Conversando sobre innovaciones en el Código de Comercio con Esmeralda Torres

Conversamos con la abogada corporativa Esmeralda Torres, asesora y consultora en temas empresariales y mercantiles para personas jurídicas, naturales y entidades financieras, sobre los temas actuales que afectan a las sociedades o empresarios en el desarrollo de sus operaciones bajo el actual régimen regulatorio mercantil.

Así también, nos brinda sus consideraciones sobre las regulaciones y procesos necesarios para facilitar el funcionamiento, tanto de las grandes corporaciones comerciales como de los micro, pequeños y medianos empresarios.

¿Cómo afrontan las empresas la actual regulación comercial?

Me parece sumamente interesante esta pregunta, porque más allá de las regulaciones, a pesar de cómo está la situación actual, de cómo están las leyes, de cómo está la situación económica, los abogados siempre tratamos de buscar una solución real a los problemas legales de nuestros clientes.

Entonces, y respondiendo la interrogante, actualmente es innegable que el Código de Comercio necesita bastantes mejoras, sí amerita bastante intervención, por eso estoy expectante que la Asamblea Legislativa haya tenido a bien comenzar a redactar un nuevo cuerpo normativo, con el fin de actualizar los temas más importantes para el comercio, ya que esto va a venir a ayudarnos en sobremanera.

Para tratar un tema tan relevante como es el Código de Comercio es necesario tomar bastantes puntos en cuenta, entre ellos; la realidad del país, por mencionar un ejemplo: el comercio electrónico.

Aunque se han dado pequeños pasos con la incorporación de la Ley de Firma Electrónica desde hace unos años atrás o la incorporación de algunos pocos artículos referente a esto en algunos cuerpos normativos, esto no es suficiente porque no responden a la realidad, debido a que los demás cuerpos normativos no están acoplados con dicha Ley con las nuevas leyes que van creando, con esos artículos que van implementando o con los pocos artículos referentes a la firma electrónica ya existentes. Entonces, amerita que se le tome mucha consideración a todo el auge del comercio electrónico y a los nuevos empresarios también; a veces como abogados pensamos sólo en lo grande, no pensamos en los pequeños emprendedores, en los pequeños empresarios.

Profundizando en el tema de los pequeños empresarios, y tomando en cuenta que debido a la pandemia se dio un crecimiento y desarrollo exponencialmente notable del comercio por medio de las redes sociales, podemos notar que existen una infinidad de nuevas tiendas de diferentes rubros que se crean únicamente abriendo un perfil en Instagram o Facebook, y el código de Comercio no lo regula. En un nuevo código sería aconsejable regular las asociaciones simplificadas, sociedades menos complejas que las sociedades anónimas, que pueden ser hechas por una sola persona y que requieran menos gasto para iniciar con las operaciones.

Actualmente como mínimo se requiere la participación de dos personas, con un capital mínimo de $2,000, y con formalidades que muchas veces para un microempresario son de muy difícil cumplimiento debido al costo grande que generan, tales como la escritura pública de Constitución y su respectiva inscripción en el CNR, el nombramiento de un auditor, la implementación y manejo de los libros legales, por mencionar algunos de dichos requisitos.

Entonces, tenemos que ir más allá de lo macro, y brindar nuevas oportunidades a los pequeños empresarios, a los emprendedores que también están dentro del comercio y que también deberían estar regulados por el Código.

¿Cuáles considera que son como aquellos nuevos temas, que obligatoriamente se deben ir tratando?

Un paso fundamental es la firma electrónica, pero no únicamente aspectos conceptuales, sino la implementación práctica; no solo establecer obligaciones para las empresas para su uso, sino cómo establecer claramente cómo se va a implementar en el comercio, en el día a día.

Por mencionar un ejemplo, nosotros como notarios estamos en un proceso para la implementación de la firma electrónica dentro de nuestros procesos notariales, personalmente creo que la firma electrónica será un aspecto básico para todos los rubros, ya sea civil, mercantil, bancario, etc. Entonces, es necesario que en la regulación no solo se trate la firma electrónica per se, sino cómo se va a implementar en todos los rubros del día a día, en lo cotidiano, eso va a venir a abonar al comercio electrónico y a toda la toda la innovación del derecho.

