Conversando sobre Bitcoin con Julio Osegueda

¿Estamos en una situación parecida a la dolarización de hace 20 años?

Lo lo que tú mencionas de completamente lógico, porque el tema de las monedas del dinero nunca o casi nunca tiene un tratamiento jurídico. 

Imagínate tú que para el caso de El Salvador no hay una ley que nos diga qué es el dinero, eso es un problema que no lo vamos a encontrar en el Código de Comercio en el Civil, en ninguna norma. Pareciera ser que el legislador supone que el concepto de dinero ya es algo implícito en el ser humano. 

Entonces es súper atinada tu pregunta, porque no es desde la dogmática jurídica en donde tenemos que comenzar a hacer el análisis, sino desde la parte económica. Ahora,  ¿va a ser igual que el ejercicio de la dolarización? Yo creo que no, hay varias cosas que diferencian este escenario en el que nos encontramos que el de dolarización. Lo primero es que la dolarización suponía sacar de la circulación general una moneda y reemplazarla por otra, en este caso no es así. 

No se está suponiendo que haya una orden para la banca de quitar los dólares de circulación o que vaya a haber una sustitución del uso de una moneda por otro, es decir, la gente va a seguir usando dólares, de hecho, en la misma normativa ya aprobada aparece un artículo que dice que el dólar va a seguir siendo el mecanismo o el parámetro para fijar el valor. Y esto probablemente viene dado por la fluctuación que el Bitcoin tiene en el mercado. 

Ahí vemos que hay una primera diferencia, que no es una sustitución, no hay una expectativa de una reducción o eliminación de circulación de la moneda que hasta ahora hemos estado utilizando en la vida análoga. 

Además, hay otros escenarios económicos diferentes. Con la dolarización se tocó también de una manera implícita el tema de la política monetaria porque se restringió la facultad de tener una política monetaria,  en este caso estamos muy al margen siquiera de pensar en un tema de política monetaria formal, sino que estamos más bien reconociendo una situación compleja que venimos sufriendo como mundo desde hace varios años. Y es el tema de la pérdida de confianza del dinero fiduciario. 

Estamos colocando la confianza en los enjambres de algoritmos computacionales. Es decir, ese es otra gran diferencia que estamos teniendo con el tema de Bitcoin, que no está fijando o trasladándole a otro país el que haga política monetaria por nosotros, sino que estamos confiando en una estructura computacional no humana para completar este ejercicio, podemos tener varias de las diferencias en este caso. 

De hecho es bien interesante, porque la ley le ha dado el curso legal a una de las más de 2000 criptomonedas que existen en el mundo. Se ha autorizado particularmente el uso del Bitcoin, no del Ethereum, no de Lithium, no de cualquier otra criptomoneda, sino esa en particular. 

Entonces ahí también nosotros podemos ver una señal, una apuesta por un proyecto bien específico, por un producto bien específico que en este caso sería el Bitcoin. 

Aprovechando que mencionó que se ha legalizado una de las tantas criptomonedas, desde su conocimiento, ¿era necesaria esta normativa? pues las personas podrán seguir utilizando las otras criptomonedas

Tienen mucho que ver con el tema de las intenciones y las políticas públicas. Hace algunos meses, casi unos unos seis meses, abordamos este tema desde la plataforma de Derecho Crítico y justamente uno de los elementos que nosotros criticábamos era la falta de regulación que había al respecto, porque esta falta de regulación lleva a la falta de seguridad jurídica de las personas que están utilizando esta estos mecanismos para su ejercicio comercial.

Como decíamos, el Bitcoin es una dentro de muchísimas criptomonedas, entonces el mismo entendimiento legal de esta estructura tiene sus problemas, porque se perdió su oportunidad en la Ley de Inclusión Financiera al colocar un concepto errado de dinero electrónico en ella, se confundieron los monederos electrónicos con el dinero electrónico. 

