La reinterpretación normativa frente al uso de las criptomonedas

Escrito por: Mario Ernesto Avalos Ayala | Docente universitario en Derecho de Nuevas Tecnologías

Las criptomonedas llegaron para quedarse. La anterior afirmación no es novedosa, ni tampoco se constituye como una realidad exclusiva, aplicable a nuestro país, sino que es mucho más amplia, internacional y hasta global; es una idea con la cual deberíamos familiarizarnos tarde o temprano.

El cambio tecnológico es constante e impacta en diferentes sectores desde hace muchos años y si nos remontamos al añejo, pero fundamental concepto de Derecho brindado por el autor Abelardo Torré, recordaremos que es aquel sistema de normas encargado de regir la conducta humana en su interferencia intersubjetiva; y, en ese sentido, en el ámbito tecnológico, las ciencias jurídicas tienen como premisa constituirse como el instrumento que establezca las directrices sobre las cuales serán analizadas las innovaciones tecnológicas y llevarán a producir las regulaciones que brindarán seguridad jurídica a los individuos, que facilitarán su día a día, que permitirán su utilización en las operaciones comerciales, industriales y en la generación de riqueza. 

Bajo lo expuesto anteriormente, el papel del legislador continuará siendo protagónico, constante y podría llegar a considerarse “revolucionario”. 

Sin embargo, estoy convencido que lo novedoso de las tecnologías de la información y de la comunicación no siempre supondrá un cambio vertiginoso en las ciencias jurídicas, como pudiera pensarse a priori, sino más bien, producirán una reinterpretación de sus postulados e instituciones tradicionales; es decir, una adaptación en favor de los individuos para integrar lo que el mundo tecnológico ofrece. 

Existen diferentes ejemplos al respecto, apreciables en distintas ramas del derecho, de los cuales citaré algunos para ilustrar mi punto: la protección de datos en el ámbito informático supuso incluir en nuestra constitución de manera implícita, el “derecho de autodeterminación informativa”, lo fue considerado por la Sala de lo Constitucional como una manifestación del derecho a la intimidad y ahora se ha entendido que su fundamento es “la seguridad jurídica”. 

La regulación jurídica de los programas de ordenador inició como una discusión respecto de si debía crearse una rama del derecho sui generis y a la fecha se ha regulado mayormente por medio del derecho de autor en aspectos relativos a su concepto legal, naturaleza jurídica, titularidad, plazos de protección, derechos conferidos, límites, entre otros; asimismo, los nombres de dominio iniciaron como una forma de facilitar la interconexión entre equipos informáticos, sin necesidad de colocar manual y repetitivamente las IP´s y ahora su uso ha trascendido y se asemejan a las marcas en cuanto a su funciones, pudiendo plantear problemas que son resueltos por medio de los postulados tradicionales de la propiedad intelectual’. 

En el derecho laboral, el denominado “teletrabajo” no ha implicado crear instituciones jurídicas, sino que las anteriores han sido reinterpretadas, regulándose conceptos de teletrabajador, telesindicatos, adaptando aspectos de seguridad y salud ocupacional, intimidad, entre otros. 

En el derecho civil y en el mercantil, la implementación de la firma electrónica en la contratación por medios digitales no supuso crear un nuevo concepto de contrato, ni de las fases previas a la contratación, sino, entre otros aspectos, retomar las reglas relativas al consentimiento entre ausentes, las cuales ya encontrábamos en nuestro Código de Comercio y que permiten dar un sentido exacto al momento en que un acuerdo de voluntades se tiene por materializado cuando las personas no han sostenido negociaciones fluidas. 

La creación de principios tales como el de neutralidad tecnológica, equivalencia funcional y no repudiación son pilares fundamentales que guían en gran medida todos los temas tecnológicos que el derecho debe regular y su aplicación sistemática es de gran ayuda.

Dicho lo anterior, las criptomonedas no escapan a las ideas anteriormente expresadas, pero he de reconocer que los aspectos que deben ser normados para que su utilización se traduzca en una garantía de la seguridad jurídica son multifacéticos, lo cual contrasta con los ideales de libertad total de los individuos, anonimato y no uso de entidades intermediarias aspiradas inicialmente por los denominados ¨cypherpunks¨ años anteriores a la creación de Bitcoin por Satoshi Nakamoto, primera criptomoneda existente entre un universo de más de nueve mil de ellas, hoy en día.

Soy partidario que la regulación de los criptoactivos pasa por normar temáticas en las cuales podríamos no todos coincidir, pero que estoy convencido que inician a partir de definir aspectos básicos tales como concepto y clasificaciones, su naturaleza jurídica, las diferentes billeteras o wallets, y que avanzan hacia otros más complejos, pero necesarios, tales como la protección de los datos personales en la creación y uso de los monederos, sean estos creados nacionalmente o provengan de la autoría de persona de país extranjero; la regulación para creación y funcionamiento de las casas de cambio de criptomonedas, las denominadas Initial Coin Offering (ICO) u ofertas iniciales de criptomonedas; la utilización de los criptoactivos en el comercio electrónico como medio de intercambio; la incentivación y regulación de la minería como una actividad; la utilización de blockchain como sistema de uso de las criptomonedas; una normativa que disponga acerca de la tributación o que incentive su utilización mediante exención de impuestos; la inversión de criptodivisas en la bolsa de valores; la tipificación de los ilícitos que eviten la utilización de estas monedas para la creación de esquemas Ponzi o en la denominada Dark Web.

Así también, la creación de la debida regulación de normas que prevengan y penalicen el lavado de dinero, en atención a las recomendaciones emitidas por la GAFI y FinCEN, así como el seguimiento de las buenas prácticas internacionales, advirtiéndose que algunos de los aspectos ya se aprecian en el ordenamiento jurídico, pero que cuya regulación no puede entenderse agotada, ya que el cambio tecnológico no tiene fin, sino que a contrario sensu, nos sorprende gratamente, motiva día a día el aprendizaje y permite el debate que antecede a la producción jurídica legislativa y doctrinaria.