¿Es tiempo para tener un public compliance en El Salvador?

Escrito por Ricardo Langlois, 

La corrupción es un problema endémico, no solo repercute negativamente en las finanzas del Estado, sino también socava gravemente la democracia, y como lo estableció el preámbulo de la Convención de la ONU del año 2003 en Mérida: “[…] la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías […]”. En otras palabras, la corrupción no es un juego.

El Salvador no ha sido la excepción, ya que han existido episodios de mal manejo de fondos que han generado sentencias condenatorias como escándalos mediáticos, desde supuestos desvíos de fondos en concepto de ayuda humanitaria cuando ocurrió el terremoto del año 2001, usos excesivos de partidas secretas y gastos reservados de Casa Presidencial, que ha llevado a un expresidente a cumplir pena de prisión y a otro permanecer asilado en un país centroamericano; y señalamientos de falta de transparencia y altos grados de uso discrecional de fondos en la crisis sanitaria de COVID-19. 

Ante las problemáticas de corrupción del pasado y el presente, se ha tenido únicamente una respuesta reactiva ante la corrupción, utilizando mecanismos de persecución penal, informes que emite la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia y entre otros, lo cual ha desembocado en ciertas acusaciones penales, pero cabe preguntarse:

¿Es eso suficiente?

En los últimos años, se ha tomado el tema de compliance como un asunto exclusivo en temas de prevención de lavado de dinero, lo cual no es del todo cierto ya que en otras latitudes del mundo, como en Europa, se ha desarrollado el compliance penal como una modalidad de prevención del delito económico al interior de las empresas, llegando incluso a desarrollar el public compliance para prevenir la corrupción dentro de las administraciones públicas.

Pero, ¿qué es el public compliance?

• Concepto de public compliance

El public compliance o criminal public compliance, es un mecanismo de gestión de riesgos penales en el interior de la administración pública, avalados por un marco legal correspondiente, en la que se pretende evitar que personas físicas – funcionarios – cometan conductas delictivas.

El public compliance se diferencia con el private compliance, en que el primero no tendrá responsabilidad penal el Estado o la administración pública, y el segundo sí podrá acarrear una responsabilidad penal determinada mediante ley formal, ya que en el contexto de mundialización, las personas jurídicas –entiéndase empresas o grandes corporaciones- son instrumentalizadas o utilizadas para cometer hechos delictivos. 

La finalidad del public compliance, es prevenir que se materialicen actos de corrupción al interior de la administración pública, y puedan desarrollarse mecanismos de sensibilización en la lucha contra la corrupción, y así, garantizar la efectividad y agilidad del sistema de prevención de cumplimiento normativo público. 

•  Elementos del public compliance  

Habiendo explicado el concepto y finalidad del public compliance, los elementos básicos que lo componen son los siguientes: 

• Mapa o análisis de riesgos penales. 
• Procedimiento o canal de denuncias adecuado.
• Organismos de Control Interno y Externo.

Mapa o análisis de riesgos penales

Por análisis o mapa de riesgos nos referimos aquellos márgenes donde existe oportunidad de cometerse hechos delictivos al interior de la administración pública. 

Es relevante determinar que dicho mapa o análisis de riesgos debe ser acorde a cada institución en el que pretenda implementarse el public compliance, ya que no serán iguales los riesgos penales que puedan suscitarse en una alcaldía del departamento de Morazán, que los que puedan ocurrir en el Ministerio de Obras Públicas.

Ahora bien: ¿cuáles son los parámetros más usuales de peligros en un mapa de riesgos en un public compliance?

Ferré Olivé, citando el informe del Parlamento Europeo sobre la Lucha contra la Corrupción y Resolución de la Comisión CXRIM (2015/2110 (INI) del 7 de octubre de 2016, propone mecanismos de supervisión en varios niveles, lo cual puede servir como un parámetro general para crear un mapa o análisis de riesgos penales en un programa de public compliance:

• En la contratación pública
• En el uso del gasto público
• En el uso de fondos
• En la financiación de partidos políticos
• En los flujos bancarios
• En el otorgamiento de licencias y autorizaciones

Solo en la contratación pública pueden existir múltiples riesgos penales, cuyas alertas pueden ser compras e inversiones innecesarias, falta de transparencia, especificaciones técnicas hecha a la medida al momento de contratación, defectos en la selección del contratista y finalmente, irregularidades en la adjudicación y ejecución del contrato. 