¿Cuáles considera que son los retos que han obligado a que tengamos que hacer una nueva regulación?

Como mencioné al inicio, la búsqueda de las mejores soluciones para los clientes es lo que impulsa la necesidad de modernizar, no es raro encontrarnos con alguna necesidad legal de un cliente y que la solución posible a ésta no se encuentra nominada dentro de ningún cuerpo normativo.

Los abogados jugamos un rol extremadamente importante en la vida de las Sociedades y de los empresarios porque debemos asegurarnos que nuestros clientes siempre tengan seguridad jurídica que respalden sus actuaciones, en razón de eso en la práctica del día a día he encontrado varios puntos que consideraría son fundamentales para considerar la obligación de elaborar una nueva regulación; entre ellos podría mencionar dos grandes obstáculos; primero, la falta de nominación de los contratos o de la tipificación, por suerte esto, lo podemos superarlo los abogados apoyándonos en otras leyes, en lo que permite la Constitución, porque la finalidad del abogado es buscar la solución legal al problema, claro siempre conforme a los parámetros legales existentes.

El segundo problema, y el que veo con mayor preocupación, y es a la hora de que una o ambas partes no han cumplido con lo establecido en un contrato. Entonces, pueden existir supuestos en los que la seguridad jurídica para hacer valer lo que no está nominado puede ser un problema, porque el ir donde un juez será complicado, al no contar con una base que respalde el supuesto.

No se cuenta con el sustento para decirle al juez este artículo describe la naturaleza de este contrato y que si no cumple se va a hacer esto, las partes quedan sujetas únicamente a las regulaciones que se establecen en el propio contrato innominado.

El gran problema que existe actualmente en el área mercantil es hacer valer los derechos en la parte judicial, cuando una o ambas partes no han cumplido con sus obligaciones.

¿Qué tipo de contrato innominado ve con más frecuencia?

Por la frecuencia de los mismos los “joint venture” son los más comunes, que son contratos que podemos describir como asociaciones temporales le doy un ejemplo: “yo tengo un hotel, pero en este momento no tengo el capital para el bar o el área de comida, un contrato joint venture me permite asociarme con otra persona (natural o jurídica), esta asociación la puedo hacer por x cantidad de años, puedo establecer si el aporte será mediante capital o con la administración, entre otras muchas cosas; son asociaciones temporales que no necesariamente van a funcionar para toda la vida o que pueden funcionar para toda la vida tienen un periodo específico y ninguna de las partes está subordinada a la otra, los “joint venture” es de los contratos que más veo y es algo que no está regulado.

Entonces, ¿qué pasa cuando una de las partes no cumple? ¿Qué pasa si no aportó lo que tenía que aportar o no administro bien los bienes que tengo que administrar? Personalmente, lo que hago es agregar una cláusula para la solución alterna de conflictos, siendo el arbitraje  la última instancia de la solución alternativa al conflicto, esto para evitar un proceso judicial.

Pero esto está lejos de ser la mejor solución económica para las partes debido a lo oneroso de la misma, ya que, por ejemplo, qué pasa si un contrato es por $10.000, de nada le sirve el arbitraje porque le va a costar los mismos $10,000 o mucho más de lo que se está reclamando por ese contrato. Un arbitraje es caro, aunque se haga por medio de la cámara, pero claro es más expedito, no se va a tardar lo que se tarda en la vía judicial actual.

¿Qué otro tipo de contrato innominado puede mencionarnos?

Aparte del “joint venture”, uno que es de mucho uso es el factoraje. El factoraje ha venido a dar respuesta, digamos, a la liquidez de las personas y existen instituciones financieras que lo utilizan; tanto es su uso en el actual mercado que ya existen instituciones que fueron creadas exclusivamente para ese tipo de servicio.

