresponde a la forma de pago pactada. Por ejemplo, desafortunadamente, es usual que los proyectos cuyo precio se pagará como una suma alzada, muchas veces se les mensure como uno de precios unitarios, reconociendo un valor de los trabajos distinto al realmente ejecutado; y, en consecuencia, afectando la caja del Contratista.

Las buenas prácticas indican que las Partes, desde el enfoque colaborativo, deben advertir a la otra cuando el flujo del efectivo se verá comprometido. Así, por ejemplo, en los modelos de Contratos de la FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores) el Contratante debe notificar al Contratista, con anticipación, cuando pretenda realizar un cambio respecto de su fuente de financiamiento. De igual forma, el Contratista debe emitir una Alerta Temprana cuando considere que alguna circunstancia dentro de la ejecución contractual pueda poner en riesgo el flujo.

El enfoque colaborativo, pone el proyecto al centro, asegurando que todos los esfuerzos de las Partes se enfoquen en que las obras se completen en la manera en que estas lo acordaron. En ese sentido, si las Partes advierten que el flujo se encuentra en riesgo, deben tomar medidas que procuren que los mencionados riesgos estén siendo asumidos por la Parte que mejor puede soportarlos. De ahí que si existe una amenaza de que la liquidez se verá recortada parcial o totalmente, debe tomarse con la seriedad debida y no considerarse como una manera de aprovechamiento ó una petición infundada del Contratista.

Recordemos que, sin dinero, las constructoras se ven obligadas a ralentizar la ejecución de sus actividades, que deriva en solicitudes de prórroga, los costos se elevan por la mayor permanencia en las obras, y la calidad de las mismas puede incluso verse expuesta a modificaciones a la baja, por una causa que, evidentemente no le es imputable: el pago es un riesgo del Cliente. De otra forma, el Propietario se enriquecería indebidamente a costa del Contratista.

En El Salvador, en proyectos de obra pública, el aseguramiento del flujo está íntimamente relacionado con el principio del equilibrio económico, que reconoce este derecho para ambas Partes; y, aún más importante, mandata a la Administración Pública a “evitar, para ambas partes, una afectación patrimonial” y que también le obliga a tomar las medidas necesarias para su debido restablecimiento. Este principio es transversal a toda la ejecución contractual por lo que su aplicación es ineludible.

Preservar el flujo en las obras, especialmente en aquellas que se encuentran en etapa de ejecución, no es una tarea exclusiva del Contratante, sino también de las personas que intervienen al nivel de la resolución de controversias, de tal manera que si el Contratista considera que el Propietario, de manera injustificada, le ha impedido el acceso a los pagos en la forma prevista al momento de contratar y este acude a una instancia distinta para recibir una solución, esta debe otorgársele para evitar que se consumen consecuencias mayores para el proyecto.

En esa línea, tanto los Dispute Boards ó Comisiones para la Resolución de Controversias, los tribunales arbitrales y los tribunales civiles y mercantiles y contencioso administrativos también están llamados a adoptar las medidas necesarias que procuren restablecer las asimetrías generadas y profundizadas por la falta de pago. Todas estas instancias no deben temer ante peticiones de medidas cautelares mediante las cuales los Contratistas soliciten o bien que se les pague lo debido o bien que, en los casos en que la iliquidez ha conllevado a una terminación anticipada, que los Contratantes se abstengan de cobrar cualquier multa derivada del supuesto incumplimiento del plazo que, en esas circunstancias, en definitiva, sería no imputable al Contratista.

Finalmente, es importante resaltar que la preservación del flujo es una obligación contractual que no sólo se concentra en los pagos durante la ejecución contractual, sino también una que inicia desde el desembolso del anticipo. Cada contrato establecerá los requisitos y momento para que estos fondos se eroguen, pero los Propietarios no pueden perder de vista que ese es un capital importante y que su desembolso a tiempo condiciona el desenvolvimiento de las actividades, por lo que no es admisible, bajo ningún punto de vista, que el anticipo se pague con meses de retraso y que aún así se le exija al Contratista cumplir con el contrato como si se hubiese desembolsado a tiempo.

El Salvador atraviesa un momento de auge para la industria de la construcción, por lo que los contratantes deben asegurarse de generar los incentivos adecuados para motivar la inversión local y extranjera en ese rubro. En la medida en que los Contratistas perciban que su flujo será ininterrumpido y que se les pagará de acuerdo al marco contractual, la inversión llegará. Si, por el contrario, el mercado tiene una sensación de poca predictibilidad y considera que el riesgo de invertir y de que dicha inversión se amortice sin el beneficio esperado ó en un tiempo distinto al previsto, los Contratantes habrán fallado al mercado; y, sobretodo, a la sociedad salvadoreña, al potencialmente privarles de infraestructura necesaria para su desarrollo. La respuesta y solución siempre estará en la cancha de las Partes: poner el proyecto al centro de las decisiones para asegurar que los pagos se realicen de manera oportuna y completa.