FUNCIÓN PÚBLICA… ENTRE LA ESTABILIDAD Y LA VOLATILIDAD

Por: Roberto Oliva de la Cotera, experto en derecho administrativo y socio de la firma Oliva & Oliva. 

Cada quinquenio nuestro país El Salvador está sujeto a cambios en las autoridades o empleados públicos, circunstancia que causa la movilidad de los recursos humanos administrativos, suceso que inclusive se presenta cuando el mismo partido político retiene el Poder Ejecutivo.

Desafortunadamente, el desarrollo de la carrera administrativa sujeta a un régimen que garantice la profesionalización y tecnicidad de las decisiones administrativas, es una tarea pendiente, ya que poseemos una Ley del Servicio Civil que no responde a estos intereses. (En adelante LSC)

Las relaciones entre los políticos y los funcionarios, autoridades y empleados no son fáciles. Los primeros pretenden realizar un programa político, con horizonte plurianual limitado, mientras los segundos piensan neutralmente, de forma más técnica y a largo plazo.

Un problema ha sido la utilización del llamado “Spoil System” o Sistema de Botín que hace a un lado la meritocracia.  En las democracias avanzadas el planteamiento dialéctico entre estos dos sistemas es un residuo histórico, ya que todos los países del primer mundo se han decantado por la meritocracia.

Una pregunta fundamental, es si los funcionarios gozan de estabilidad. Una respuesta en El Salvador resulta harto difícil. Claro está que los niveles altos (Secretarios, Gabinete y Grupos Asesores) que gozan de confianza política, no la tienen, cesan junto con la autoridad electa a la que asisten. Lo que no significa que no se justifique su existencia.

En cuanto a los demás funcionarios el problema se vuelve más difícil, ya que si bien teóricamente la poseen, es habitual que su incorporación se haya dado, no en base a talentos comprobados, sino bajo el mencionado “Spoil System” o Sistema de Botín.

Es necesario potenciar el principio meritocrático en el acceso a la función pública, lo que tendría repercusiones positivas sobre el funcionamiento de la Administración, así como por sus efectos incentivadores en la sociedad, invitando a las personas mejor preparadas a convertirse en servidores públicos.

El mejor sistema creado es la utilización de oposiciones y concursos, el cual es basado en pruebas concretas y mediante la acreditación de la vida profesional y académica. Para lo anterior, es preciso determinar el perfil del empleado público requerido, las competencias que debe demostrar, las aptitudes psicológicas, incluso en algunos casos, su resistencia física.

Según la LSC, la selección del personal debe de realizarse respetando los criterios de: a) Publicidad en la Convocatoria (Art. 21 LSC), b) Igualdad de Oportunidades (Art. 20 LSC, y c) Mérito y Capacidad (Art. 22 LSC), no siendo admisible la decisión puramente subjetiva fundada en la confianza, amistad personal o en la fidelidad política.

Es por eso que en base a lo anterior, la Sala de lo Contencioso Administrativo en proceso de referencia 116-P-2001, en su sentencia del 27/V/2003, ha determinado la necesidad de un concurso, caracterizado por la oposición en la que el aspirante participa con la finalidad de ser elegido, luego de demostrar sus capacidades y habilidades.

Dijimos previamente que teóricamente los funcionarios poseen estabilidad, sin embargo, la misma se encuentra establecida bajo un régimen diferenciado, circunstancia que ha sido confirmada en la jurisprudencia.

En primer lugar, la estabilidad la tendrán los funcionarios nombrados según la LSC, situación confirmada por  la Sala de lo Contencioso Administrativo según sentencia del 28/II/2001 en proceso de Ref. 123-R-2000 y la Sala de lo Constitucional, en la Sentencia de Inconstitucionalidad del 21/VII/2010 en proceso de referencia 32-2010.

Tendrán estabilidad relativamente los funcionarios nombrados por contrato según el Art 83 de la Ley de Salarios, en el sentido que tal como lo ha  determinado la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia definitiva del 28/II/2001 en el proceso de Ref. 123-R-2000, solo se extenderá al plazo que fueron nombrados o indefinidamente en el caso que se logre demostrar una verdadera relación permanente, tal como lo ha dictaminado la Sala de lo Civil en la sentencia del 2/VII/2007 del Juicio referencia 42-Ap-2006, Ca. 28 Lab.

Finalmente, no la tendrán en ningún caso, los funcionarios de confianza y los sometidos  a un régimen de Derecho Laboral, situación confirmada por la sentencia de Amparo Ref.: 36-2006 y 1080-2008, donde la remoción quedará o a la veleidad de la autoridad o sometido a un  régimen de derecho privado.

Ahora bien, en el supuesto de protección máxima que hemos denominado de “estabilidad absoluta” aplicable bajo la LSC e inclusive extensible a otros casos, la problemática surge de que, es habitual, que los nombramientos se realizan en su mayoría sin un proceso de oposición o selección. Situación que provocaría que el acto administrativo sea nulo de pleno derecho, conforme los efectos que despliega al Art. 36 literal “b” de la Ley de Procedimientos Administrativos (en adelante LPA).

El literal arriba mencionado se refiere a la omisión entera o total del procedimiento legalmente establecido. Se trata de una ausencia de las formalidades exigibles para llegar a la conclusión decisoria.

La nulidad sería predicable también cuando el acto administrativo se dicte a través de un procedimiento distinto al previsto, calificándose doctrinalmente como “desviación de procedimiento”, vicio grave que también incurre en nulidad absoluta.

Un último supuesto se referiría a la ausencia de fases esenciales del procedimiento, supuesto en el que se asimilará a la falta total de trámite. Verbigracia: la inexistencia de convocatoria pública para optar a la plaza.

Otro supuesto de nulidad absoluta que podría darse en el nombramiento de funcionarios, es cuando los nombramientos incurran en contra del ordenamiento jurídico, aun cuando se hayan adquirido derechos, pero se carezca de los requisitos esenciales (Art. 36 literal “f” LPA), cuestión que deberá de ser estudiado caso por caso, pero cuyo ejemplo más representativo es acceder al cargo sin tener los atestados académicos requeridos.

Claro está, que en ningún caso un funcionario puede ser removido sin trámite ni diligencia, en caso que se considere que su investidura es irregular, deberá removerse siguiendo el procedimiento de revisión de oficio (Art. 118 LPA) o en caso de que la remoción sea por otra causa, tendrá que seguirse el trámite correspondiente, asegurando la defensa del empleado o funcionario.

Vemos que nos encontramos ante un régimen de múltiples supuestos, pero de escaza reglamentación. Normativa que frecuentemente se puede calificar de desordenada, donde se ha actuado asiduamente bajo fraude de ley; situación que ha desincentivado el acceso de los ciudadanos a ella. En materia de funcionarios no se puede pronosticar mínimamente la continuidad o estabilidad de los funcionarios. Reina la incertidumbre, se carecen de los incentivos para el esfuerzo.