Arbitraje como medio eficaz para solucionar disputas comerciales – #Edición 87

Por: Raúl García Mirón, socio de García Mirón & Cía.  

El arbitraje es un medio alterno eficaz para la solución de controversias contractuales, que descansa en la autonomía de la voluntad de las partes, de escoger libremente un camino de solución de su controversia. Es alterno, pues se desarrolla al margen de la tradicional justicia ordinaria, de manera que por medio de uno o más árbitros, se decide el conflicto a través de un laudo, que tiene todos los efectos de cosa juzgada y de ejecutoriedad, como el que tendría una sentencia judicial firme.

Dicha libertad deriva de la Constitución, que en su artículo 23, consagra el derecho de las partes para decidir el destino de sus controversias mediante arbitraje; y este mecanismo de solución encuentra su desarrollo normativo en la ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA) y su reglamento.

El inicio de todo proceso arbitral parte de la existencia de un convenio o cláusula arbitral.

Al respecto, el art.3, letra d) de la LMCA define al convenio arbitral como “El acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan llegar a surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica, de naturaleza contractual o extracontractual” . Esta definición es tomada del artículo 7 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas sobre derecho mercantil internacional CNUDMI/UNCITRAL, sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 y sus enmiendas de 2006. Esta ley modelo ha sido adoptada por la inmensa mayoría de legislaciones sobre arbitraje a nivel mundial.

Es útil recordar que en mayo de 2011, se hicieron reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), que sin duda procuraron darle preponderancia a la solución judicial de conflictos por sobre el arbitraje.  Por ello el art. 161 reformado, señala que las diferencias en la ejecución de contratos se someterán a sede judicial, salvo acuerdo expreso en contrario, de someterse a medios alternos como el arbitraje.

Por su parte, la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, cuya actualización es ya necesaria, para acoplarla al estándar completo de la ley modelo UNCITRAL,  sufrió también reformas  en  2011, que intentaron  afectar al arbitraje,  al introducir el artículo 66-A.  Incorporando el recurso de apelación contra laudos dictados en derecho; situación un tanto ambigua al comparar la reforma al art. 165 de la LACAP, en la que se estableció, que solo los laudos institucionales dictados en derecho serían inapelables, en clara discriminación del arbitraje ad-hoc.

Estas reformas contradijeron el modelo constitucional pro-arbitraje,  las cuales  incluso la saliente Sala de lo Constitucional, en su sentencia 10-2011 erróneamente consideró constitucionales.

Sin embargo, a  pesar de los intentos por  menoscabarlo, recurrir al arbitraje como medio ágil y efectivo de solución de controversias, sigue siendo la mejor opción, cuando se negocia en los contratos comerciales  la cláusula de solución de controversias.

Tener que acudir a los tribunales ordinarios implica recordar que, además de la siempre presente  mora judicial, con suerte, un proceso común puede demorar solo en la primera instancia un promedio de 10 meses, si no hay dilaciones, incidentes o recursos, lo que es altamente improbable. Pero además,  muchos jueces resuelven sobre un mismo tema con disparidad de criterios, revelando deficiencias en asuntos que involucran contratación internacional,  contratos modernos, atípicos o complejos clausulados.

Por su parte, un proceso de arbitraje incluida la fase pre-arbitral,  en promedio toma una duración de 3 a 6 meses, a veces un poco más, dependiendo de la complejidad del conflicto; si se trata de un arbitraje ad-hoc o institucional,  y sobre todo ofreciendo la posibilidad de designar como árbitros  a  expertos independientes, idóneos en el manejo de los temas a dirimir.

El Salvador necesita urgentemente hacer crecer su economía, siendo un elemento clave mejorar su competitividad,  por ello,  frente al inevitable tema de la litigiosidad para la solución de conflictos, es vital la generación de un ambiente favorable al arbitraje, siendo necesario que nuestro país actualice cuanto antes su ley.

Recogiendo todos los estándares internacionales que las mejores leyes de arbitraje reconocen, acogiendo para ello la ley modelo de arbitraje  de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL); eliminando la intrusiva inclusión del recurso de apelación, que desnaturaliza la función y el objetivo del proceso arbitral, que no es más que obtener una decisión única, ágil, firme y ejecutable. Sin que deba someterse a la revisión de  tribunales comunes de segunda instancia, pues al pactar arbitraje, las partes libremente optaron, por encargar a terceros confiables, la solución de su controversia, profesionales con las competencias necesarias para brindar una solución fuera de la intervención judicial.    .

Necesitamos pues una nueva ley de arbitraje, como aspecto relevante que coadyuvará a mejorar la percepción internacional de El Salvador, como poseedor de un instrumento legal  avanzado, que abonará al elemento de seguridad jurídica que las inversiones nacionales y extranjeras necesitan;  pues es innegable que los empresarios,  al considerar los riesgos de su inversión, otorgan vital importancia a la solución de futuras controversias,  y ello implica,      poder  ofrecerles un marco jurídico dotado de instrumentos que eficaz y eficientemente les permitan dirimir sus diferencias comerciales, sin comprometer sus estabilidades empresariales.