El delito tributario como delito antecedente en el lavado de dinero y de activos

Escrito por: Ricardo E. Langlois | Abogado y notario | Especialista en Derecho Penal Económico

1. Introducción

Al momento de la elaboración de este artículo, se está a la espera de la aprobación de una nueva ley contra el lavado de dinero, siendo importante enfatizar, que el delito tributario ofrece ciertas nociones muy específicas como delito antecedente del blanqueo de capitales, siendo que ciertos sectores doctrinarios consideran que no puede ser considerado delito previo del lavado de dinero, y otro sector – mayoritario- considera que sí. 

Esto en perspectiva, de la Tercera Recomendación del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), orienta a los Estados en “Incluir la mayor gama de delitos determinantes”. Es razonable mencionar que en el principio siete de la publicación “Lucha contra Delitos Fiscales – Los diez Principios Globales” de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) determina que las jurisdicciones deben designar a los delitos fiscales como uno de los delitos principales del lavado de dinero y de activos. 

2. Breve concepto del delito de lavado de dinero y de activos

Criminológicamente hablando, el delito de Lavado de Dinero y de Activos tiene la necesidad de dar apariencia legal a ganancias obtenidas de carácter delictivo (García Cavero, 2016, P. 9), como también disimular u ocultar la naturaleza delictiva de los activos o productos ilícitamente adquiridos, debiendo existir una actividad delictiva primaria (Sala de lo Penal, resolución 4-V-2015, referencia 12-CAS-2013). 

Para que una acción sea criminalmente relevante y considerada como Lavado de Dinero y de Activos, debe generar un riesgo jurídicamente desaprobado (vulneración) al bien jurídico protegido contra el Lavado de Dinero y de Activos, según resolución del día 16-II-2011, referencia 107-CAS-2008 de la Sala de lo Penal que “[…] El bien jurídico que el legislador penal se propone proteger mediante el delito de lavado de dinero es el orden socioeconómico, y esta tutela se encamina a lo siguiente: 1) Preservar la circulación financiera y económica legal, frente a fondos provenientes de actividades delictivas, que se pretendan insertar en aquél; 2) Garantizar la sana competencia entre empresarios, la cual se verá afectada cuando las inversiones tengan como fuente de financiamiento fondos de origen delictivo […]”.

El delito de Lavado de Dinero y de Activos requiere de una actividad delictiva previa, siendo ésta última autónoma, tanto a nivel material como procesal, significando esto que la investigación y persecución del delito de Lavado de Dinero es independiente a la del delito previo. Según la Sala de lo Penal, en resolución del día 31-VIII-2017, referencia 23C2017, páginas 47-50, dicha autonomía estriba en que los bienes jurídicos, del delito previo y del delito de lavado de dinero y de activos, son distintos, no tratándose entonces, de actos copenados, sino de conductas delictivas autónomas, donde una produce ganancias ilegales y la otra pretende ocultar o dar apariencia de legalidad. Referencia a un hecho delictivo previo es necesario para la correcta persecución del delito de Lavado de Dinero y de Activos, probándose la actividad delictiva previa con prueba indiciaria. 

3. Concepto de delito tributario y como delito previo al lavado de dinero y de activos.

El Estado de El Salvador ha consignado en el Art. 249 del Código Penal diversas formas de Defraudación al Fisco de los cuales los delitos de Evasión de Impuestos, Apropiación Indebida de Retenciones o Percepciones Tributarias y Reintegros, Devoluciones, Compensaciones o Acreditamientos Indebidos, previstos y sancionados en los Arts. 249-A, 250 y 250-A son los únicos delitos estrictamente tributarios.

Para englobar la idea del delito tributario, el sujeto activo del delito tiene una relación jurídica-tributaria con el Fisco por la realización de un hecho imponible (verbo rector tributariamente relevante), en la que dicho sujeto debe cumplir con múltiples deberes jurídico-tributarios; siendo que el sujeto activo, por acción u omisión, infringe sus deberes tributarios para ocultar ingresos e impidan una correcta cuantificación de deuda tributaria (Ferré Olivé, 2018, P. 402)

Entendidos dichos conceptos, procede la pregunta: ¿Puede ser el delito tributario un delito previo al Lavado de Dinero y de Activos? Para este aspecto, se muestran dos posturas: 

La primera, consiste que el delito tributario no tiene un origen delictivo per se, considerando que ese patrimonio no ingresó ilícitamente al del sujeto activo, y que el incumplimiento de un deber tributario, no convierte en naturaleza delictiva los bienes o fondos provenientes del delito fiscal. 

La segunda, consistente que delito tributario sí puede ser delito antecedente al delito de Lavado de Dinero y de Activos, ya que existe una autonomía material en los bienes jurídicos, y que el delito tributario puede generar una ganancia penalmente relevante, porque puede ser susceptible de ocultamiento, transformación, conversión, etc. Incluso puede existir una cuota tributariamente defraudada, implicando un aumento patrimonial para el sujeto activo o tercero (Blanco Cordero, 2015, Pp. 507 y 510). La cuota tributariamente defraudada se refiere al impuesto determinado por la Administración Tributaria.  

4. Conclusión

Más allá que el Estado de El Salvador cumpla con estándares internacionales respecto al combate del Lavado de Dinero y de Activos, el delito tributario sí puede ser, materialmente, un delito antecedente al delito de Lavado de Dinero y de Activos. 

No solo se trata de incumplir deberes tributarios lo que transforma en delictivos los fondos no reportados ni enterados a la Administración Tributaria, sino que versa en un incremento patrimonial o de un gasto financieramente considerable, que genera un beneficio al sujeto activo o tercero, que para dar un disfraz de legalidad, pueden recurrir a múltiples técnicas de conversión y transformación de fondos, y mostrarlo como fondos procedentes de actividades legales, y no de una falta de veracidad contable y tributaria. 

El delito tributario no es en sí, el “clásico” delito donde fondos o ingresos provienen de una actividad estrictamente delictiva (delitos relativos a las drogas, trata de personas, peculado, etc), este puede generar enormes cantidades de dinero o bienes que pueden alterar al sistema financiero, sino también distorsionar el mercado y destruir la libertad de competencia, aspectos que engloban el orden socioeconómico. 

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