La contratación directa y sus formas de control

El Órgano Ejecutivo aplica la LACAP para la adquisición de obras, bienes y servicios, por tanto, no es cierto, que esté evadiendo su aplicación. Lo que está obviando es el cumplimiento de procedimientos, a veces engorrosos y complicados, como los que se desarrollan en la libre gestión y en la licitación o concurso público

Por: Lisandro Benedicto Campos – Abogado en el libre ejercicio de la profesión.

La contratación directa, una herramienta permitida por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), ha generado una serie de noticias polémicas en la coyuntura de la emergencia y las consecuencias de la pandemia del COVID19. Por lo tanto, creo importante analizar lo que en sí esta ley determina en este entorno.

La LACAP establece tres diferentes formas de hacer las contrataciones de bienes, obras o servicios, las cuales son por  libre gestión, licitación o concurso público y la contratación directa. Las dos primeras son las más comunes y para saber cuál de esas dos formas se debe de utilizar, se depende del monto de la adquisición y contratación, puesto que la ley determina una cantidad máxima para la libre gestión, y un centavo arriba de dicho monto, ya se vuelve en licitación o concurso público, además de cumplir una serie de procedimientos los cuales llevan consigo mismo.

Ahora bien, la tercera forma es la contratación directa, la cual, en época normal, procede siempre y cuando concurran las condiciones establecidas por el legislador en los artículos 72 y 73 de la LACAP.

En ese contexto, es importante resaltar que cuando se está en una situación de calamidad o emergencia, se puede contratar obras, bienes y servicios de forma directa, tal como lo establece el literal j del artículo 72 de la LACAP.

Para el caso puntual, nuestro país y el mundo entero, está siendo afectado por la pandemia denominada COVID 19, lo cual ha provocado que por medio de decreto legislativo se determinara emergencia nacional.

Bajo esas premisas, el Órgano Ejecutivo, por medio de diferentes carteras de estado, ha utilizado la modalidad de la contratación directa, una de las tres modalidades de esta ley. El Órgano Ejecutivo aplica la LACAP para la adquisición de obras, bienes y servicios, por tanto, no es cierto, que esté evadiendo su aplicación. Lo que está obviando es el cumplimiento de procedimientos, a veces engorrosos y complicados, como los que se desarrollan en la libre gestión y en la licitación o concurso público, los cuales, llevan un determinado plazo de tiempo, que puede estar entre una semana hasta dos o más meses. Siendo así, la contratación directa la forma más expedita para contar con los insumos necesarios para atender la emergencia.

Sin embargo, eso no exime que se cumplan algunos aspectos básicos, como generar competencia cuando aplique, requerir al ofertante la declaración jurada en la que exprese que está en la capacidad legal de ofertar y que no existe impedimento para hacerlo, tal como lo señalan los artículos 25 y 26 de la citada ley; que presente las garantías de mantenimiento de oferta, de cumplimiento de contrato, de buen servicio, funcionamiento y calidad los bienes y cuando proceda, según el caso, las garantías de buena inversión de anticipo, y de buena obra.

Respecto a la capacidad legal de ofertar y que no existe impedimento para hacerlo, se ha conocido, por medio de los diferentes medios de comunicación, que existen indicios de que algunas contrataciones bajo la contratación directa han sido realizadas a personas naturales y/o jurídicas con las cuales algunos funcionarios públicos tienen vínculos de afinidad y consanguinidad. Por lo tanto, de comprobarse tal situación anómala, por parte de las instituciones competentes, dichas contrataciones deberán considerarse NULAS (artículo 26 LACAP), debiendo entonces la Fiscalía General de la República, como entidad garante de los intereses del Estado, quien deba de solicitar la declaratoria de nulidad y seguir el procedimiento respectivo para salvaguardar los intereses y recursos del Estado.

Por otra parte, tampoco deben de obviarse los diferentes mecanismos de control que revisten las adquisiciones. Se tiene el control previo y concurrente, que es efectuado por los servidores responsables del trámite, desde el momento que se emite el requerimiento junto con las especificaciones técnicas. Control que debe efectuarlo el jefe o encargado de la unidad solicitante del bien, obra o servicio a adquirir. Además, el control que ejerce el jefe UACI al momento de recibir el requerimiento y la documentación presentada por el ofertante, incluidas dentro de esta, la declaración jurada y la garantía de mantenimiento de oferta, como paso previo a la emisión de la orden de compra; el control que se ejerce en la Unidad Financiera Institucional para proceder al pago de la adquisición respectiva y siendo uno de ellos más importantes, el control que ejerce la persona que se ha designado como el administrador de contrato.

Después vendrá el control interno posterior, que es efectuado por la Unidad de Auditoría Interna de la entidad contratante y finalmente, el control externo posterior que es efectuado por la Corte de Cuentas de la República por medio de la práctica de sus auditorías.

Está claro que la contratación directa agiliza los trámites, pero no está exenta del debido proceso de controles y cumplimiento de requerimientos exigidos por la ley.