Pensar que el Bitcoin o cualquier otra entra en la definición que aparece en la Ley de Inclusión Financiera es errado. Entonces, ¿Qué nos queda? Suponer, por ejemplo, como lo han hecho algunos países, que el dinero electrónico, las criptomonedas son una suerte de títulos valores electrónicos. Y esa debería ser la manera de seguir pensando el resto de las otras criptomonedas diferentes del Bitcoin. 

Precisamente la Ley del Bitcoin le da un poder libertario ilimitado, diferente al resto de monedas electrónicas que lo que tendrán, en todo caso, un poder vibratorio limitado, es decir, solo liberará obligaciones en la medida en la que las personas acepten voluntariamente su uso, eso para el resto de criptomonedas. 

Pero el Bitcoin, en particular, va a tener su propio efecto jurídico. Entonces yo creo que si era necesaria una ley, pero como todo producto humano necesita sus vueltas de tuerca, necesita algunas afinaciones y tal vez esta ley en su particular puede tener unas cosas interesantes, pero era necesario también armonizaba otras normativas que andan por ahí y que pueden generar una cierta duda en la interpretación.

La ley tiene cuatro artículos fundamentales, el primero y el séptimo, el décimo cuarto y el décimo quinto. Pero el que pone las reglas generales del juego sería el primero y hay unas dudas sobre la frase que utiliza «irrestricto con poder liberatorio ilimitado en cualquier transacción y a cualquier título que las personas naturales o jurídicas público privadas requieran». Nacen varias preguntas, pero quizás la que tiene más en mente la población es: ¿Me pueden pagar mi salario con Bitcoin?

Fíjate que si como  una respuesta corta, porque en el artículo 1 se le otorga un poder liberatorio ilimitado e irrestricto. Y más adelante se especifica que es una moneda de curso legal, si nosotros nos vamos al Código de Trabajo en el artículo 120 se especifica que el salario debe ser pagado en monedas en curso legal. 

Ahí vemos que efectivamente sí puede ser un salario pagado en bitcoins. Ahora, lo que no puede ser es que se determine la cuantificación del salario en bitcoins. Esto es precisamente por las fluctuaciones del mercado y por eso la misma ley adelante establece que el dólar va a seguir siendo un parámetro de referencia. Es decir, a mí me pueden pagar mi salario de 500 dólares en bitcoins, va a quedar como una libertad de hacerlo de una u otra manera, una parte en dólar, otra parte en Bitcoin. Pero la determinación de la cantidad que la persona va a ganar tiene que ser en dólares. Esto porque es un parámetro de valor medianamente más estable, pero a la hora de ejecutarse podrían pagarle a una persona en bitcoins su salario.

Justamente el poder liberatorio hace referencia a poder liberar una obligación y el pago del salario es eso una obligación que una persona tiene de reconocer el trabajo que otra realizado, en ese sentido, sí. ¿Qué es lo que pudiera hacerse? por ejemplo, establecer en el contrato de trabajo cuál va a ser el mecanismo de pago o si va a existir algún tipo de posibilidad de que la persona elija. 

Hablando más del séptimo artículo de la ley, que es donde más conversación existe al respecto por regular que todo agente económico deberá aceptar Bitcoin. La pregunta inicial con este artículo es determinar qué es un agente económico

Este terminó en nuestra normativa surge en la Ley de Regulación de los Servicios de Acceso al Historial de Crédito de las Personas, porque esta normativa trataba de diferenciar de las personas que están haciendo negocios en el mercado y que generan datos, sobre todo el historial de crédito, y otros tipos de entidades que lo que hacen es administrar los datos. 

Entonces esa ley hace la diferencia entre el agente económico y el agente de datos o el agente de información. Entonces, el agente económico es cualquier tipo de entidad pública, privada, individual, colectiva, nacional, extranjera, cualquier tipo de persona que realice cualquier tipo de actividad comercial en el mercado. Eso es lo que debemos entender como agente económico, sea formal o informal, cualquiera sea natural, jurídica, sea la Iglesia, sea una ONG, no importa la naturaleza jurídica. 

