¿Qué normas afectan la competencia y la neutralidad competitiva?

Desde una perspectiva de buena gobernanza, la evaluación de una restricción permanente a la competencia complementa la prevención y eliminación de barreras burocráticas carentes de fundamento legal o razonabilidad.

El mandato legal de las autoridades de competencia es transversal a distintos sectores. A la vez, múltiples normas, advertida o inadvertidamente, impactan los márgenes de la competencia en el mercado y por el mercado, con efectos que oscilan entre incentivar o asfixiarla, y, respecto de la participación estatal, favorecen o menoscaban la neutralidad competitiva.  

La libertad empresarial se sujeta a límites tanto constitucionales como legales. Sin embargo, una regulación que injustificadamente restrinja la competencia por méritos o que genere barreras que impiden el acceso o alteran las condiciones de competencia más de lo indispensable para proteger intereses sociales, corre el riesgo de socavar los beneficios de un mercado competitivo o desnivelar artificialmente escenarios en los que participa el sector privado.

Product Market Regulation (PMR) es un índice internacional sobre barreras regulatorias que limitan la competencia en los mercados. Mide, por ejemplo, diversos tipos de barreras a la entrada de agentes económicos nacionales y extranjeros y las distorsiones inducidas por la intervención estatal, incluyendo elementos de neutralidad competitiva, que sugieren qué tan nivelado o ventajoso es el escenario en relación con la propiedad, participación y regulación estatal frente a los agentes económicos con capital y control completamente privado, especialmente en materia de compras públicas, competencia, y servicios públicos. La última medición disponible para El Salvador data de 2014 y el marco legal examinado era diferente.

Respecto de la evaluación de restricciones regulatorias a la competencia en diversos mercados, desde hace más de veinte años, la Red Internacional de Competencia (ICN) sugirió que la oportunidad con mayor impacto inmediato para una autoridad de competencia es la emisión de opiniones durante el proceso de formación de ley, aún si, salvo excepciones, no resultan vinculantes para el regulador.  

En El Salvador, en ausencia de una práctica anticompetitiva, la Ley de Competencia faculta a la Superintendencia de Competencia (SC), por ejemplo, para emitir a requerimiento o de oficio opinión no vinculante sobre los procedimientos de adquisición y contratación públicos y sobre los proyectos de leyes o reglamentos donde pudiere limitarse, restringirse o impedirse significativamente la competencia. Además, normativa sectorial, como la Ley de Telecomunicaciones y la Ley General de Electricidad y su Reglamento, habilitan opinión y consulta de la SC, con arreglo a la respectiva legislación.

En otras jurisdicciones es similar. Por ejemplo, en Colombia, las autoridades regulatorias informan a la agencia de competencia ciertos actos administrativos, permitiendo un concepto previo no vinculante sobre proyectos regulatorios que puedan incidir sobre la libre competencia, y si se apartan de ese concepto deben justificarlo (Ley 1340, de 2009). 

En Costa Rica, la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia habilita a esas agencias a emitir opiniones sobre competencia y libre concurrencia, a requerimiento o de oficio y sin efectos vinculantes, aunque las entidades públicas que se desvíen de las opiniones referentes a reglamentos, resoluciones y otros actos administrativos, deben motivar. 

Otro ejemplo, menos convencional pero popular, es “Reportá la burocracia” que permite al gobierno argentino recibir alertas de normas de ámbito nacional, provincial o municipal que aparentemente constituyen un obstáculo al libre comercio y a la competencia.

En Perú, la Constitución Política reconoce que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate toda práctica que la limite. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual también es la autoridad responsable de supervisar la aplicación de la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, y entre sus atribuciones informa al Congreso sobre las disposiciones legislativas que pueden afectar negativamente el correcto funcionamiento del mercado. 

Desde una perspectiva de buena gobernanza, la evaluación de una restricción permanente a la competencia complementa la prevención y eliminación de barreras burocráticas carentes de fundamento legal o razonabilidad, que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en los mercados, que en El Salvador está regulado en la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas.  

Las opiniones de la máxima autoridad de competencia, aún si no son vinculantes, transparentan un análisis que, en ausencia de experiencia o de un estudio previo, familiariza a los técnicos y funcionarios de la institución con teoría, experiencias, estándares internacionales, jurisprudencia y estudios sobre la interacción entre diversas políticas públicas y el derecho de competencia, para analizar conforme con el marco legal nacional si, en los términos  planteados, una norma podría limitar, restringir o impedir significativamente la competencia en los mercados.  

Considerando que también las autoridades de competencia en el ejercicio de sus facultades, sin necesariamente pretenderlo, son susceptibles de impactar sobre variables como el clima de negocios, la competitividad, la innovación y la inversión, esta familiarización preliminar resulta particularmente beneficiosa respecto de mercados donde la autoridad de competencia aún no ha investigado prácticas anticompetitivas o revisado solicitudes de concentración económica, aún si, de suceder en el futuro, estas se resolverán considerando los elementos de cada caso. 

Algunas autoridades de competencia han investigado prácticas anticompetitivas y/o revisado concentraciones económicas en mercados digitales, y en otros tan diversos como reglas de transacción entre partes asociadas (APT) en fútbol, comercialización de bolsos de lujo, agencias de viajes online (OTA), servicios de anuncios clasificados online, finanzas digitales, tarjetas de débito, tecnología para la comunicación de campo cercano (NFC) para pagos sin contacto desde dispositivos móviles. 

Sin embargo, el portafolio de mercados en los que la SC ha investigado prácticas anticompetitivas y, autorizado, condicionado o denegado concentraciones económicas es menos variado. Por ejemplo, aún no incluye mercados digitales, respecto de los cuales en Centroamérica se están fortaleciendo diversos modelos de negocio y sectores, incluyendo Fintech, sobre el que, en El Salvador, ya se presentó un proyecto de ley a la Asamblea Legislativa.

En Unión Europea, Estados Unidos de América, México, Chile, Brasil, y Honduras, por ejemplo, la experiencia en la investigación de prácticas anticompetitivas y/o en concentraciones económicas en mercados digitales, la interacción interinstitucional e internacional y el estudio de los vínculos entre la ley de competencia y otras normas, incluyendo las que específicamente regulan estos mercados (donde existen), han motivado al debate y a la investigación, o incluso al fortalecimiento de diversos elementos de los análisis clásicos del Derecho de Competencia, incluyendo aquellos vinculados con la concentración y el poder de mercado. Estas autoridades de competencia han emitido distintos tipos de pronunciamientos y/o actos de abogacía de la competencia que ilustran la comprensión de la respectiva agencia al respecto. 

Regresando a la situación en El Salvador, la información en www.sc.gob.sv sugiere que un porcentaje importante de las opiniones emitidas por el Consejo Directivo de la SC se vinculan con los sectores eléctrico, transporte aéreo, telecomunicaciones, y no aparece opinión sobre contrataciones públicas posterior a la entrada en vigencia de la Ley de Compras Públicas. 

La promoción de condiciones de competencia en los mercados (y por los mercados) debería resultar de interés no solo para el consumidor sino también para el sector privado y la academia, y si bien la SC puede emitir opinión de oficio, también existe la oportunidad de requerirla, aprovechando que una autoridad de competencia está mejor situada para advertir si un proyecto de ley o reglamento puede limitar, impedir o restringir significativamente la competencia en el mercado.