Hacia el contencioso administrativo: El desafío de agotar la vía administrativa

El agotamiento de la vía administrativa es un requisito para tener acceso a la sede contencioso administrativa, específicamente para plantear la pretensión de ilegalidad de un acto administrativo y, por tanto, su anulación, así como las pretensiones que le son accesorias. Este requisito, en términos abstractos, consiste en hacer uso de los recursos administrativos pertinentes en tiempo y forma. Definir cuáles son estos recursos y los efectos de su utilización en el acceso al contencioso administrativo y en otros presupuestos como el plazo, ha sido un reto antes de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y de la Ley de Procedimientos Administrativos, LPA. Sin embargo, sigue presentando ciertas dificultades aún con su vigencia.

Antes del 31 de enero de 2018[1], las formas concretas de cumplimiento del agotamiento de la vía administrativa fueron definidas y desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (SCA) a lo largo de los años. Contribución que fue indispensable porque cada ley sectorial presenta su propia regulación sobre los medios impugnativos, bastante disímil en las denominaciones, en la competencia, en los plazos y la forma de su tramitación.

La jurisprudencia de la SCA determinó que el recurso administrativo “obligatorio” para cumplir este requisito de procesabilidad, era aquel regulado expresamente y que era conocido o decidido por un órgano diferente del que emitió el acto que originalmente causaba el agravio. Asimismo, que si se trataba de un recurso reglado pero conocido por la misma autoridad que emitió el acto impugnado, entonces era un recurso “potestativo”. Es decir, del que podía hacerse uso o no, a conveniencia del administrado, pero que al tramitarse suspendía hasta la notificación de su resolución el inicio del plazo para la interposición del recurso obligatorio o de la presentación de la demanda contencioso administrativo, en su caso.

[…] la Sala de lo Contencioso fue quien nos explicó que existen actos administrativos que agotan la vía administrativa por sí solos […]

Asimismo, la Sala de lo Contencioso fue quien nos explicó que existen actos administrativos que agotan la vía administrativa por sí solos (cuando la ley especial no preveía recursos para impugnarlos) y que las peticiones encaminadas a modificar o revocar una decisión administrativa no reguladas como medio de impugnación en la ley aplicable contra el específico acto administrativo, podían ser atendidas por la Administración sobre la base del Derecho de petición y respuesta (art. 18 de la Constitución), pero con el efecto de que no suspendían el plazo para presentar la demanda contencioso administrativa que corría desde el día siguiente a aquél en que fue notificado el acto recurrido.

En la Sala de lo Contencioso Administrativo desfilaron muchos casos en donde, incluso, por la comprensible incapacidad del administrado de distinguir el tipo de potestad en cuyo ejercicio se había emitido el acto que quería cuestionar, se declaraba que se había hecho uso de un recurso “no reglado” porque el previsto en la ley no tenía por objeto el referido acto, con la consecuencia común y muy grave de que no era posible admitir la demanda contencioso administrativa por haber transcurrido el plazo legal para su interposición producto de la dulce espera de una respuesta de la Administración Pública al recurso no reglado y de cuya naturaleza y consecuencias jamás se le advirtió al administrado.

Estos antecedentes son necesarios para comprender la importancia de reglas claras y completas acerca de cómo agotar la vía administrativa y sobre las diversas vicisitudes que pueden ocurrir en este camino, por tener incidencia directa en el derecho de protección jurisdiccional y no jurisdiccional, mínimamente en sus manifestaciones del derecho a recurrir y de acceso a la jurisdicción. Además, porque el agotamiento de la vía administrativa ha sido retomado como un requisito de procesabilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa en la vigente LJCA, por lo que sigue siendo un asunto de interés.

Vale decir que es cuestionable la constitucionalidad de este requisito de procesabilidad. El agotamiento de la vía debería ser, más bien, voluntario y no una carga impuesta al administrado quien debe invertir esfuerzo, tiempo y dinero en mecanismos que podrían resultar inútiles en el caso concreto y que, de esta manera, solo retrasan la efectiva tutela de sus derechos.