Por lo tanto, cada institución debe determinar cuál es el mayor riesgo que existe en su interior, y evaluar si hay un riesgo alto, medio o bajo. 

Procedimiento o Canal de Denuncias adecuado

Un canal de denuncias es aquel mecanismo que permite a empleados u otras personas reportar conductas sospechosas que puedan acarrear un riesgo penal. Un canal de denuncias adecuado es de vital importancia para prevenir la criminalidad financiera y funcionarial, y evitar peores consecuencias legales. 

El procedimiento o canal de denuncias puede ser digital, aplicación web, vía telefónica, de cara a cara o incluso por correo electrónico. Lo importante del canal de denuncias es que pueda ser un mecanismo seguro, anónimo, fácil de usar, legalmente establecido, y respetuoso de la protección de datos.

Así mismo, para que el canal de denuncias sea oportuno, deben existir ciertas prerrogativas y obligaciones para los que se consideren personas denunciantes, tal como lo ejemplifica el Art. 14 N°1 de la Ley 11/2016 de 28 de noviembre de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, entre ellas:

• Proporcionar protección de represalias al denunciante durante y posterior a la investigación interna. (acoso laboral, despido)
• Asesoría legal con hechos relacionados a la denuncia
• Garantizar la confidencialidad del denunciante
• No proporcionar protección al denunciante que brinde información falsa, tergiversada u obtenida de forma ilícita

Es imperativo recordar que el Art. 33 de la Convención de la ONU contra la Corrupción de 2003, regula aspectos sobre la protección de personas que denuncien asuntos de corrupción, por lo que al ser ley de la república, se deben establecer los mecanismos adecuados para la defensa de dichas personas. 

Organismos de Control Interno y Externo

Por organismo de control interno se entiende como aquel responsable de las políticas y procedimientos en materia de compliance o cumplimiento normativo, y en el ámbito de public compliance, deberá aminorar las oportunidades delictivas que tienen los funcionarios y empleados públicos, diseñar un código de cumplimiento respecto a lo que puede y no puede hacerse, recibir denuncias de empleados públicos y realizar labores de sensibilización frente a la corrupción.

El organismo de control interno o encargado de cumplimiento debe tener garantizada su autonomía en el campo del public compliance, ya que no deben de existir dependencias salariales o peor aún, una libre designación de este, porque en el interior de la administración pública o institución, el órgano de control interno puede cambiar según dicte el partido político que gobierne en el momento.

Esta independencia del compliance officer público no debe ser subestimada, debido que el Art. 6 de la Convención contra la Corrupción de la ONU del 2003 establece que el Estado debe respetar la independencia del órgano de prevención de corrupción, dotársele de recursos necesarios e implementar políticas que prevengan la corrupción.

En cuanto al control externo, no es posible que este se realice por medio de un particular, por lo que se deberá crear una entidad pública o crear un departamento especial dentro de una institución existente, para que pueda ser un órgano externo de fiscalización.

• Public compliance en El Salvador

En El Salvador no existe por el momento, ningún programa de Public Compliance y mucho menos la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. 

Cabe notar que en el Anteproyecto de la Ley sobre la Responsabilidad Penal de la Personas Jurídicas por la Comisión de Delitos, en su Art. 29 determina que las entidades públicas no responderán penalmente por los delitos que se cometan en su interior, pero están obligadas a tener programas de prevención y gestión de riesgos penales. 

El anteproyecto de ley le otorga un papel preponderante a la Corte de Cuentas para que defina los elementos que deberán poseer los programas de public compliance, teniendo como base los estándares internacionales respecto a ello.

A continuación, se analizarán tres instituciones que han coadyuvado a la lucha contra la corrupción, y con base a lo expuesto, determinar si estas entidades que pueden ser consideradas como public compliance.

Corte de Cuentas de la República

Conforme Art. 195 de la Constitución de la República, la Corte de Cuentas tiene la misión de fiscalizar la Hacienda Pública y la ejecución del presupuesto, y conforme al Art. 5 de la Ley de Corte de Cuentas, muchas de sus funciones son de vigilancia presupuestaria y de auditoría, por lo que el control que se realice por esta entidad será expost.

