El derecho fundamental a arbitrar

Por: Mardoqueo Josafat Tóchez  – presidente del Capítulo Salvadoreño del Club Español de Arbitraje. 

Los derechos fundamentales son la materialización de los deberes del Estado. Son los valores y principios pensados por nuestro constituyente como primordiales para alcanzar sus fines, que en nuestro caso conforme al artículo 1 de la Constitución de la República se materializa en un único fin: la persona humana.

Los derechos fundamentales requieren para su pleno desarrollo ciertas garantías. Estas garantías son las que posibilitan la eficacia de esos derechos. Pues si solo se nominaran los derechos fundamentales, sin generar ese ámbito de protección, los derechos se quedarían en letra muerta.

Históricamente, nuestro constituyente ha establecido como derecho fundamental el derecho a arbitrar. Esta tradición fue heredada desde 1812 por la Constitución de Cádiz en donde se reconoció a los españoles la posibilidad de terminar sus asuntos a través de dicho método alterno de solución de conflictos.

Siendo nosotros en esa época parte de la colonia española, adoptamos como propia la tradición. No obstante, España no volvió a regularla como derecho fundamental en su ordenamiento jurídico, nosotros -salvo algunas excepciones- siempre le reconocimos como un valor constitucional y por tanto al menos en el papel, siempre se debió obligar al Estado a protegerle.

Esto parecería que fuera el elemento suficiente para tener plenamente desarrollado el arbitraje en nuestro país. Sin embargo, en la práctica, la historia nos lleva tristemente a reconocer que el legislador no ha hecho lo propio para generarle eficacia al arbitraje como derecho fundamental. Que la jurisprudencia más o menos reciente le dio un golpe de gracia para mantenerle aletargado, al reconocer la posibilidad de volver a tiempos arcaicos del arbitraje en que la última decisión siempre quedaba en manos del poder judicial.

Pero no solo es la posibilidad de aceptar el recurso de apelación en los procedimientos arbitrales de derecho lo que produce un ataque frontal al derecho a arbitrar; sino que además, el permitirse –al menos jurisprudencialmente- la posibilidad de controlar a través del amparo el laudo arbitral, también invade la esfera de este derecho fundamental.

Este debate ha llevado a pronunciarse a la doctrina latinoamericana sobre la conveniencia de que exista este control al laudo arbitral.  Mientras algunos propugnan la naturaleza autónoma del derecho a arbitrar y por tanto, la imposibilidad de que se dé el control constitucional, otros, -generalmente constitucionalistas y procesalistas– optan por señalar que el arbitraje no puede encontrarse exento del control constitucional a través del amparo.

En efecto, a nuestro juicio, el principal problema de los operadores jurídicos al determinar la facultad de controlar a través del amparo el laudo arbitral, es considerar al arbitraje como un derecho procesal, cuando en realidad estamos en presencia de un derecho sustantivo y autónomo.  

Bajo este concepto, se debe tener claro que sea un derecho nominado o no en la Constitución, su base de existencia se encuentra en un derecho de respeto ineludible para el Estado, como lo es la autonomía de la voluntad. A partir de dicha posición todo acuerdo de arbitrar sin vicio en el consentimiento, conlleva las renuncias de las partes a derechos procesales jurisdiccionales, excepto el derecho de defensa bajo la modalidad del principio de contradicción y el derecho de igualdad procesal.

En ese sentido, en un país que haya adoptado de manera correcta las causales de nulidad, serían suficientes dichas causales contempladas en la ley modelo Uncitral para garantizar los derechos procesales de igualdad procesal y de derecho de defensa. Por tanto, hasta ahí se agotaría el control jurisdiccional para ser consagrado el arbitraje como una posibilidad de justicia privada escogida por las partes.

Por ello, no es suficiente nominarle como derecho fundamental, sino que se debe, además, protegerle a través de garantías que posibiliten su eficacia. Como por ejemplo el principio de mínima intervención judicial, pues, si se aplica correctamente este principio – garantía, nos llevaría a establecer la prohibición para que el amparo sea una forma de controlar el laudo arbitral.

Esto es así, porque si el derecho a arbitrar es reconocido como un derecho fundamental, el proceso de amparo como garantía constitucional debe estar ahí para protegerle y no para atacarle; pues no podría ser el arbitraje como derecho fundamental un parámetro y objeto de control en el proceso constitucional.

El derecho fundamental a arbitrar requiere caminar en tierra fértil. Esto significa que debe confluir para su eficacia el reconocimiento de sus garantías, así como también una ley que posibilite el desarrollo de dicha institución. Por tanto, en afán de generar dicha consolidación, si realmente existe el compromiso del Estado por garantizarle y protegerle como derecho fundamental debe comenzarse desde la raíz. Esto es adoptando la ley modelo Uncitral y generando antecedentes jurisprudenciales amigables con la institución y que respeten su valor fundamental.