Por esta razón, en Costa Rica, los párrafos 1° y 2° del artículo 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (No. 3667 del 12 de marzo de 1966) fueron declarados inconstitucionales, en cuanto disponían: “1. Será requisito para admitir la acción contencioso-administrativa el agotamiento de la vía administrativa. 2. Este trámite se entenderá cumplido: a) Cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio; y b) cuando la ley lo disponga expresamente (…)”[2]. En nuestro país, la Sala de lo Constitucional no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del agotamiento de la vía administrativa. Este año, lastimosamente, fue declarada improcedente de forma liminar la demanda de inconstitucionalidad con ref. 37-2018 que cuestionaba este requisito.

El art. 24 de la vigente LJCA, con el aparente ánimo de que el cumplimiento del requisito dependiese exclusivamente de reglas expresas y claras y no de la jurisprudencia como había ocurrido durante más de 30 años, indica que será necesario agotar la vía administrativa, “según los términos regulados en la Ley de Procedimientos Administrativos” que retoma, básicamente, parte de la mencionada jurisprudencia de la SCA. En primer lugar, este cuerpo normativo, en el art. 131, dispone que la vía administrativa queda agotada: a) con el acto que pone fin al procedimiento respectivo; b) con el acto que resuelve el recurso de apelación, independientemente de que sea conocido por el superior jerárquico o por otro órgano previsto por el legislador; o, c) con el acto que resuelva cualquier medio impugnativo que inicialmente deba resolver el superior jerárquico, cuando dichos recursos sean previstos en leyes especiales.

En segundo lugar, el art. 124 de la LPA establece que: a) el recurso de apelación es preceptivo [obligatorio] para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa; b) el recurso de reconsideración tendrá carácter potestativo [voluntario] para acceder a dicha jurisdicción; c) el recurso de revisión también tendrá carácter potestativo para el fin señalado; d) si se opta por la impugnación judicial, no puede interponerse simultánea o posteriormente un recurso potestativo; y, e) es posible desistir del recurso potestativo interpuesto.

La SCA afirma que el agotamiento de la vía administrativa no se instituye como un presupuesto que condicione la impugnación judicial de actos administrativos que adolecen de nulidad de pleno derecho

Pero la LJCA y LPA no se pronunciaron categórica y/o expresamente sobre ciertos puntos que han dado cabida a importantes discusiones relativas al agotamiento de la vía; específicamente sobre: a) si la interposición de un recurso potestativo suspende el plazo de interposición del recurso obligatorio para agotar la vía o, en su caso, el plazo para la interposición de la demanda contencioso administrativa; b) si el agotamiento de la vía administrativa es un requisito exigible también para los actos que adolecen de un vicio grave, imprescriptible y de orden público, es decir, de nulidad de pleno derecho; y, c) si el sistema de recursos creado por la LPA se limita a unificar los términos de los recursos que ya están regulados en la normativa sectorial-especial o si, más bien, la LPA ha creado recursos para todos los ámbitos del Derecho administrativo con independencia de si la ley especial prevé un mecanismo equivalente o no. Dar una respuesta definitiva a estos tres puntos es vital no para la academia, sino para el efectivo ejercicio y la protección de derechos fundamentales, de manera que prestar tiempo a su análisis no una es pérdida de tiempo.

En cuanto al primer punto, la jurisprudencia de los nuevos tribunales contencioso administrativo ya se encargó de dar una respuesta, a costa de las acciones que tuvo que desplegar un administrado cuando un juzgado declaró improponible su demanda por incumplimiento del plazo de interposición de ésta por haber esperado el administrado la notificación de la resolución del recurso “potestativo” conocido por la misma autoridad administrativa que emitió el acto que le causaba un agravio.

Fue la Cámara de lo Contencioso Administrativo la que, al conocer en recurso de apelación la improponibilidad de la demanda antes señalada, aclaró que la correcta interpretación del art. 2 de las DTPA equivalente al art. 131 de la LPA es la sostenida en reiterada jurisprudencia de la SCA (sentencia de las once horas tres minutos del 10/IV/2018, ref. 00004-18-ST-CORA-CAM). Se mantiene el criterio de que el uso de un recurso potestativo -que conoce la misma autoridad que emite el acto, ahora llamada reconsideración- suspende el plazo de interposición de la demanda contencioso administrativa. Es lógica esta solución porque si es posible acabar el conflicto en sede administrativa, el contencioso resulta innecesario; asimismo, como resultado del recurso es posible que sean modificadas o revocadas parte de las decisiones gravosas que ya no tendrán que ser controvertida en sede judicial.

