El Fideicomiso en El Salvador – Edición #92

Por: Guillermo Peñate, gerente de Fideicomisos del Banco de Desarrollo de El Salvador. 

Existe en el mundo una figura que en El Salvador todavía no es utilizada con la fuerza como se debería, y es la figura del Fideicomiso. El fideicomiso en el país está regulado solamente por lo establecido en el Código de Comercio, donde se establece que: “El Fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad, por la cual el fideicomitente transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso o habitación, en todo o en parte, o establece una renta o pensión determinada,. Confiando su cumplimiento al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos en propiedad, pero sin facultad de disponer de ellos sino de conformidad a las instrucciones precisas dadas por el fideicomitente, en el instrumento de constitución”.

Es importante recalcar los tres participantes dentro del fideicomiso y la confianza que se deben de tener uno al otro: el fideicomitente (quien aportará los bienes o fondos para constituir el fideicomiso), El fiduciario (quien deberá ser un banco – Art. 51 Ley de Bancos –  y quien administrará los bienes o fondos aportados de acuerdo con lo establecido por el fideicomitente) y El fideicomisario (quien será el beneficiario de los bienes o fondos aportados).

Asimismo, se destaca también que el fideicomiso se perfecciona a través de un “instrumento de constitución”, lo anterior, aunque un fideicomiso haya nacido mediante una Ley de Creación, que generalmente es el caso de los fideicomisos públicos. El Fideicomiso es una figura jurídica o un vehículo financiero que permite aislar bienes, fondos, derechos, negocios, etc., en un patrimonio independiente tanto del fideicomitente que los aporta como del fiduciario que los administra.

De acuerdo con las publicaciones de los Estados Financieros y las notas a los mismos elaborados por los auditores externos de los bancos en el país, al cierre de diciembre del año 2018, de 12 bancos que se revisaron sus publicaciones, solamente 8 revelan fideicomisos administrados al cierre de 2018, totalizando un número de 73 fideicomisos en administración, los cuales representan US$2,020.5 millones en activos fideicomitidos.

En comparación con otros países al cierre del año 2018, podemos mencionar que la Superintendencia Financiera de Colombia reporta que existen 24,582 negocios fiduciarios con activos fideicomitidos de US$164,352.5 millones. Asimismo, la Superintendencia de Bancos de Panamá reporta que existen 166,183 negocios fiduciarios con activos fideicomitidos de US$25,099.5 millones.

Cabe mencionar que en Panamá no solamente los Bancos pueden ser fiduciarios de un fideicomiso, sino que también existen otras empresas fiduciarias independientes o vinculadas a firmas de Abogados, que están autorizados a realizar este tipo de negocios.

Por lo anterior, tenemos como país la oportunidad de que la oferta fiduciaria, a través de los bancos autorizados, pueda llegar a más personas naturales y jurídicas, ya sea por productos ya empaquetados para que solamente se realicen sus aportes y se puedan constituir fideicomisos dedicados a la inversión, o ir un poco más allá y realizar estructuraciones a la medida del cliente. (Según revisión en las páginas web de los mismos 12 bancos del sistema financiero, solamente en 4 de ellos se encuentra un apartado sobre fideicomisos, siendo estos 4 bancos los que representan el 66% del total de fideicomisos administrados al cierre del año 2018).

Al igual que la confianza que genera la figura, el realizar estructuraciones a la medida del cliente es una de las características esenciales del fideicomiso, por lo que es llamado generalmente como “un traje hecho a la medida”, pues se pueden realizar contratos de fideicomiso específicos de acuerdo al proyecto que el cliente quiere desarrollar en cualquier sector de la economía. Para lo cual, es necesario que los bancos cuenten con equipos fiduciarios que puedan conocer los detalles la figura, que les permitan realizar recomendaciones a los clientes y así efectuar estructuraciones exitosas, innovadoras y de bajo riesgo.

Este riesgo fiduciario puede presentarse como resultado de falta de conocimiento o entendimiento de los requisitos fiduciarios, la falta de claridad y entendimiento por parte del fiduciario o su cliente, por errores administrativos o de otro tipo por descuidos por parte del fiduciario, incumplimientos, la gestión o uso inapropiado de los activos fiduciarios, etc., los cuales podrían llevar al fiduciario a riesgos operativos, legales, reputacionales o de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, entre otros.

Como se mencionó al inicio, el fideicomiso es una figura que puede ser utilizada con mucha fuerza en el país, que puede servir para el desarrollo de muchos proyectos ya sea con fondos aportados de la empresa privada o del Gobierno mismo, pero los Bancos deben tener también la responsabilidad de contar con el personal adecuado que tenga el cuidado, la pericia y la transparencia necesaria tanto para la estructuración del fideicomiso como para la ejecución y cumplimiento de las actividades establecidas en el contrato durante el plazo del mismo.