Para mantenernos en la practicidad, si yo soy una persona que vende productos por market place de una red social, ¿tengo la obligación de aceptar bitcoin? 

Así es. Porque es un agente económico, no sólo que sea informal, sino que además realice actos mercantiles puros. ¿Qué quiere decir esto? Que de repente usted vende su corbata en el market place no porque sea vendedor de corbatas o porque compró un lote, sino porque tenía una corbata que ya no le gusta y decide venderla en el marketplace, aún en ese escenario en el que usted no es un empresario, un comerciante o un proveedor, por ejemplo, en términos del artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor, aunque no entre en ninguna de esas categorías, el solo hecho de que usted participa aún aisladamente en el mercado ya lo convierte en un agente económico,

Debido la importancia del tema, tenemos que hablar sobre el fideicomiso de BANDESAL, en su momento el Presidente afirmó que a este fideicomiso soportaría la volatibilidad del Bitcoin. No sé qué le parece esto.

Bueno, aquí tenemos que tener bastante cuidado. Una de las inquietudes que yo tenía con relación a este escenario está vinculada también con una información que sacó el Banco Central de Reserva aclarando que únicamente ciertas entidades están autorizadas para captar fondos del público, para tener ese cuidado porque hay muchas entidades inescrupulosa que dicen que están negociando con criptomonedas, pero en realidad también pueden ser honesta. 

La inquietud que a mí me surgía era precisamente si los traders y las personas que van a estar comercializando con bitcoins, que van a generar un wallet en donde va a haber una cantidad de dinero desmaterializa, si ésta iba a estar sujeta a la garantía de depósitos, Instituto de Garantía de Deposito, imagínense, por ejemplo, un wallet de repente desaparezca y la persona podía tener ahí una cantidad de bitcoins, y la pregunta será a quien reclamarle y ahí es dónde viene la intervención del Estado. 

Ese es un riesgo real, no porque sea criptomoneda, no porque sea Bitcoin, sino porque es un riesgo normal en todo tipo de economía que involucra la captación de fondos del público. 

Entonces, el que se crea un fideicomiso es bien interesante, sobre si es el escenario ideal eso se lo dejo a los economistas o a los especialistas en políticas públicas. Yo lo que te puedo decir es que es un movimiento interesante, es un movimiento interesante que haya un fideicomiso que pretenda de alguna manera paliar los efectos de la volatilidad de ese tipo de moneda, porque precisamente algunos de los detractores han dicho que no se cumple una de las características del dinero, que es ser continente de valor, porque se dice, bueno el Bitcoin contiene valor, pero su capacidad de retener ese valor es limitado por la misma volatilidad, entonces que haya un fideicomiso me parece interesante, me parece que es que es una movida interesante y habrá que ver de nuevo como eso lo llevan a la práctica, por el solo hecho de que exista un solo artículo no quisiera yo decir que es suficiente o tampoco que es que se queda corto.

Si te digo como como jurista, hubiera deseado una ley que abordara el fenómeno desde un punto de vista más profundo, tal vez era una expectativa muy académica y también partiendo de la idea de que no es una ley de criptomonedas, sino una ley de Bitcoin, sea que son dos cosas diferentes. Pero bueno, es lo que hay y al menos hay un mandato institucional a hacer una vigilancia medianamente formal sobre estas negociaciones.

El último artículo de una alta relevancia es el que establece que cualquier otra normativa que contraríe cualquier regulación de la ley quedo derogada. ¿Cuáles normativas podría afectar?

Es bien difícil el tratar de establecer una lista, tan difícil es establecer esa lista que precisamente el legislador no se encontró en las condiciones de hacerlo, yo, más que una lista de normas que contrarían lo dispuesto en esta ley, diría que hay ciertas normas a las que hay que ponerles atención para tratar de hacer una integración coherente con el sistema. 