Sobre el segundo tema de discusión, ocurre que con la entrada en vigencia de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), durante los años 2018 y gran parte del 2019, los tribunales de lo contencioso administrativo optaron por interpretar que para impugnar un acto con un vicio de nulidad de pleno derecho también debían cumplirse los requisitos consistentes en el agotamiento de la vía administrativa y su impugnación en un determinado plazo, sobre la base de que la joven ley no hace distinción expresa ni prevé excepción alguna al establecer los requisitos de procesabilidad obligatorios para plantear la pretensión de declaratoria de ilegalidad y anulación del acto administrativo, como tampoco lo hace la LPA.

El anterior criterio generó basta jurisprudencia intentando conciliar el carácter imprescriptible de la nulidad de pleno derecho en sede administrativa; esfuerzos que cada vez ofrecían más complejidad que claridad sobre cómo se debía agotar la vía administrativa, con el eventual bloqueo a la sede judicial; máxime al entrar en vigencia la LPA con la que se tuvo que interpretar cuál sería el equivalente a la “revocatoria por razones de legitimidad” de las DTPA, porque la LPA únicamente prevé la revisión de oficio en todo momento de los actos favorables nulos de pleno derecho (art. 118 LPA) y no de los desfavorables a los que se extendió este mecanismo vía jurisprudencial. El problema es que se estaban creando formas de agotamiento de la vía administrativa no prevista en el art. 131 de la LPA, generando “cargas” al administrado vía jurisprudencia y que por el principio de legalidad deben estar previstas en la ley en sentido formal.

Pero desde finales del año pasado, la SCA tuvo que realizar un análisis para dar verdadera operatividad a todas las características de un vicio de nulidad de pleno derecho, aprovechando a hacer una limpieza de las formas de agotamiento de la vía de conformidad con la ley. En primer lugar, aseguró que la naturaleza de este tipo de nulidad justifica una “acertada flexibilización” de los requisitos que condicionan el control judicial de los actos administrativos (por ejemplo, en la sentencia del 18/IX/2019 en el recurso con referencia 16-19-RA-SCA). A partir de ello, la SCA asegura que la posibilidad de declarar la existencia de una nulidad de pleno derecho puede tener lugar: a) en sede administrativa o, a elección del justiciable, b) en sede jurisdiccional al decidir, el juez competente, la pretensión respectiva. Asimismo, descartó que el mecanismo del art. 118 de la LPA fuere una forma de agotamiento de la vía administrativa.

La SCA afirma que el agotamiento de la vía administrativa no se instituye como un presupuesto que condicione la impugnación judicial de actos administrativos que adolecen de nulidad de pleno derecho. Y sin perjuicio de la independencia judicial que existe, esta decisión de la Sala ha tenido un innegable efecto en todas las instancias y tribunales en las que ha sido invocada, dando lugar a no exigirse el uso de los recursos pertinentes en tiempo y forma previo a la interposición de la demanda en este supuesto.

Finalmente, sobre el tercer punto a analizar, a partir de la entrada en vigencia de la LPA el 13 de febrero de 2019, se ha discutido si ésta ha creado un sistema de recursos para ser aplicado a todos los ámbitos de la actividad administrativa, incluso en donde la ley especial no prevé un medio de impugnación para un acto administrativo que, por tal razón, agotaba por sí mismo la vía administrativa (impugnable directamente en el contencioso administrativo), o si únicamente busca uniformar los recursos ya existentes.