La Corte de Cuentas no fue diseñada para prevenir o contrarrestar la corrupción al interior de las instituciones públicas, sino, vigilar cómo se ejecuta el presupuesto y prevenir excesos en el gasto público. 

Secretaria de Participación, Transparencia y Anticorrupción

A través del Decreto Ejecutivo N°86/2015 del Consejo de Ministros, se hizo una reforma al Art. 53-E del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo para dotar de facultades a esta secretaría. En sus funciones tenía establecido dar lineamientos para el sometimiento de quejas o avisos de la ciudadanía, proporcionar transparencia en la contratación pública, analizar indicios de irregularidades, etc. 

Sin embargo, esta entidad, ahora extinta, no contaba con el grado de independencia de un Public Compliance propiamente tal, ya que el secretario era directamente asignado por el presidente de la república, tal como se estableció en la reforma del Art. 53-E del mencionado reglamento. 

Comisión Internacional contra la Impunidad en El Salvador (CICIES)

La Comisión Internacional contra la Impunidad en El Salvador nació a través el Acuerdo Marco entre el Gobierno de El Salvador y la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (SG/OEA) el día 29 de noviembre del año 2019. En el Art.1 del Acuerdo Marco,  se encuentran algunos de sus objetivos:

• Apoyar, fortalecer, colaborar y acompañar activamente en la investigación y prevención de actos de prevención
• Colaborar con el Órgano Ejecutivo y demás órganos del Estado, cuando sea requerido formalmente, en la ampliación y modernización del marco normativo e institucional para el combate a la corrupción
• Coadyuvar a la coordinación y cooperación entre las distintas instituciones del Estado que trabajan en esta materia, cuando así sea requerido formalmente
• Asesorar y recomendar al Órgano Ejecutivo las reformas legales que sean necesarias para la prevención de la corrupción e impunidad
• Fortalecer mecanismos y prácticas de transparencia, publicidad, acceso a la información pública, rendición de cuentas y participación de la sociedad civil en los asuntos públicos

En el Art. 6 del Acuerdo Marco GOES-SG/OEA encontramos las líneas de acción de la CICIES, como proporcionar asistencia técnica en el combate a la corrupción, asesorar para el fortalecimiento institucional para la prevención del delito, cooperar con actores no estatales para el fortalecimiento y ampliación de la capacidad técnica, monitoreo y denuncia de la corrupción y brindar asistencia en el fortalecimiento de la seguridad pública y ciudadana.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, la CICIES es una entidad internacional, independiente, la cual hace más acciones de recomendación que de prevención al interior de las administraciones públicas, por lo que no es un ente real de Public Compliance pero puede ser una institución de suma importancia para determinar mapas de riesgos penales para un verdadero programa de Public Compliance al interior del Estado. 

4- Conclusiones 

El Programa de Public Compliance es de importancia estratégica para el combate a la corrupción, y al tener los elementos básicos de tal, puede ser debidamente implementado al interior de diversas instituciones públicas. Esto, permitiría que El Salvador no solo realice una lucha reactiva en contra de la corrupción (reaccionando usualmente 5 o 10 años después de los hechos) sino que también puedan ser prevenidos y oportunamente denunciados.

Es de tener en cuenta que si existiese el Public Compliance Officer, este debe de gozar de absoluta independencia, y no debe obedecer a intereses particulares o partidarios. Debe existir un procedimiento claramente establecido para su designación, y no debe caer en la libre designación del funcionario público del momento, caso contrario, hará que el Public Compliance sea decorativo y totalmente inefectivo.

En cuanto al Art. 29 del anteproyecto de ley de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, debe existir un comité especial en el que puedan realizarse recomendaciones y modernizaciones en cuanto al Mapa de Gestión de Riesgos Penales del Public Compliance. En ese Comité pueden encontrarse representantes de la Corte de Cuentas, Fiscalía General de la República, Tribunal de Ética Gubernamental, Corte Suprema de Justicia, Ministerio de Hacienda, CICIES, entre otras. 

Respondiendo a la pregunta que conforma el título de este artículo: Sí, es tiempo de tener un programa de Public Compliance en El Salvador.