¿Cuáles son estas? Por ejemplo, ya mencionamos a la Ley de Inclusión Financiera que en el artículo 5 hay una definición de dinero electrónico y habría que ver si esa definición no ha quedado de una manera contradictoria al fenómeno que se está tratando de regular con la ley del Bitcoin. Ahí habría una primera que hay que tenerle cuidado. No voy a decir que esa está en contra, pero hay que tener cuidado. Y no lo voy a decir categóricamente, porque además creo que el legislador reguló una cosa que no era lo que quería regular en ese entonces. La comprensión de conceptos es sumamente precaria en la ley de inclusión financiera. Ahí, ahí tenemos una. 

Otra a la que hay que ponerle cuidado es a la Ley de Anotaciones Electrónicas, como ya lo mencionábamos en algunos países, se ha llegado a entender que las criptomonedas son títulos valores, y nuestro Código de Comercio reconoce los derechos inmateriales que las personas tienen sobre ciertas cosas también inmateriales, y las anotaciones de transacciones en blockchain son una suerte de registro de derechos. Entonces habría que ver si esta ley que están pensada para el mercado bursátil, no raya también con los mecanismos materiales de registro de transacciones del Bitcoin, habría que tenerle, habría que tenerle cuidado. 

Hay algunos que están diciendo que hay una contradicción con la Ley de Integración Monetaria, pero no la hay, porque la ley de integración monetaria no le da una exclusividad al uso del dólar, sino que simplemente dice que el dólar va a ser moneda de curso legal, no cierra la puerta a que haya otras. 

De hecho, la intención del legislador en aquel momento en el que se creó la ley de integración monetaria era abrir a que hubiera otras monedas de curso legal, no sólo el dólar. Ahora, por cuestiones de la vida pública micro y macroeconómicas, el dólar ha venido a monopolizar nuestro mercado monetario. Pero esa ley quedó abierta y quedó abierta conscientemente para que fuera de esa manera. Entonces no hay una contradicción entre la ley de integración monetaria y la ley del Bitcoin. 

Sobre la mención de las otras criptomonedas, el artículo 5 establece que los intercambios en Bitcoin no estará sujeto de impuestos. Ahora bien, dando por hecho que los intercambio con las otras criptomonedas nos están prohibido. ¿Estos intercambios están sujetos a impuestos?

Tendríamos que revisar con detalle la Ley del IVA, porque de nuevo tenemos que pensar cuál es la naturaleza jurídica de las otras criptomonedas que no son el Bitcoin, en el caso del Bitcoin quedó claro que es moneda y que no hay un tributo al intercambio de divisas y eso está bien y así ha sido toda la vida no hay un impuesto a cambiar el dólar por un euro o el euro por un yen y como no lo hay en esos casos, tampoco es lógico que lo haya en el caso del Bitcoin. 

Pero en el caso de las otras criptomonedas, volvemos a hacernos la pregunta, cuál es el acto jurídico que hacemos, por ejemplo cuando hay un intercambio de Ethereum, porque ahí podrían haber algunas personas que señalen una compraventa de bien mueble inmaterial y como en una compraventa de bien mueble inmaterial está sujeto al IVA y a la venta para el que la vende y una ganancia de capital. 

Entonces esas preguntas son las que ahora mismo no podríamos responder y además hay un elemento adicional en esto, el problema en estos casos no solo es de regulación sino también de vigilancia. Imaginémonos cuántas transacciones de las otras criptomonedas se están dando ahora mismo no sólo en Internet, sino también que en internet profundo en deep web y dark web ¿Quién vigila esas transacciones? ¿Dónde están anotadas entonces? Pretender que el Ministerio de Hacienda va a venir a tasar, a evaluar, a decirle a una persona que no pagó el IVA, ahí es complicado, nos estamos enfrentando a una situación de una incapacidad material para poder vigilar ese ejercicio comercial y poder asignarle una tributación respectiva.