El reinstalo a sus labores de la mujer embarazada despedida

Verónica Lissette González Penado. Capacitadora del staff de Abogados Red SV.

Al analizar la historia del derecho laboral, observamos que el mismo nace para tratar de alguna manera equiparar las diferencias que existían entre empleadores y trabajadores, para dar una protección a estos últimos frente al poder económico de los primeros.

Con el surgimiento del derecho laboral se trata de dar armas a los trabajadores y trabajadoras para que puedan protegerse frente a los atropellos que los empleadores pudieran cometer vulnerando sus derechos laborales, y lo hace a través de los principios de derecho laboral, las presunciones legales y por medio de toda la normativa nacional e internacional.

Y es así que la Constitución da los requisitos y límites mínimos que deben respetarse y garantizarse. El derecho al trabajo es un derecho humano fundamental que debe ser protegido por el Estado mismo y por la comunidad internacional. Violar o ir en contra de la protección mínima de este derecho es ir en contra de la dignidad humana.

Históricamente las mujeres trabajadoras han sido discriminadas solo por el hecho de serlo, existiendo numerosas situaciones laborales en que las mujeres ven lesionadas su dignidad, ya sea por costumbre, por desconocimiento de sus derechos laborales o por la falta de una regulación que garantice el efectivo cumplimiento de los derechos establecidos en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.

Existen diversos cuerpos normativos a nivel nacional e internacional que hacen un intento por proteger los derechos de las mujeres, pero dicha regulación a veces suele ser insuficiente en la práctica.

El actual Código de Trabajo entró en vigencia en 1972, la Constitución de la República en 1983, es decir que nos encontramos con un cuerpo normativo preconstitucional y el cual los aplicadores de justicia – en sede administrativa y en sede judicial- deben interpretar conforme a la Constitución.

El Salvador ha adquirido compromisos a nivel internacional en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, y ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

Uno de los derechos fundamentales de la mujer en materia laboral se habilita cuando ella está embarazada, y es que el constituyente en el Art. 42 regula que ella tiene derecho a la conservación del empleo. Que desde el momento que está embarazada hasta transcurridos seis meses después del descanso postnatal no puede ser despedida. Es decir, tiene derecho a conservar su empleo, lo que implica: 1) el pago de un salario como contraprestación a los servicios prestados por la trabajadora, y 2) la seguridad social que es obligatoria, lo que significa que la trabajadora embarazada puede seguir siendo cotizante del seguro social por este derecho de conservación del empleo y tener la posibilidad de hacer sus controles prenatales y el parto en dicha institución.

El Convenio 102 es el Convenio Faro de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) respecto a la seguridad social, es el único convenio internacional que establece normas mínimas aceptadas a nivel mundial en las siguientes ramas: asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad, prestaciones de desempleo, prestaciones de maternidad entre otras. Asimismo, encontramos el  Convenio 183 de la OIT, relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad. Lamentablemente, ambos convenios no han sido ratificados por El Salvador.

No obstante, El Salvador ha adquirido compromisos a nivel internacional en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, y ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. En este instrumento, en las disposiciones 11.2 a) y b), establece que los Estados partes deben tomar medidas apropiadas que impidan la discriminación laboral por razones del sexo hacia las mujeres, como la prohibición expresa del despido de la mujer por motivo de embarazo:

“A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para:

1. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;
2. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales…”

Asimismo, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Art. 9, numeral 2, regula la seguridad social obligatoria para mujeres embarazadas: “cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

Existe un único derecho fundamental y exclusivo de las mujeres por razones de sexo y es la autodeterminación en materia de maternidad, porque dentro de su libertad las mujeres deciden convertirse en madres, como muestra de su propia individualidad y soberanía en su mente y su cuerpo. Y es el Estado el que está obligado a asegurar la conservación del empleo con todas sus prestaciones laborales y sociales. Teniendo presente que el derecho de conservación del empleo incluye el derecho de estabilidad laboral, la prohibición del despido a la mujer trabajadora en estado de embarazo y es un derecho que le asiste.

La sentencia de amparo 166-2009, se afirmó que la salud –en sentido amplio- hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos el contar con una de las condiciones necesarias para poder vivir dignamente […]

En la legislación secundaria se encuentra regulado cómo se hará efectiva la remuneración del descanso postnatal antes y después del parto, la forma en que se calculará, así como la protección legal de que el despido de hecho o de derecho no surtirá efecto hasta después de transcurridos seis meses después del descanso postnatal -Art. 113 C.Tr-. Además, la ley regula cómo se le pagará en el caso que sea despida y la prestación que deberá solicitar -salarios no devengados por causa imputable al patrono- según el Art. 464 del Código de Trabajo.

