Técnicas de oralidad en los procesos arbitrales

La flexibilidad que tiene la presentación de la prueba en los procesos arbitrales es mucho mayor, más fluida y menos rigurosa para las partes que en un proceso judicial, lo que genera un escenario menos confrontativo.

Muchos litigantes al momento de afrontar un proceso arbitral trasladan la práctica de litigación judicial a los medios alternos de solución de conflictos, lo cual es un error desde diversas perspectivas. 

Para comenzar, no debemos perder de vista que, si bien los procesos arbitrales guardan cierta similitud procedimental con la jurisdicción ordinaria, ambas figuras distan mucho de ser lo mismo, pues la vía judicial tiene su origen en el Art. 172 Cn., que determina el monopolio que tiene el Estado para administrar justicia, pues corresponde exclusivamente al Órgano Judicial la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que determine la ley. 

Mientras que el arbitraje es fruto de la libertad de contratación, según lo define el Art. 22 Cn., de manera que los conflictos que se llevan a arbitraje son transigibles, disponibles y renunciables (Arts. 3 letra d) y 22 LMCA), siendo de capital importancia lo anterior, pues los derechos en discusión pueden ser objeto de disposición por las partes, y ello se proyecta en las reglas que se pactan para poder desarrollar la forma en cómo las partes deciden solucionar el conflicto y que en muchas ocasiones no están definidos ni en la ley ni en un reglamento. 

Partiendo de la naturaleza jurídica de ambas figuras, encontramos que los procesos judiciales se rigen bajo el principio de legalidad (Art. 3 CPCM) mientras que en el arbitraje rige el principio de flexibilidad (Art. 4 LMCA) y eso tiene un componente esencial para definir las reglas de litigación oral de uno u otro método. Partiendo de lo anterior, en los procesos arbitrales las “reglas de litigación oral” pueden encontrarse recogidos en los siguientes instrumentos: (a) convenio arbitral, (b) Reglamento del Centro de Arbitraje, (c) en reglas del “soft law”, (d) órdenes procesales de los árbitros; y, (e) en los pactos y acuerdos asumidos por las partes procesales una vez iniciado el procedimiento. Eso quiere decir, que los abogados de la parte material deben poner especial atención a qué reglas se han fijado para la práctica de pruebas en el arbitraje específico en que litigan, en especial para el interrogatorio de peritos, expertos, testigos y partes. 

En ese orden, es usual que los interrogatorios de testigos se hagan mediante plataformas electrónicas sin necesidad de asistencia consular o de convenios para la recepción de pruebas en el extranjero de acuerdo con el Art. 55 LMCA, pudiéndose aplicar protocolos sencillos para la identificación del testigo y su posterior interrogatorio, los cuales son enviados por el Secretario del Tribunal mediante un simple correo electrónico. 

Así mismo, el abogado puede asistirse de cualquier tecnología que pueda generar condiciones para obtener la información del testigo, como puede ser fotografías, videos, emails, conversaciones alojadas en dispositivos electrónicos y otros, los cuales se proyectan en tiempo real, previa autorización del Tribunal, aunque sin mayores formalismos de “sentar las bases” como ocurre en la práctica forense judicial, siempre y cuando la dinámica de las reglas lo permita. 

Adicionalmente, en los arbitrajes internacionales, es común que las partes presenten “declaraciones escritas”, esto es, la declaración del testigo en un documento y, en esos casos, quien inicia el interrogatorio es la parte contraria a fin de hacer consultas sobre dicho documento y por qué el testigo ha señalado esa información y cómo la conoce. Cabe aclarar que dependiendo del “estilo” del árbitro, es decir, de si éste tiene una concepción más o menos “procesalista” del arbitraje, la permisibilidad de las preguntas estará sujeta a esa forma de pensamiento y a las pautas establecidas en las reglas del arbitraje, por lo que las preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes podrán o no ser permitidas dependiendo de ese estilo o de lo que se haya pactado en las reglas, a lo cual hay que poner sumo cuidado, pues cabe recordar que en esta materia no hay recurso de revocatoria contra las decisiones que los árbitros emitan en audiencia oral de acuerdo con el Art. 45 inc. 4° LMCA. 

Ahora bien, a pesar de esta situación particular, en la práctica forense se observa que los árbitros tienden a ser menos rigurosos que los jueces, permitiendo una mayor flexibilidad en la estructura de las preguntas y, a su vez, rechazan las objeciones continuas para permitir la fluidez del interrogatorio, por lo que es crucial, que las partes seleccionen árbitros con suficiente experiencia para evitar situaciones extremas o con una concepción muy abierta a este tipo de preguntas que, en definitiva, puedan afectar su teoría del caso. 

En cuanto al interrogatorio de peritos y expertos, será usual que los mismos inicien su intervención presentando su dictamen mediante un resumen ejecutivo con un cierto tiempo límite establecido en las reglas del arbitraje, y posterior a ello, se pueda generar el interrogatorio para conocer su informe, pudiéndose igualmente proyectar en tiempo real segmentos del peritaje sin necesidad de las formalidades judiciales. A parte de lo anterior, en cuanto a la declaración de las partes materiales, en el arbitraje local suele llamarse igual que en el proceso civil: “declaración de propia parte y parte contraria” y dependiendo de la concepción del árbitro, podrían permitirse en los interrogatorios directos preguntas “sugestivas” como ocurre en la práctica judicial (Art. 348 inc. 2° CPCM). 

Sin embargo, las Reglas de la IBA sobre la práctica de pruebas, que suelen ser muy utilizadas en los arbitrajes internacionales, el tratamiento que hace de las “partes” se equipara a la de un testigo, por lo que las reglas del arbitraje local podrían ser rechazadas, debiendo el abogado litigante estar preparado para dicha situación, determinando con suficiente antelación su estrategia y sobre todo estar atento a la aprobación de las reglas, pues dichas concepciones serán resueltas de uno u otro modo en ese documento tan relevante. 

Como último aspecto y no menos importante, es que los “alegatos finales” pueden ser orales y escritos dependiendo si el arbitraje es ad-hoc o institucional, según lo dictamina la LMCA o el reglamento respectivo, y en su defecto según las reglas emitidas por el panel arbitral o los pactados de las partes. Partiendo de ello, si son orales, los mismos no se desarrollan al final de las audiencias de pruebas, sino que se permite un espacio bastante amplio, incluso de algunas semanas para prepararlos, pudiendo las partes auxiliarse de cualquier mecanismos tecnológico como presentaciones visuales, reproducción de segmentos de las audiencias, o incluso, a través de fotografías o reproducciones de imagen o sonido, permitiendo la fluidez de la intervención y con ello el convencimiento sobre su teoría del caso. 

En definitiva, la flexibilidad que tiene la presentación de la prueba en los procesos arbitrales es mucho mayor, más fluida y menos rigurosa para las partes que en un proceso judicial, lo que genera un escenario menos confrontativo, que desemboca en que la misión de los árbitros se cumpla de manera más eficiente, a fin de obtener los datos reales del conflicto y permitiendo la solución definitiva de la controversia, generando con ello un ambiente menos formalista para el desahogo probatorio.