Al respecto, la postura mayoritaria a nivel académico es que el sistema recursivo previsto por la LPA debe trasladarse a toda la función administrativa. Se asegura que esta nueva ley no solo desea uniformar los nombres, plazos y etapas de los recursos, sino potenciar el derecho fundamental de recurrir y que hasta el momento no había sido “plenamente” desarrollado por las vetustas o incompletas normativas sectoriales. Recordemos que los recursos administrativos cumplen la doble función de permitir el ejercicio del derecho de defensa del administrado, pero también de dar una oportunidad a la Administración Pública de corregir sus propios errores.

La desventaja de esta postura es que junto con la bondadosa disponibilidad de un sistema de recursos administrativos en donde no los había, se ha creado una carga al administrado quien tendrá que hacer uso del recurso de apelación si quiere eventualmente discutir en sede judicial la legalidad de un acto nulo relativamente, incluso en aquellos ámbitos en donde no tenía esa carga originalmente con la ley especial.

Bajo este contexto, lo mínimo que debe procurarse es que exista plena claridad sobre los alcances de la aplicación de estos recursos administrativos y que en la práctica todavía no se cumple porque:

1. Existen Administraciones Públicas que no han realizado el esfuerzo de adecuar su normativa especial a la LPA, no teniendo un criterio institucional sobre este tema;
2. Muy probablemente ocasionado por lo anterior, no todas las Administraciones Públicas cumplen la obligación prevista en el art. 104 de la LPA de informar en el texto de sus actos si cabe o no un recurso administrativo, cuál o cuáles son los recursos procedentes, el plazo para interponerlos, el lugar en que deben presentarse y las autoridades competentes para resolverlos; y,
3. Agravado por la anterior omisión, el administrado difícilmente conoce cómo está organizada cada Administración Pública; no es fácil en muchos ámbitos determinar si la autoridad que ha emitido el acto desfavorable tiene o no un superior jerárquico y quién es éste, presupuesto para que sea posible el uso del recurso de apelación cuando la competencia no aparece expresamente en la ley especial; o, en el supuesto de que el acto haya sido emitido por el delegado, si se debe entender que quien ha emitido el acto es el titular de la competencia como se afirma en cierta jurisprudencia[3] (no para efectos de legitimación en el contencioso sino para el uso de los recursos) que, por ejemplo, es la máxima autoridad de la institución, o si se entenderá que fue su inferior jerárquico, en cuyo caso se generará la posibilidad de interponer el recurso de apelación.

Ante la tercera dificultad, cualquiera pudiere alegar que fácilmente se supera porque la Administración Pública está obligada a remitir a la autoridad competente un escrito, aunque vaya dirigido a autoridad errónea (art. 10 de la LPA), pero ¿qué pasa si no procedía el recurso de apelación? Estoy perdiendo tiempo para preparar el contencioso. Sin considerar el esfuerzo y tiempo que se está utilizando para “averiguar” lo que pertenece (o debería pertenecer) a las “reglas claras del juego”.

Otra circunstancia que ineludiblemente debe considerarse con la aplicación íntegra del sistema de recursos de la LPA, es el ámbito de conocimiento en cada recurso. Concretamente, es posible que en la ley especial se prevea un órgano especial para conocer el recurso de apelación, pero que el ámbito de conocimiento concebido en aquélla sea diferente al que establece la LPA en el art. 134 de la LPA, en cuyo caso la Administración Pública deberá determinar si LPA afecta o no la competencia del órgano especial; y, además, si los supuestos que no caben en la competencia expresa de este último serán conocidos por otro órgano definido por las reglas de la jerarquía, si lo hay. Sin duda, esto también acarrea más incertidumbre al administrado sobre cómo agotar la vía administrativa.

Los avances en esta materia son claros; procuremos, entonces, ser actores que coadyuven al cumplimiento íntegro de las premisas de un Estado Constitucional de Derecho y al pleno desarrollo del Derecho administrativo en nuestro país.