Pero en ninguna parte del Código, o de ninguna otra ley, se regula que la trabajadora puede reclamar vía acción, es decir, que pueda la trabajadora embarazada despedida solicitar en la demanda el reinstalo a sus labores,para que el Estado garantice la protección efectiva de conservar el empleo; y no solo seguir recibiendo un salario, sino de seguir cotizando en el seguro social, siendo esto último lo que aspiran las trabajadoras despedidas para poder hacer uso del seguro social para control prenatal y posteriormente para el parto.

Es decir que en El Salvador a la mujer embarazada, por medio de la regulación establecida en el Código de Trabajo, se le restituye la vulneración del derecho en referencia cuando es sujeta de un despido, con una justicia meramente retributiva, al contemplar que se puede solicitar y pagar los salarios no devengados por causa imputable al patrono, pero no la asiste una justicia reparatoria, al no regular que se pueden plantear en la demanda el reinstalo a las labores de la mujer embarazada y su continuidad en el régimen del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), durante el periodo en que se encuentra bajo dicha protección reforzada para garantizar el derecho constitucional de conservación del empleo.

La sentencia de amparo 166-2009, se afirmó que la salud –en sentido amplio- hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos el contar con una de las condiciones necesarias para poder vivir dignamente[1]. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin a alcanzar por el Estado, sino que, además se perfila como un derecho fundamental que posee toda persona a acceder a los mecanismos que han sido dispuestos para asegurar la prevención, asistencia y recuperación de la salud, el Art. 65 de la Constitución de la República y la misma jurisprudencia señala que se vulnera un elemento de su ámbito de protección en cuanto a la asistencia médica al no poder una mujer embarazada despedida acceder al sistema o red de servicios de salud.[2]

La Sala de lo Constitucional salvadoreña, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que de conformidad con el Art. 50 de la Constitución de la República, el derecho de seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio, el cual debe de ser prestado por una o varias instituciones, coordinadas entre sí para guardar una buena política de protección social. Coexisten como institutos encargados el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, entre otros cuyas cotizaciones son asumidas por la persona trabajadora (activa en una empresa, nunca una que ya ha sido despedida) y el patrono (que está obligado a inscribir a los trabajadores y las trabajadoras que están activos).[3]

En el amparo 259-2007, la Sala de lo Constitucional sostuvo que basta observar la realidad social para percatarse de la existencia de ciertos riesgos, contingencias o necesidades sociales de naturaleza diversa que afectan o ponen en peligro la existencia digna de la persona, sobre todo de las personas desprovistas de medios económicos suficientes para enfrentarlos.[4] Y en el amparo 31-2004, estableció que dentro de la clasificación de las contingencias están la de tipo biológico, como la maternidad, y las socioeconómicas, como el desempleo y las cargas familiares excesivas.[5]

El Estado salvadoreño no garantiza, por medio de la legislación secundaria, la restitución efectiva del derecho al reinstalo en el caso específico de las mujeres embarazadas, con este derecho de conservación del empleo no solo busca el pago de su salario sino el poder hacer uso de la seguridad social para la atención del parto y las consultas previas y posteriores.

El derecho a la protección jurisdiccional es el mecanismo del que se vale el Estado para satisfacer las pretensiones de los particulares, en cumplimiento del mandato constitucional de impartir justicia. Este derecho conlleva la posibilidad de que la o el titular de un derecho o interés legítimo acceda al órgano jurisdiccional a – entre otras facultades – plantear una pretensión en todos los grados de conocimiento y a que el proceso se tramite y se sentencie de conformidad con la Constitución y las leyes correspondientes, obteniendo una resolución fundamentada en derecho.

Tomando en cuenta que los jueces están sujetos a la Constitución y a las leyes, y al no regular el Código de Trabajo el reinstalo a sus labores de la mujer embarazada vía acción, no se garantiza el derecho de conservación del empleo y el de la seguridad social en ese caso.

En la actualidad muchos jueces de lo laboral, a fin de proteger los derechos laborales de las trabajadoras, ordenan el reinstalo en sus labores, pero existe la posibilidad que otros sostengan que no pueden fallar respecto a esto si no es una facultad otorgada por las leyes expresamente, y que de hacerlo se estaría extralimitando en su función jurisdiccional, ya que el reinstalo solo está regulado en el Art. 414 del Código de Trabajo, como una medida que puede pedirse o proponerse por alguno de los intervinientes en la audiencia conciliatoria, debiendo conocer solamente de los salarios no devengados por causa imputable al patrono.

En el Código de Trabajo, el legislador se ha quedado corto, pues ha regulado la prestación económica si se despide a una mujer embarazada y se despide vulnerando el derecho de conservación del empleo, pero nada ha regulado respecto al reinstalo a sus labores para garantizar la seguridad social obligatoria.

