Fenomenología digital, un nuevo análisis a la teoría del delito

Escrito por: Karla Jazmín Sandoval García | Licenciada en Ciencias Jurídicas y  maestrando en Criminología y Ciencias Penales.

Los agentes disruptivos de la nueva cuestión criminal referida a la mutabilidad de los contextos socio tecnológicos, notoriamente han venido a generar un elemento novedoso en el escenario jurídico dogmático que suele configurarse en las acciones delictivas previamente prescritas por el legisferante como parte de aquellos factores de control formal para la limitación o regulación del comportamiento de las personas dentro del apartado colectivo, y es que, durante mucho tiempo aquel supuesto de la teoría jurídica del delito, se ha encontrado inmutable, pues la tesis de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, surgen desde una perspectiva de tangibilidad donde las conductas delictivas indudablemente son cometidas en una escena material y el resultado es verificado con precisión, en virtud que se cuenta con la inmediatez de un análisis referido a los sujetos que intervienen en el acto criminal, el comportamiento contrario a la norma y el resultado que éste ha ocasionado en el apartado social y que tiene consecuencias en el marco de la norma punitiva. 

Ahora, es pertinente que nos planteemos ese conjunto de supuestos de procesabilidad de la teoría jurídica del delito, ya no frente a un hecho material o tocante, sino conforme a la nueva cuestión de criminalidad que se viene a configurar a través de la presencia de una triada tecnológica que implica soportes técnicos de hardware, software y una red intangible basada en códigos binarios -internet-  que con probabilidad al momento de tratar el estudio de los nexos de causalidad y ubicuidad jurídico penal vendrán a complicar el tratamiento que ha de brindarles para su correcta subsunción normativa y por consecuencia, el marco penológico a imponer al presunto autor del accionar criminal. 

Sobre ello, es viable mencionar que actualmente el ser humano se ha venido desempeñando desde el surgimiento del internet y su masificación bajo el concepto de una sociedad digitalizada o la denominada cultura del dataísmo, donde las infraestructuras funcionales de la sociedad son basadas en el “big data”, y por tanto, la fenomenología criminal al ser el resultado de los contextos de desarrollo colectivos también representa una modificación sustancial en los métodos y ejecución de conductas que si bien es cierto, pueden encontrarse ya vistas o estudiadas por el codificador en las leyes de carácter penal, no es menos cierto, que en la modernidad hiperconectada su configuración es desafiante en el examen de tipicidad que ha de efectuarse sobre las mismas. 

De ahí que, el mercado de la atención que exige la sociedad del homo digitalis provoca que el mundo físico se vea contrapuesto con la prevalencia de un contexto digitalizado, donde todas aquellas concepciones básicas de la tipicidad del delito se han visto deconstruidas y reconstruidas debido al gestionamiento de una nueva  función de la información y que ocasiona que las acciones criminales que se ejecutan ya no necesariamente tiene un resultado tangible, sino que, su existencia yace en el ciberespacio dando lugar a delitos más complejos y estructurados. 

Así, la presencia de los ciberdelitos o delitos informáticos no solo tienen relevancia en el factor socio criminógeno, sino también, en la regularización normativa, siendo necesario replantearse sí en efecto nos encontramos frente a delitos ya existentes que únicamente han modificado su forma de ejecución o sí realmente la nueva cuestión criminal y el acceso a medios informáticos generaron un apartado autónomo y característico de delitos especializados de naturaleza informática. 

Cabe señalar entonces, si la aproximación entre los delitos comunes y los ciberdelitos puede ser resuelta a través de la aplicación de una tipicidad análoga, donde solamente se retomen los elementos objetivos y subjetivo de los tipos penales ya existentes a los cibercrímenes y conforme a ello, el juzgador establezca los parámetros de subsunción normativa jurídico penal o si es necesario replantear un nuevo ejercicio de tipicidad respecto de estas acciones. 

Es así que, para comprender un poco más los exámenes de tipicidad de los cibercrímenes, es pertinente atender tanto el hecho que la teoría jurídica del delito es un sistema de elementos comunes entre los delitos, configurado a grandes rasgos, por la tipicidad que alude a la identidad normativa de la acción generada, la antijuricidad o acción contraria a la norma punitiva y por último, la culpabilidad o subjetividad de la conducta ejecutada de forma voluntaria y consciente por parte del sujeto criminal; pero además, el codificador y el juzgador deben considerar en éste examen jurídico los escenarios característicos de la triada informática, que van desde la conexión cibernética, el automatismo de las acciones, la virtualidad y la deslocalización o inmaterialidad de los sistemas informáticos. 

De manera que, al momento de analizarse jurídicamente los ciberdelitos no significa que se obviará el contenido dogmático que constituyen los elementos de la teoría del delito, sino que, estos habrán de adecuarse considerando aquellos aspectos diferenciales, tales como:

(a) la naturaleza autónoma del bien jurídico protegido que abarca desde la seguridad de la información, los datos y funcionamiento de los sistemas informáticos, hasta derechos más personalísimos como la intimidad, patrimonio económico, propiedad intelectual, entre otros;

(b) el nacimiento de las ciber acciones ejecutadas en ese espacio intangible o inmaterial pero que tienen evidentemente una valoración jurídica de la conducta humana, sobre la cual, debe tomarse en cuenta que serán realizadas a través de una actividad digital o virtual generalmente deslocalizada físicamente y que tendrá su complejidad en el establecimiento de competencia o ubicuidad de la acción;

(c) la calidad del sujeto activo o autores del ciberdelito, donde la relación física entre la persona que lo efectúa y la conducta mediará cuando lo ejecute como usuario de un sistema informático o ciber autor, y por eso, el nexo causal vendrá incluso a representar un conocimiento sui generis en cuanto al uso de medios o datos informáticos, recayendo éstas acciones sobre datos personales o sistemas informáticos –software-.

Es por esto que, tanto el creador de la norma como el aplicador de la misma, al instante de configurar ese examen de tipicidad debe de advertir un amplio escenario de características de funcionalidad informática para dotar de mayor contenido las disposiciones legales de carácter punitiva que pretendan implementarse para contrarrestar las acciones de la cibercriminalidad, ya que, aquellos elementos del dominio del hecho y la autoría plantean conforme a ese contexto algunas inquietudes en cuanto a los análisis de imputación que no deben de recaer sobre una acusación objetiva u obviando las garantías constitucionales y la dirección de la fenomenología criminal.

Por todo ello, es claro que la modificación de los escenarios sociales ha ocasionado que el mundo virtual adquiera mayor relevancia en las estructuras criminales, que vuelven más complejo el estudio de los análisis de tipicidad delictivas, pero no debe perderse la noción de que los aspectos ontológicos del sistema funcional de la teoría del delito continúan siendo relevantes en su determinación fenomenológica pero que ante la mutabilidad de la criminalidad, no simplemente se pretende una nueva modalidad de ejecución delictiva, sino que los ciberdelitos son autónomos e independientes en su configuración punitiva, estimándose necesario  un nuevo e indispensable análisis de la teoría jurídica del delito considerando cada uno de los escenarios que se presenten en la cibercriminalidad que actualmente figura en la sociedad del “big data”.