Contratos de obras pública: Estado vs. Contratista ó Estado y Contratista

Escrito por: César Rolando García Herrera | Especialista en Contratación Pública y Derecho de la Construcción 

La contratación con el Estado es sinónimo de burocracia; y, en general, de un desequilibrio de derechos, toda vez que las condiciones las establece la institución contratante y el oferente, si se desea participar, debe aceptarlas, muchas veces sin evaluar durante la etapa de la licitación, los riesgos que representará la ejecución, como la discrecionalidad en la interpretación de las condiciones generales y de las especificaciones técnicas, la falta de independencia de la supervisión o de El Ingeniero, los errores de diseño, la demora en los pagos, el alza de los suministros, la ausencia del ajuste de precios, las penalidades por temas administrativos y sanciones por demora sin un procedimiento legalmente configurado y la restricción o ausencia de mecanismos alternos de solución de conflictos, entre otros.

Afortunadamente, la visión de la contratación pública; y, particularmente, de las condiciones de ejecución comienza a cambiar mediante el uso de modelos de contratos internacionales estandarizados, que tienen a su base la “filosofía colaborativa”, que en otras latitudes, ha resultado efectiva tanto para la adecuada asignación y gestión de los riesgos -propios de los contratos de construcción- como para la solución de conflictos.

Las asimetrías de información en las relaciones Cliente-Contratista, así como en los riesgos que cada parte debe soportar, como los citados, ilustran las brechas en la contratación de obra pública, a las que debemos agregar que una de las partes es el Estado. El primero de los retos, entonces, gira entorno a que dichas desigualdades se reduzcan, a través de una adecuada distribución de riesgos en las bases de licitación y en una eficiente gestión contractual, que es precisamente lo que se logra a través de la filosofía colaborativa, la cual comporta un cambio de paradigma respecto de la gestión contractual tradicional, rígida por mandato de ley y temerosa a reparos de la contraloría estatal e implica una transformación en la forma en que tradicionalmente se administran los contratos de construcción. 

Esta visión colaborativa invita a las Partes a que se alejen de la postura que sitúa como antagónicas y celosas a las figuras del Contratista y del Estado, en donde cada quien busca su mejor interés y observa permanentemente de reojo a la otra parte; y, en su lugar, a que se ubiquen en una posición en que ambas se beneficien, de tal forma que los conflictos – imbíbitos en cualquier proyecto de infraestructura- puedan resolverse de manera proactiva y no reactiva; y, sobre todo, oportuna.  

Los contratos colaborativos tienen el proyecto a su base, no el aprovechamiento de las asimetrías, para que sea aquél y no intereses particulares los que gobiernen las bases de licitación; y, en consecuencia, la administración contractual. Y es que esto tiene sentido toda vez que las partes, incluyendo al Estado, puedan vislumbrar que los esfuerzos y recursos deba realizarse en función del proyecto, obteniendo seguramente, una obra que incluso exceda sus expectativas.

Este tipo de contratos prevén que los riesgos estén claramente definidos dentro del marco contractual, asignándolos al actor que mejor pueda gestionarlos. De esta manera, las partes se aseguran de que las cargas y las responsabilidades se encuentren transparente y adecuadamente distribuidas.

Esto supone que tanto el Estado como la Contratista adviertan con anticipación las controversias que puedan suscitarse durante la ejecución contractual y alertar oportunamente a su contraparte respecto de dicho riesgo, así como de la forma de mitigarlo o superarlo, según el caso. La alerta anticipada de riesgos, comporta que las soluciones a los mismos puedan adoptarse y consensuarse oportunamente por las partes, pues el construcción, tiempo implica costes. A una respuesta oportuna de la administración, menor riesgo y menor o ningún coste; y, eventualmente, ningún litigio.

Dicha manera de proceder dista de la práctica habitual en la contratación de la obra pública en la mayoría de países de derecho continental, ya que se prefiere el agravamiento del conflicto y que un tercero resuelva, antes que buscar una solución en la que se pueda malinterpretar que el Estado está beneficiando al Contratista.

En ese orden, la filosofía colaborativa representa una oportunidad para que los proyectos de obra pública puedan alcanzar sus objetivos: optimizando los recursos públicos y reduciendo las brechas y asimetrías que alteran o entorpecen la ejecución contractual. 

Los principales modelos de contratos estandarizados que integran esta perspectiva, son los dela Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) y los contratos NEC, ambos ampliamente utilizados a nivel mundial. Los primeros, aunque con cierta resistencia, avanzan en El Salvador; y, los segundos, son los responsables del éxito de la construcción de las infraestructuras de los Juegos Panamericanos de Lima, en donde se privilegió el plazo.

Ciertamente, la adopción de la filosofía colaborativa, contrario a lo que podría pensar la administración pública, incorporar la filosofía colaborativa no conlleva una renuncia a sus potestades ni ceder en la tutela del interés general, sino mas bien resulta en una invitación a reforzar el interés público, para obtener mejores resultados tanto en precio como en plazo; y, desde luego, obras públicas de calidad que satisfagan las necesidades de la población. 

En consecuencia, un segundo reto que tienen los Estados, es desprenderse de algunos temores y modernizar sus leyes de compras públicas, introduciendo, la utilización modelos de contratos estandarizados para la obra pública, incluyendo sus métodos de solución de controversias, promoviendo con ello la eficiencia, la competencia, la transparencia y el justo equilibrio de las prestaciones. De esta manera, ganaremos todos, incluido el Estado.