Contratos FIDIC: nueva realidad en obra pública

Administrar un contrato FIDIC requiere de un cambio de paradigma, pasando de la confrontación a la colaboración; de la consumación de hechos irreversibles a las alertas tempranas; del desequilibrio de los riesgos contractuales a su equilibrio, poniendo el contrato y las obras al centro del interés de las partes.
Hace unas semanas el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), presentaron los proyectos de cooperación en infraestructura en El Salvador para el corto y el mediano plazo; y, como denominador común encontramos la implementación de los modelos de contratos de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC).

Ante ello, la pregunta que se impone, es la siguiente: ¿estamos preparados cómo país para implementarlos y ser protagonistas de su filosofía colaborativa?. Al respecto, recordemos que venimos de trabajar con reglas de la extinta Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) y ahora bajo la Ley de Compras Públicas (LCP), ésta que si bien incluye conceptos novedosos respecto de la anterior ley y acordes a las buenas prácticas, no ha logrado permear en la práctica de los operadores, volviendo rígida la aplicación de los contratos estatales ante las asimetrías de los riesgos y la falta de reconocimiento y pago de los eventos compensables.

De su lado, la banca multilateral, propone un contrato colaborativo, con una distribución de riesgos equilibrada trasladándolos a quién mejor los puede gestionar, con la posibilidad de ajustar el precio del contrato por alza de los principales productos a través de fórmulas polinómicas presentes durante todo el ciclo contractual y con la incorporación de un mecanismo escalonado de resolución de conflictos, que permite que los mismos sean resueltos de manera simultánea a la ejecución sin que se detengan las obras; y, con una definición de plazos para la Notificación de los eventos que podrían tener un impacto en el precio y plazo del contrato.

LA EXPRESION “RECLAMO” EN FIDIC

Y aquí es importante, valga decir, que ni una ni otra parte se molesta porque alguna ejerza un derecho a través de un “Reclamo”, término propio de FIDIC que no equivale a controversia o conflicto, sino que a través del reclamo -por ejemplo- el contratista notifica que determinado evento le causó demora y que “reclama”  ser compensado con una prórroga.

Y esto trae a mi memoria una conversación que sostuve hace años con un Gerente Legal, quien me comentó se pensaba legislar para que se aplicaran los contratos FIDIC, circunstancia con la que no estaba de acuerdo porque “sólo atendiendo reclamos iba a pasar”.

Este comentario, no ha perdido vigencia y de ahí que valga la pena dedicar unas líneas a los administradores de contratos, asesores legales y a las unidades de compras públicas. 

A saber: es necesario comprender qué es un contrato FIDIC, cómo se gestiona y cómo puede convertirse -de manera colaborativa- en un instrumento de gestión contractual, a efecto de que la obra se realice dentro del plazo y precio convenidos o de los que corresponda de acuerdo al devenir de las circunstancias. Esto último es importante ya que si se requiere más plazo justificadamente, deberá otorgarse y si ese plazo genera costos por permanencia adicional no imputable al contratista, deberá pagársele o si el contrato requiere de obras adicionales no consideradas en el diseño, también.

CAMBIO DE PARADIGMA

Y es que administrar un contrato FIDIC requiere de un cambio de paradigma, pasando de la confrontación, a la colaboración; de la consumación de hechos irreversibles, a las alertas tempranas; de la negación a reconocer que me equivoqué, a aceptar la decisión de un tercero que resolvió una controversia; del desequilibrio de los riesgos contractuales, a su equilibrio; y, todo ello, con el propósito de poner el contrato y las obras al centro del interés de las partes, pues finalmente lo que se persigue es la satisfacción de un interés público.

Este cambio requiere de una capacitación inicial y permanente en contratos FIDIC, según el tipo de Libro a utilizar (Rojo,  Amarillo o Plata), pues sólo de esta manera puede comprenderse la filosofía y el alcance de los mismos, capacitación que no se limita a las principales unidades de la entidad sino que también a la Supervisión y a los Contratistas, a efecto de que todos, todos, antes de iniciar el Contrato, se encuentren en la misma página y así evitar asimetrías en el dominio de FIDIC, pues esto puede generar o abusos de una parte en el ejercicio de su derecho a reclamar o incomprensiones y/o hasta absurdos en la preparación de las Bases de Licitación generando cláusulas patológicas y/o en la administración contractual por cualquiera de las Partes.

Y lamentablemente, a día de hoy, esto es usual; y, de ahí, que en nuestra práctica recomendamos dicha capacitación con expertos forjados en FIDIC y en Dispute Boards, éste que es el mecanismo preventivo y de resolución de las controversias.

CASOS DE ÉXITO

En El Salvador, en la historia reciente, los modelos de contratos estandarizados FIDIC fueron exitosamente utilizados por la Millennium Challenge Corporation (MCC) a finales de los años noventa, para ejecutar el primer donativo con el cual se construyó la Carretera Longitudinal del Norte y otras obras educativas (FOMILENIO I), época en la cual se ejecutaron al menos siete contratos de infraestructura vial, todos con sus imprevistos y particularidades pero con obras terminadas y en las que se utilizó como método de solución de disputas lo que ahora conocemos como Dispute Board, cuyas decisiones de pagos o de plazo adicionales o de denegatoria de los mismos, con excepción de una, fueron acatadas por las partes.

Luego, con el segundo donativo, la MCC a través de FOMILENIO II nuevamente utilizó los contratos FIDIC, en esta ocasión en obras de diferente naturaleza; y, el resultado fue el mismo: obras terminadas e interés público satisfecho, dentro del plazo del respectivo convenio.

Y que decir del By Pass de San Miguel, en donde la cooperación japonesa (JICA), convencida de que la utilización de los contratos FIDIC garantiza la terminación de las obras utilizó los mismos, con un ejemplar comportamiento de todas las Partes.

Actualmente, está por finalizarse una infraestructura hospitalaria bajo el Libro Amarillo, por iniciarse otra, bajo el Libro Rojo; y, posiblemente, una bajo el Libro Plata.

LA EMPATIA CONTRACTUAL

Como puede apreciarse, en El Salvador existe experiencia -aun imperfecta- en el uso de contratos FIDIC y de su mecanismo de solución de controversias. Sin embargo, como expresamos al inicio, por un lado, falta permear a todos los niveles de la administración pública sobre la necesidad y la conveniencia de migrar a estos contratos y a no temerles, pues de otra forma no se hubiera construido la Ampliación del Canal de Panamá ni Perú estaría desarrollando obras por miles de millones de dólares bajos estos modelos incluyendo el “Emerald Book”, el libro dedicado a la realización de túneles. Asimismo, Guatemala ha iniciado la construcción de un importante edificio bajo el Libro Rojo y Honduras y Costa Rica utilizan con frecuencia estos contratos estandarizados colaborativos.

Y por otro lado, es importante, que siendo seres humanos quienes administramos los contratos, nos despojemos de estereotipos y veamos a la contraparte como colaboradora para el logro de un fin común; y, que además practiquemos la empatía contractual, toda vez que si no logramos ponernos en la posición del otro, el sesgo personal y profesional puede hacer que los contratos FIDIC no logren su cometido.