Concentraciones económicas prohibidas – Edición #85

Los umbrales económicos del art. 33 de la Ley de Competencia (LC), permiten establecer cuáles Concentraciones Económicas (CE), por su tamaño, representan una mayor posibilidad de afectar significativamente la competencia, en virtud de lo cual deben ser analizadas previamente por la Superintendencia de Competencia (SC). Empero, ¿qué sucede cuando una CE no cumple tal supuesto pero afecta a la competencia y a los consumidores?

Cualquier interesado podrá denunciar ante la SC, para que esta, incluso oficio, en cumplimiento de su mandato legal, sancione y evite tal afectación; para ello la SC podría hacer uso de dos supuestos establecidos en la LC, que parten de la premisa que dicha normativa prohíbe a todos los agentes económicos que participen en actividades económicas, que realicen actos, acuerdos, pactos o convenios que limiten la competencia (art. 1 inc. 2 LC).

En primer lugar, porque precisamente dichas concentraciones se perfeccionan mediante actos, acuerdos, pactos o convenios, en consecuencia, si estos producen los efectos antes citados, y únicamente en esos casos, se transforman en anticompetitivos y por ello sancionables. En segundo lugar, en caso se intentará soslayar el carácter de prohibidas a tales CE, podrían considerarse una nueva modalidad de prácticas prohibidas que atenten contra la competencia (art. 46 inc. 2 LC).

Respecto al segundo supuesto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 25 de julio de 2016 en el proceso de inconstitucionalidad 85-2014, expresó que de conformidad con el art. 46 inc. 2 LC, la SC está habilitada para sancionar ciertas conductas, sin importar la modalidad bajo la cual se manifiesten, siempre que cumplan con los siguientes supuestos: (i) que hayan sido prohibidas por otro precepto normativo distinto al Título III de la LC, “incluso, por la misma Ley de Competencia” (el art. 1 inc. 2 LC realiza la prohibición); y (ii) si “se contempla la imposición de una sanción determinada o determinable, como consecuencia de tal actividad” (el art. 38 LC establece las sanciones por infracciones a la LC).

Ambas alternativas propuestas cumplen con el principio de legalidad definido por la jurisprudencia constitucional, pues la LC define: la conducta reprobada, las sanciones respectivas, las reglas sustantivas y procesales para la investigación, así como la autoridad competente que dirige y resuelve sobre la responsabilidad del procesado.

En ese sentido, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, es la autoridad que podría imponer la sanción económica de hasta 5 mil salarios mínimos mensuales establecida en el art. 38 inc. 1 LC, o los supuestos del art. 38 inc. 2 LC, determinable conforme con el art. 37 LC; y ordenar la cesación de la práctica sancionada de conformidad con el art. 38 inc. 3 LC, mediante el procedimiento establecido en los arts. 40 ss. LC.

Esta propuesta ha sido implementada, aunque con algunas diferencias, en diversas jurisdicciones como Argentina, Chile, Estados Unidos de América y México; donde se puede controlar previamente las CE que superen los umbrales económicos, pero también pueden investigarse, una vez que estas se hayan perfeccionado, por considerarse prohibidas o que restringen la competencia.

En consecuencia, al interpretar correctamente el art. 1 LC podemos concluir que toda CE que limite la competencia está prohibida, independientemente superen los umbrales económicos establecidos por la ley. En estos casos existe la posibilidad que la SC, como garante del proceso competitivo, interviene, a petición de parte o de oficio, para evitar o eliminar dicha limitación a la competencia, interponiendo, además, las sanciones correspondientes.