El test de regresividad de los derechos fundamentales

“Todo derecho tiene una dimensión de prohibición de violación y una dimensión de satisfacción de sus beneficios”

La Sala de lo Constitucional recientemente admitió la demanda de inconstitucionalidad con referencia 118-2020, en contra de las reformas al Reglamento de la Ley de Acceso a la Información Pública, las cuales – entre otras cosas – sustraían mecanismos de impugnación de las elecciones de los comisionados del Instituto de Acceso a la Información Pública; además, volvían más engorroso el procedimiento de solicitud de información en el caso que exista información bajo reserva. En esta, se alegaba como parámetro de control la violación al principio de no regresión de los derechos fundamentales. 

La admisión de dicha demanda se encuentra girando a una serie de eventos que han implicado una potencial vulneración al derecho al acceso a la información pública en la esfera pública.

Ahora bien, ¿qué es el principio de no regresividad? este consiste en el principio bajo el cual, la autoridad estatal (llámese jueces, legislador o la administración pública) no puede llevar a cabo acciones – u omisiones – que impliquen un menor grado de satisfacción o supresión de los beneficios de un derecho, cuando este ya los había adquirido. En palabras sencillas, no puedo hacer más difícil o imposibilitar el ejercicio de un derecho, congruentemente tampoco suprimirlo.

Teniendo en cuenta lo anterior, también existe un plano de inclusión del principio de la no regresividad, relacionado con el radio de cobertura de un derecho, el cual no debe ser disminuido. Para ejemplificar: si existe una cobertura de la seguridad social a un público específico no puede existir una futura exclusión de este grupo – salvo excepciones, las cuales se desarrollarán posteriormente – por medio de una política pública, o por medio de la ley que garantiza dicho beneficio.

Entonces, si existe dicha prohibición de no sustraer mecanismos de ejercicio de un derecho y los radios de cobertura del mismo; para evaluar dicha regresión se debe hacer un test de regresividad, conformado por escaños argumentativos en la escala del valor de satisfacción de un derecho. Para ello, la Sala de lo Constitucional ya ha hecho mención de este asunto en la sentencia definitiva con referencia 7-2012; en la cual, menciona que se debe evaluar cada situación en la que se considera que puede existir una potencial regresión. Para evaluar cada situación se pasa por ciertos niveles, los cuales se pueden resumir en lo siguiente:

A. Debe existir una comparación respecto de la norma modificada, sustituida en relación con la nueva norma: para ello se debe evaluar su dimensión prestacional, sus beneficios anteriores y posteriores, su estándar de protección, las herramientas que una nueva norma jurídica puede suprimir para el ejercicio de un derecho, el aumento de los costos de acceso a un derecho; es decir, evaluar si antes existía más protección al derecho que ahora ya no la tiene por cualquier medio.

Lo interesante de este examen es que se puede realizar en cualquier vía de acción estatal; es decir, una sentencia no puede implicar una regresión a los derechos fundamentales, una reforma a una ley no puede suprimir uno de los contenidos esenciales de un derecho del cual ya gozaba, ni tampoco una política pública puede llevar a cabo una disminución del radio de protección de los beneficiarios de un derecho – suele destacarse en derechos sociales –.

Es decir, este mandato de la no regresividad se encuentra manifestado en todas las vías de acción que pueda llevar a cabo el Estado.

Para superar este escaño argumentativo se requerirá:

 1. Evaluar el radio de protección del derecho;

2. Observación de sus mecanismos de ejercicio: y

3. Determinar si existe efectivamente una regresión en el nivel de satisfacción del derecho, una vez verificado y si resulta afirmativa la regresión, sí y solo sí, se podrá pasar al siguiente nivel argumentativo.

B. Existencia de una justificación de la medida regresiva: Para ello se traen a colación ciertas cuestiones relacionadas con el test de razonabilidad de los derechos fundamentales. Que, en esencia no obligan a observar que exista:

1. Un fin legítimo, constitucional e internacionalmente legítimo, que justifique la medida;

2. Necesidad, esto relacionado con que la restricción del derecho haya sido la última alternativa de entre varias posibles, y que además figure como la medida que menor costo estatal pueda implicar, en términos presupuestarios;

3. Promoción de otros derechos fundamentales como justificante de la medida restrictiva.

Hay que hacer una acotación necesaria en lo respectivo a la justificante que se fundamente en el costo de la promoción de un derecho fundamental, para esto nos podemos valer de una herramienta que emitió el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual menciona que cuando la justificación en una medida retroactiva se cimenta en motivos presupuestarios, hay que considerar, a su vez, el nivel de desarrollo del Estado en cuestión, la severidad de la supuesta restricción, la situación económica en la que se encuentra el Estado, la existencia de otras necesidades importantes que justifiquen la limitación de recursos, el examen que el Estado debió desarrollar para evaluar las opciones de menor costo y que no implicarán una supresión, y por último, si el Estado recabó la cooperación y asistencia internacional o si rechazó ofertas de la comunidad internacional, sin justificación suficiente.

Por lo tanto, teniendo todo lo anterior en consideración, y dado que toda actuación estatal que pueda implicar una restricción en un derecho fundamental – cuando cumpla los requisitos de admisibilidad – puede ser objeto de control constitucional ante la Sala de lo Constitucional, sean decretos, leyes, reglamentos e incluso las mismas reformas constitucionales; se debe finalizar recordando que cada caso concreto deberá ser evaluado con ojo de lupa, y deberá estudiarse cada paso que determina dicho test para argumentar la regresión en un derecho fundamental.

Sobre el autor: Leonardo Gallegos García. Estudiante de Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado. Colaborador Jurídico en Castellón Firma Legal. Demandante en numeroso procesos de Inconstitucionalidad.