Cuando la empresa enfrenta un litigio – Edición #81

Por: Raúl García Socio – García Mirón & Cía

La actividad empresarial es el motor que impulsa la actividad económica de un país. La meta del empresario, sea industrial, comercial o de servicios de cualquier tamaño, es que crezca su empresa, generar empleos y aprovechar nuevas oportunidades de negocio, pero sobre todo, que los acuerdos se cumplan.

¿Qué sucede cuando el empresario enfrenta cambios unilaterales en la relación contractual o debe hacer frente a incumplimientos contractuales? Es aquí donde las cosas se complican y realiza el porqué necesita contar con un marco legal adecuado y el acceso a medios de solución de conflictos que hagan realidad la necesidad de seguridad jurídica.

Y es que el cumplimiento de contratos, la existencia de normas adecuadas, mecanismos alternos de resolución de controversias, procesos y tribunales agiles además de confiables, complementan la ecuación que implica sentirse seguro jurídicamente hablando.
La continuidad del negocio es la máxima a tener siempre presente, por ello, surgido un conflicto, la solución amigable es el primer camino obligado a seguir.

En el ámbito de la contratación pública la ley LACAP en sus arts.162 y 165 prevé el mecanismo del arreglo directo, para procurar la solución de controversias derivadas de la ejecución de contratos, previo a optar al arbitraje; pero no vamos a obviar que las reformas hechas a la ley en 2011, procuraron darle preponderancia a la solución judicial, pues el art. 161 señala que las diferencias en la ejecución de contratos se someterán a sede judicial, salvo acuerdo expreso en contrario, de someterse a arbitraje.

La ley de mediación, conciliación y arbitraje (LMCA), cuya actualización es ya muy necesaria, no prevé el trato directo entre partes, como paso previo al proceso arbitral, lo que no implica que no se agote la oportunidad de una solución directa como en la práctica suele hacerse.

Dicha ley, igualmente sufrió reformas en 2011, que intentaron desnaturalizar al arbitraje, al introducir el artículo 66-A que incorporó el recurso de apelación contra todo laudo dictado en derecho.

Cosa un tanto ambigua sucedió con las reformas a la Lacap, pues se estableció que los laudos institucionales siempre que fueran dictados en derecho serían inapelables. En 2010 entró en vigencia el Código Procesal Civil y Mercantil. Una novedosa normativa que introdujo los procesos por audiencias orales y públicas, estructuró el proceso judicial de manera que privara la celeridad, inmediación del juez, fijando plazos para resolver, multas por su retraso, y dotando de mejores garantías al ciudadano que acude a tutelar sus derechos ante la justicia ordinaria.

Sin embargo, la saturación de casos, limitación de recursos y la falta de una adecuada y constante capacitación, no solo a los jueces, sino a sus colaboradores, provocan disparidad y deficiencia de criterios, sobre asuntos que involucran contratación internacional, contratos modernos
o atípicos, y complejos clausulados. Esto lleva a restarle confianza a la opción de depositar en manos de la justicia común, la solución de conflictos civiles y comerciales de gran relevancia, que son manejados con mucha mayor celeridad, idoneidad y sobre todo reserva, en un proceso arbitral.

En un proceso común ante los tribunales ordinarios, además de la siempre presente mora judicial, implica que con suerte, demore solo en la primera instancia, un promedio ideal de 10 meses, sin dilaciones, incidentes o recursos, lo que es totalmente improbable.

Por su parte, el arbitraje, incluida la fase pre-arbitral, toma una duración promedio de 3 a 6 meses, dependiendo de la complejidad del conflicto, si es un arbitraje ad-hoc o institucional, y ofrece además la exclusiva posibilidad de designar como árbitros a expertos independientes, idóneos en el manejo de los temas a solucionar.

¿Qué se sugiere entonces el empresario, frente al dilema de solventar un litigio por la vía judicial o arbitral? Aquí entra el rol del buen abogado o firma legal, con conocimientos no solo procesales, sino en medios alternos de solución de conflictos, que privilegie la asesoría preventiva, de manera que pueda prever desde las etapas previas a la adjudicación de proyectos, y/o negociación y firma de contratos, aquellos aspectos previsibles y los “ocultos” que derivarán probablemente en un conflicto, interpretativo, de ejecución o cumplimiento.

Es decir, un due diligence, que identifique claramente los alcances del contrato, riesgos, bilateralidad de derechos y obligaciones, cargas onerosas que desequilibren la relación contractual, formas de terminación y sus consecuencias, y el cumplimiento normativo que abarque los ámbitos legales, contables, fiscales, registrales y
regulatorios.

Debe entonces el abogado, ser un aliado del empresario, conocer la dinámica de sus negocios y los efectos que imprevistos o potenciales riesgos puedan producir en su actividad. Y si con todo, el conflicto es un hecho, acudir al arbitraje es la mejor opción, pues en un corto plazo podrá obtenerse la solución definitiva al conflicto.

Para esto debió haberse redactado en su oportunidad, una buena cláusula o convenio arbitral, aconsejando que se prefiera la decisión en derecho en lugar de la equidad, bajo la normativa y en la sede que más y mejor relación tengan con el objeto del contrato y las partes.

Con ello se facilita la posterior ejecución del laudo, procurando la renuncia al derecho a apelar de la decisión, con lo cual se asegurará la agilidad, autonomía, efectividad y una decisión única y ejecutable que solo puede proveer el arbitraje. A veces el costo es mayor, pero por el ahorro en el tiempo, muy bien vale la pena.