El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos

Teniendo en cuenta lo prescrito en instrumentos internacionales, existe una razón adicional de incriminación en el lavado de activos, y esta se relaciona con obstaculizar o impedir la identificación de los bienes maculados por parte de las agencias del sistema penal

Artículo escrito por: Martín Alexander Martínez – Profesor de derecho penal. 

La teoría del bien jurídico, es decir, la determinación del interés socialmente protegido en la norma penal, sigue siendo objeto de una acalorada discusión en la doctrina contemporánea. Sin embargo, pese a la progresiva normativización de las diversas categorías de la teoría del delito (gracias a los trabajos de Günther Jakobs y sus discípulos), establecer ese “estado valioso” que el derecho penal debe proteger sigue siendo importante en orden a una interpretación correcta de los tipos penales.

En efecto, la importancia de establecer el bien jurídico protegido por la norma, permite delimitar qué entra en el campo de aplicación del poder punitivo del Estado y qué no. Por ende, este principio constitucional es parte del grupo de los principios de naturaleza garantista que no permiten el desborde de la tosca potestad del Estado para castigar a sus ciudadanos.

Existiendo entonces, un consenso doctrinario y jurisprudencial acerca de su importancia, toca al intérprete la tarea de descubrir y determinar cuál es el bien jurídico protegido en las distintas figuras delictivas. Esto acontece también en el lavado de activos, el cual podemos definir como el proceso consistente en dar apariencia de legalidad a bienes –o activos– que son producto de un delito antecedente, mediante diversas operaciones financieras o comerciales a fin de ocultar o ensombrecer su mácula de ilicitud, para disponer de ellos –de forma posterior– sin cuestionamiento alguno. Al respecto, puede verse la definición auténtica desarrollada en el inciso 2° del art. 4 de la Ley Especial.

En efecto, el lavado de activos es un delito que se desarrolla a merced de instrumentos tales como la Convención de las N.N U.U. contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), la Convención de las N.N.U.U. contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) y la Convención de las N.N.U.U. contra la Corrupción (2003). De igual forma, mediante normativa de “soft law” como las denominadas “40 Recomendaciones” del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI/FATH) así como el “Reglamento modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves” (1992),  elaborado por el grupo de expertos de la CICAD para América Latina.

En todos ellos, se destaca una preocupación porque diversas formas complejas de criminalidad –tales como la delincuencia organizada, corrupción gubernamental y terrorismo– puedan obtener recursos que les sirvan en actividades lícitas –v. gr. pago de abogados, inversiones inmobiliarias, compra de artículos suntuosos, etc. – o ilícitas –v. gr. compra de armamentos, “coimas” a funcionarios y empleados públicos, pago de entrenamientos a sus integrantes, etc., –.

Esto nos lleva a considerar que el interés protegido por el delito de lavado de activos se enfoca en desmantelar esta capacidad económica de la compleja criminalidad, y por otra parte, proteger por parte del Estado el circuito económico lícito, con el fin que no ingresen capitales derivados de tales actividades delictivas.

En síntesis, su necesidad de incriminación parte de que se tratan de activos que el estado tiene obligación de comisar (arts. 126 y 127 CP), y por otra parte, que su inclusión en la economía, podría generar efectos nocivos, tales como, incidir en el ámbito de la libre competencia o afectar la confianza y la solidez del sistema bancario.

Podemos afirmar entonces, que la figura delictiva en estudio tiene una naturaleza pluri-ofensiva: se afecta tanto a la administración de justicia en general, como también, al orden económico cuyo fundamento son las relaciones jurídicas realizadas dentro un marco de licitud.

Este entendimiento, aunque prevaleciendo un aspecto sobre otro, resulta mencionado en la sentencia de 12 de octubre de 2012 emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que afirmó: “se trata de un delito pluri-ofensivo con incidencia, sobre todo, en el orden socio-económico en la medida que la solidez y transparencia en los que se asienta el sistema financiero se ve afectado por el influjo de recursos económicos generales al margen del sistema regular, dado que las redes de lavado y las organizaciones que las operan, pueden afectar negativamente los mercados, las estructuras financieras y económicas y hasta los mismos sistemas políticos de los Estados”.

En similar sentido, la Corte Constitucional colombiana en su sentencia C-191 de 2016, afirmó que el interés socialmente protegido por este delito, es el orden económico-social “que consiste en una serie de condiciones de interés general necesarias para el correcto ejercicio de las libertades, en concreto, de las libertades económicas, a través de la «organización y planificación general de la economía en un país». Se trata de descripciones típicas que imponen límites a la libertad económica en pro de la legalidad del tráfico de bienes y servicios, las condiciones de competencia leal, la protección de la empresa y del trabajo legales. Estos delitos también buscan proteger el patrimonio público que se ve mermado por estas actividades que evaden el pago de aranceles y tributos”.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta lo prescrito en instrumentos internacionales, existe una razón adicional de incriminación en el lavado de activos, y esta se relaciona con obstaculizar o impedir la identificación de los bienes maculados por parte de las agencias del sistema penal.

Esto repercute en la eficacia del sistema de persecución criminal y, en última instancia, en el funcionamiento mismo de la administración de justicia. Por ello, es que se castigan las diversas formas de ocultamiento de bienes que impidan su detección y aprehensión (art. 5 letra a) de la Ley Especial).

Como lo expone cierta doctrina germana: “los bienes de origen ilícito pertenecen al Estado”. Por ello, el estado debe hacerse de ellos mediante su incautación y comiso. Esta es la vía, al parecer, que sigue la ley especial salvadoreña, ya que regula de forma explícita algunas formas específicas de “favorecimiento real y personal” propias del encubrimiento (art. 7 letras a), b), c), d) y algunas conductas del e) de la Ley Especial).