Hay que recordar que la protección jurisdiccional se manifiesta, principalmente, a través de cinco derechos: a) el derecho de acceso a la jurisdicción b) el derecho a que se siga el debido proceso o proceso constitucionalmente configurado c) el derecho a una resolución de fondo, motivada, y congruente d) el derecho a la ejecución de las resoluciones y e) el derecho a un Juez previamente establecido por la ley e imparcial.

El Estado de El Salvador tiene obligaciones internacionales, constitucionales y legales en relación a la protección de derechos fundamentales de la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo, en ese sentido las autoridades judiciales tienen la obligación de garantizar que en los casos sometidos a su conocimiento de acuerdo a sus competencias, en el caso de mujeres embarazadas, conociendo de la prestación de salarios no devengados por causa imputable al patrono, según el Art. 464 del Código de Trabajo. Pero surge la incógnita sobre qué pasa con el pago de la seguridad social de las mujeres embarazadas, es por esta razón que debe regularse el reinstalo a sus labores, porque de no contarse con la posibilidad de que sea justiciable, quedaría sujeto al criterio de cada Juez si aplica directamente la Constitución o defiende la otra postura, basándose en el principio de legalidad.

Y es que para tratar de garantizar esta protección reforzada, que los jueces tengan dentro de sus competencias ordenar el reinstalo en base al principio de legalidad y que las mujeres trabajadoras puedan iniciar una demanda con el reclamo del reinstalo a sus labores, que incluya el pago de las prestaciones laborales y sociales; debe regularse expresamente el reinstalo en estos casos.

En el Código de Trabajo, el legislador se ha quedado corto, pues ha regulado la prestación económica si se despide a una mujer embarazada y se despide vulnerando el derecho de conservación del empleo, pero nada ha regulado respecto al reinstalo a sus labores para garantizar la seguridad social obligatoria.

Por lo que deben adoptarse las medidas legislativas para que se regule:

a) el reinstalo de la mujer embarazada que ha sido despedida, para que como contraprestación reciba un salario y cuente con la prestación de la seguridad social obligatoria

b) la forma de verificar judicialmente ese reinstalo

c) el procedimiento y el tiempo para el cumplimiento de dicha pretensión

Y es que, al darse una condena, en el caso que se despida a una trabajadora embarazada y se ordene el pago de los salarios no devengados por causa imputable al patrono, hasta que concluya su descanso postnatal, el Estado no está cumpliendo con el resarcimiento total del daño causado por el despido. No obstante, se tenga el derecho de conservación del empleo y lo que esto implica; al no permitirse el reinstalo a sus labores vía acción, no se está garantizando la prestación del seguro social obligatorio para la mujer embarazada, que debería seguir pagando el patrono.

Tomando como referencia lo contenido en el convenio 187 de la OIT, hay más de 100 países en todo el mundo que reconocen el derecho de la mujer a la licencia de maternidad remunerada y que, en consecuencia, garantizan el suministro de prestaciones de seguridad social antes y después del parto.

En la actualidad en El Salvador se interpuso una demanda de inconstitucionalidad por omisión absoluta en que habría incurrido el Estado Salvadoreño a través de la Asamblea Legislativa al no haber regulado la medida de reinstalo para la trabajadora despedida contenida en el Art. 42 inc 1 Cn bajo la referencia 63-2018, demanda que fue admitida el día siete de septiembre de dos mil veinte y se encuentra pendiente de resolver.

Sobre la autora: Verónica Lissette González Penado. Capacitadora del staff de Abogados Red SV. Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, abogada y notario. Con estudios especializados en docencia universitaria, postgrado en derecho laboral, postgrado en derecho  constitucional, estudios de la Maestría Regional de Derecho Laboral y seguridad social de la Universidad Paulo Freire de Nicaragua en Coordinación con la Asociación Centroamericana y del Caribe de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, ex Secretaria de Primera Instancia del Juzgado Primero de lo Laboral donde laboró por quince años, docente universitaria de derecho de individual y colectivo de trabajo y procesal laboral. Actualmente coordinadora nacional del área de derecho laboral y género de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo” y miembro propietaria de la Comisión del Servicio Civil del Consejo Nacional de la Judicatura. Miembro de la Asociación Centroamericana y del Caribe de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Guillermo Cabanellas”.

_________

[1] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 166-2009,  de 21 de septiembre de 2011.

[2] Ídem.

[3] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 801-2008,  de 17 de junio de 2009.

[4] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 259-2007,  de 6 de junio de 2008.

[5] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 31-2004,  de 6 de junio de 2008.