Puede notarse que esta incertidumbre se potencia con el incumplimiento de la Administración Pública a su deber de adecuación normativa (cuya meta estaba prevista en el art. 166 de la LPA para agosto de este año) y de informar al administrado cuál es el recurso que procede contra el acto que notifica, con toda la información necesaria para su ejercicio. En más de alguna ocasión he recibido la consulta sobre qué ocurriría si los recursos señalados por la Administración Pública no fueran los procedentes, frente a lo cual se esperaría que los tribunales de lo contencioso consideren seriamente el principio de confianza legítima ante la expectativa generada por la Administración Pública y cuyo yerro no debería afectar al administrado que confió en su declaración. Ya hace un par de años atrás la SCA resolvía sobre la incidencia del yerro de la Administración al señalar los recursos procedentes en los actos que notifica, a favor del acceso a la jurisdicción.

Mientras el administrado dilucida las condiciones para hacer uso de los recursos a los que debe someterse para preparar el camino al contencioso administrativo y mientras no sean resueltas todas las dudas en la aplicación de la joven legislación, no es extraño que a más de algún administrado se le haya ocurrido presentar de forma simultánea el recurso de apelación y la demanda contencioso administrativa para asegurar que cualquiera que sea el loable criterio que adopten las autoridades, su derecho de acceso a la jurisdicción y la tutela de sus derechos no sean mermados.

De esta manera, si resulta procedente o no el recurso de apelación en el caso particular, será una decisión en el examen de admisibilidad de la demanda en sede contencioso. Si no lo era, pues ha interpuesto en tiempo su demanda, y si era procedente el recurso, pues podrá interponer la demanda nuevamente cuando tenga una resolución expresa o presunta de la Administración Pública al recurso interpuesto. Pero estas estrategias de “más vale pájaro en mano que cien volando” es muestra de una falla que encarecen aún más el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, lo que no debería ocurrir bajo las premisas y los pilares que informan a la nueva LJCA y la LPA.

Con esta revisión no se pretende abrumar al administrado, sino hacer un llamado a la Administración Pública a que cumpla su papel de “Buena Administración Pública” que lejos de ser el adversario del administrado, busque potenciar sus derechos porque ha nacido precisamente para estar a su servicio; a los tribunales contencioso administrativo para que mantengan el criterio de optar por la interpretación que favorezca y potencie el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa impidiendo que existan actuaciones u omisiones de la Administración Pública exentos de control jurisdiccional; y, a los administrados, para que se informen de fuentes confiables y para que no se priven de exigir los derechos que la nueva normativa reconoce frente a la Administración Pública y frente a los tribunales de lo contencioso administrativo.

Los avances en esta materia son claros; procuremos, entonces, ser actores que coadyuven al cumplimiento íntegro de las premisas de un Estado Constitucional de Derecho y al pleno desarrollo del Derecho administrativo en nuestro país.

Sobre la autora: Jessica Mena Arauz. Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad José Simeón Cañas, Maestra en Derecho de la Empresa, LLM, por la Pontificia Universidad Católica de Chile y Notario de la República. Capacitadora externa de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo” del Consejo Nacional de la Judicatura en el área de Derecho Administrativo, con experiencia laboral de más de diez años en diferentes entidades de la Administración Pública y en la Sala de lo Contencioso Administrativo como colaborador jurídico. Consultora y capacitadora de entidades públicas y privadas en materia de Derecho Administrativo, especialmente sobre la Ley de Procedimientos Administrativos y la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Catedrática de prestigiosas universidades del país. Jueza suplente del Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo con sede en Santa Tecla. 

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[1] Fecha en que entró en vigencia la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y las Disposiciones Transitorias del Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública la Ley de Procedimientos Administrativos, DTPA, última normativa que fue sustituida inmediatamente por la vigente Ley de Procedimientos Administrativos, LPA, el 13 de febrero de 2019.

[2] Res. 03669-2006 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis, Exp.: 04-011636-0007-CO.

[3] Por ejemplo, en la sentencia de las 11:21 del 4/II/2013, en el proceso con ref. 345-2008, la SCA sostiene: “[l]a delegación se da cuando un funcionario confiere a sus inferiores jerárquicos alguna o algunas de las atribuciones asignadas por ley, con el fin de asegurar la celeridad, economía y eficacia de los trámites administrativos. Delegación que, para ser válida, debe estar autorizada por ley, de tal manera que los actos emitidos por el órgano delegado se consideraran emitidos por la autoridad delegante”.