La inmovilización de productos financieros como medida previa a un proceso de lavado de dinero y activos

Escrito por: Rolando Ramírez Echegoyén | Master en Derecho de Empresas, especialista en Derecho Penal Económico. 

El combate al lavado de dinero y de activos representa un gran desafío para las sociedades, pues a través de esta actividad el crimen organizado logra disponer libremente de los bienes de origen ilícito, generando graves consecuencias en el orden socioeconómico de los Estados; como parte de esta lucha se han establecido medidas cautelares antes y durante el proceso penal que buscan limitar el curso normal de los activos ilícitos y facilitar el eventual comiso.

Recordando que las medidas cautelares pueden ser: personales, que tienen por objeto asegurar la presencia del inculpado en el juicio; y reales, que tienden a garantizar la pretensión pecuniaria del delito frente a una posible insolvencia del acusado, producida durante el juicio que hiciera inútil su condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, recayendo sobre bienes muebles o inmuebles, ejemplo de estas son la fianza, el secuestro, anotación preventiva de bienes, inmovilización de cuentas y productos financieros, entre otros; sin embargo, en el caso del lavado de dinero y de activos, las medidas cautelares reales no solo buscan ese aspecto de restitución sino además de prevención, en virtud que se evita que los bienes de origen ilícito continúen en el tráfico jurídico y con ello se afecte derechos de terceros excluidos y con desconocimiento de la relación entre el señalado y el Estado.

Estas medidas son vitales para la eficiencia de la investigación y ejecución de la sentencia respectiva, así lo establece el art. 25 inc. 2º de la Ley de Lavado de Dinero y Activos, que dice: “El Juez podrá en todo momento ordenar el congelamiento de las cuentas bancarias, el secuestro preventivo de los bienes de los imputados, mientras transcurre la investigación o proceso respectivo”. (Destacado Suplido)

En el mismo orden de ideas, el Grupo de Acción Financiera (GAFI) en sus 40 recomendaciones, específicamente la número 4, establece que los países deben adoptar medidas que “…permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes (…).  Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes…”.

De lo expuesto se infiere que la inmovilización de cuentas, como mecanismo de coerción que limita la disposición de los fondos monetarios, puede adoptarse como medida previa a un proceso, siempre que se valoren sus características de instrumentales, urgentes, provisionales, y siendo susceptibles de alteración y aun revocables, esto último de acuerdo con el principio “rebus sic stantibus”, es decir serán modificadas cuando se altere el estado sustancial de la medida que se adoptó, sea por aumento, disminución o desaparición del periculum in mora y del fumus boni iuris; teniendo en cuenta que solo la imposición inicial de las medidas se puede realizar por medio de auto, por ende, una vez adoptadas, su continuidad, modificación o cese se discute y decreta mediante una audiencia especial según el artículo 344 del Código Procesal Penal.

No obstante lo anterior, las medidas cautelares también pueden generar vulneraciones al sujeto afectado con estas; por ejemplo, porque la medida no es proporcional al fin que se persigue, siendo que, en lugar de prevenir o asegurar el resultado del proceso, se convierten en una decisión con carácter definitorio, en virtud de esto, las medidas cautelares deben ser provisionales y dependen de un acto judicial posterior que buscan asegurar: la sentencia.

Ahora bien, el problema radica en que a diferencia de las medidas personal, en las reales no se encuentra taxativamente establecido el plazo máximo de aplicación, por tanto, su continuidad dependerá de la actuación de los entes de investigación, personas señaladas y circunstancias procesales, de tal forma que, mientras el ente fiscal acredite la realización de diligencias investigativas posteriores a la inmovilización y de estas no se advierta una variación favorable en las circunstancias bajo las cuales se adoptó, la medida deberá continuar. 

Por el contrario, si de la actividad investigativa la variación es favorable o en el peor de los casos, si la actividad fiscal posterior a la medida es nula, entonces, esta debe cesar pues conlleva a una vulneración a los derechos fundamentales de la persona investigada, en razón que la afectación en sus derechos se volvería desproporcionada en relación con los fines pretendidos.

De lo expuesto, vale la pena preguntarse si a pesar de que el legislador no estableció un plazo máximo para las medidas cautelares reales, es posible tomar parámetros de otras figuras procesales para su determinación; y así se puede considerar que el plazo máximo será aquel bajo el cual persista la posibilidad de persecución penal y responsabilidad civil contra los involucrados, es decir, el plazo de la prescripción de la acción penal o acción civil. 

Sobre estos plazos, es de esgrimir que los mismos pueden ser dispares, con lo cual la acción penal puede prescribir antes que la acción civil, pero ello no implica que la posibilidad de persecución penal haya cesado, debido a que en estos casos la responsabilidad civil se origina al establecer en grado de certeza la existencia del ilícito y la participación de los justiciables.