Fijación o limitación de precios en procedimientos de compras públicas

La competencia generada mediante los procesos de licitación es lo que justifica que esta constituya la regla general en materia de contratación estatal; sin embargo, la jurisprudencia constitucional reconoce que se “ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto”

En las disposiciones concernientes al orden económico [arts. 101 al 120], la Constitución determina una serie de principios y reglas que deben ser garantizados por el Estado, entre los que destacan la justicia social, la protección del interés de los consumidores y la libertad económica y empresarial. Adicionalmente, al tenor de lo dispuesto en el art. 234, la licitación pública se instaura como la regla general que debe preceder a la celebración de contratos para la adquisición de obras o bienes muebles en las que se comprometan fondos públicos.

Esta licitación “pública” a la que se refiere el constituyente es un procedimiento administrativo de selección del contratista del Estado [es decir, de la persona natural o jurídica que le proveerá obras, bienes o servicios], en el que se promueve competencia mediante la realización de convocatorias abiertas para que cualquier interesado participe presentando su oferta técnica y económica en el plazo dispuesto para tal efecto. Las ofertas recibidas en tiempo son evaluadas con base en los criterios previamente definidos por la propia entidad contratante, seleccionando aquélla que resulta más ventajosa para los intereses institucionales.

La competencia generada mediante los procesos de licitación es lo que justifica que esta constituya la regla general en materia de contratación estatal; sin embargo, la jurisprudencia constitucional reconoce que se “ha establecido la salvedad de que el legislador, excepcionalmente, determine casos en los cuales la contratación se verifique a través de algún mecanismo distinto” encontrándose “habilitado para determinar los casos en los que, por mediar supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como medio de contratación” [sentencia del 20-V-2014, Inc. 24-18]. Es así como la Ley de Compras Públicas [LCP, que entró en vigor en el 2023] regula como métodos de contratación para obras bienes y servicios de no consultoría [esto es de suministros] a la Licitación Competitiva, la Comparación de Precios, la Contratación Directa y la Baja Cuantía; para servicios de consultoría la Selección basada en: calidad y costo, en la calidad, en precio fijo, Selección al menor costo, Selección basada en calificaciones de los consultores, Selección de fuente única, Consultores individuales; y, finalmente, como procedimientos especiales de contratación a las Compras en Línea, el Catálogo electrónico derivado de convenio marco y la Subasta Electrónica Inversa [art. 38].

Desde luego, ya sea que se agote una licitación u otro método o procedimiento para seleccionar al contratista “toda adquisición o contratación que realice la Administración Pública, debe obedecer a principios universales contenidos en la legislación especial, que permiten garantizar entre otros, la seguridad jurídica tanto para los oferentes como para los beneficiados con el objeto del contrato público. Entre estos principios está el de libre competencia […] el cual […] establece la real oportunidad de participar y competir, junto con otros concurrentes conforme a unos mismos criterios de selección, escogiendo la oferta que resulte más ventajosa a los intereses del Estado” [sentencia del 19-I-22, ref. 466-2012].

La Ley de Competencia [LC], vigente desde el año 2006, proscribe la fijación o limitación de precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública o privada, nacional o internacional, a excepción de la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que claramente sea identificada como tal en el documento presentado por los oferentes. A la luz del art. 25 letra c) de la LC esta clase de acuerdos constituyen prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores, siendo esta una infracción administrativa a la que corresponde la sanción de multa hasta por el monto de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria.

De conformidad con los criterios administrativos fijados en las resoluciones de la Superintendencia de Competencia [SC], los acuerdos entre competidores se encuentran referidos a conductas materializadas entre dos o más agentes económicos que participan en un mismo eslabón de la cadena de valor de un bien o servicio, y que son independientes entre sí, es decir que no poseen algún vínculo o relación societaria o administrativa que pueda conferir un control o poder de decisión de una sobre la otra [resolución SC-012-O/PS/R-2013 del 17-IV-2015]. Dichos acuerdos denominados “colusorios” son adoptados por agentes económicos autónomos cuya participación en el mercado debería regirse por la libre competencia, de ahí que aquéllos resulten completamente ilegítimos.

En concreto, la infracción establecida en el art. 25 letra c) de la LC se configura cuando dos o más agentes económicos acuerdan manipular uno o varios procedimientos de selección de contratista [al margen de su denominación, es decir que no se limita a las licitaciones] para la provisión de bienes o servicios demandados por una entidad que generalmente es de carácter público, o bien privada que gestiona recursos provenientes del erario estatal. En ese contexto, además, puede operar la figura del “falseamiento” la cual se manifiesta cuando los agentes económicos [coludidos] acuerdan precios o descuentos ofertados o fijan cantidades mínimas o máximas de participación para repartirse o rotar la adjudicación de un grupo de procedimientos de selección de contratista desarrollados en forma consecutiva, obteniendo todos ellos un beneficio económico a partir de esta manipulación.

Así, en el ya citado caso referencia SC-012-O/PS/R-2013 el Consejo Directivo de la SC sancionó con multa a tres sociedades de seguros por montos de hasta $1,469,973.09, por haber comprobado que en el período comprendido entre abril de 2008 y abril de 2012 adoptaron un acuerdo para manipular las ofertas y repartirse una serie de licitaciones públicas convocadas por las Administradoras de Fondos de Pensiones [AFP] Crecer y Confía para la contratación del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia para sus afiliados, ordenando a dichas sociedades que se abstuvieran de realizar tales conductas en futuras licitaciones. Sobre el particular, en la sentencia del 4-IX-2023, dictada en el proceso referencia 168-2015, la Sala de lo Contencioso Administrativo confirmó “la existencia […] de un esquema multi conductual de un acuerdo anticompetitivo entre los agentes económicos investigados […] de manipulación de las ofertas presentadas en los procedimientos de licitación pública para la contratación del seguro de invalidez y sobrevivencia […] con la finalidad de repartirse la contratación de tal seguro entre las AFP respectivas”.

Asimismo, en la resolución pronunciada por el Consejo Directivo de la SC el 7-XII-2022 en el procedimiento SC-037-O/PI/NR-2021 se multó a cinco sociedades del rubro de la construcción por haber determinado que adoptaron acuerdos para fijar precios en diversos procesos de libre gestión convocados en el 2021 por la entonces Alcaldía Municipal de Guacotecti, departamento de Cabañas.

Ahora bien, según el artículo 26 de la LCP si la SC determina que para su participación en el procedimiento de compra u obtención de la adjudicación el oferente o contratista realizó prácticas anticompetitivas la institución contratante podrá “rechazar una oferta, revocar la adjudicación, no formalizar las obligaciones, o caducar la orden de compra o contrato”. En efecto, una de las causas por las que procede la caducidad contractual [y, por tanto, su extinción anticipada declarada unilateralmente por la entidad contratante] es la determinación de realización de una práctica anticompetitiva durante el procedimiento de selección del contratista.

De esta forma, ambas normativas resultan complementarias en lo concerniente a la proscripción de las prácticas anticompetitivas en procedimientos de selección de contratistas y su correspondiente sanción, lo que se justifica en virtud del bien jurídico protegido por cada una de ellas.