El factoraje consiste en que usted tiene una factura por cobrar, tiene un quedan a 30, 60, 90 o 120 días, pero usted necesita la liquidez y le van a pagar en bastante tiempo, con el factoraje usted me da su quedan, me da todos sus derechos y yo me encargo del cobro, a cambio yo le doy el dinero correspondiente del quedan, obviamente cobrándole una comisión.

Ejemplificando, si a usted le debía mil, yo le doy 900, y me encargo del cobro, usted obtiene la liquidez inmediata y yo una ganancia en el cobro. Este es un contrato que mueve mucho la economía, y de reciente uso, tendrá unos diez años y es algo que no está regulado. Lo que pasa es que nuestra legislación es tan antigua, en especial si tomamos en cuenta nuestra regulación civil.

Hay otros tipos de contratos como el “escrow account”, que algunos lo llaman cuentas de garantía, pero no es el término correcto, que, con fines explicativos, pero que se queda muy corto en su explicación, viene a ser un tipo de fianza, por decirlo así, pero está alejado de serlo.

“escrow account” tiene símil a una garantía que se viene a dar posterior a un contrato, digamos, usted y yo establecemos un contrato, pero yo necesito una garantía posterior, por eso se dice que viene a ser un tipo de fianza, pero es una cuenta bancaria que si no se cumple con la obligación contractual es utilizada como garantía, solo sirve si llegara a ocurrir este impase o este reclamo.

Pero aunque son innominados, dichos contratos cuentan con control administrativo, ¿verdad?

En efecto, esto es algo muy bueno, porque a pesar que uno puede decir que vuelve la situación más burocrática, las instituciones de control vienen a dar un poco más de seguridad jurídica, que para los contratos innominados se agradece, es darles apoyo a aspectos no tipificados en estos contratos.

Por ejemplo, con el factoraje los bancos o instituciones financieras no pueden venir un día y ofrecer al público un nuevo producto y decirle que solo llegue a firmar, este producto tiene que pasar por necesarios controles, en primer lugar, tiene que pasar por la Superintendencia del Sistema Financiero, hay que depositar esos contratos para saber que están aprobados y para que puedan hacer uso de ellos y lanzarlos al público.

También vienen otras instituciones como la Defensoría del Consumidor, que es más amplia todavía, porque ellos no solo ven las instituciones financieras, sino cualquier otra sociedad con la que usted suscriba un contrato o tenga alguna relación como consumidor. Firmamos contratos casi a diario y no nos damos cuenta y no siempre son escritos, la ley dice que un contrato puede ser verbal, entonces lo hacemos casi a diario.

Vienen estas instituciones, como la Defensoría del Consumidor y la Superintendencia del Sistema Financiero a tratar de resguardar nuestros derechos. Por ejemplo, en el caso de los contratos de créditos bancarios, se han dado tantos reclamos que tanto la Defensoría del Consumidor como la Superintendencia de Sistema Financiera exigen que algunas cláusulas también se firmen por separado, a pesar de estar en los contratos, estás clausulas los bancos las llaman “cláusulas de libre discusión” y se le vuelvan a leer al cliente para que se vuelva a firmar.

Por ejemplo, dentro de estas cláusulas de libre discusión el banco no puede imponer al abogado con el que debe firmar el cliente su escrituración, o sea, el cliente tiene la libertad de escoger el abogado que quiera, otra de estas cláusulas es la relativa a compartir la información personal y crediticia.

Con la cantidad de normativa secundaria existente relacionada con el Código de Comercio, ¿Qué temas considera que deben ser agregados o actualizados dentro del actual código?

Más que regulaciones secundarias, creería yo necesario agregar algunos aspectos complementarios, tal vez al mismo código, yo en lo personal no soy tan partidaria de que existan tantas leyes por cada cosa o tantas regulaciones como reglamentos extensos o tres reglamentos que vienen a dar todo el desarrollo de una sola ley. Siento que hace más complicadas las cosas.

Me gusta mucho el derecho anglosajón en ese sentido, que es bien simple. La constitución de todos estos países, así como Estados Unidos son bien pequeñas, no es tan extensa, pero son muy concretas.

Aplaudo que en el caso de las reformas a la Ley de Notariado, no hayan considerado crear una nueva ley, sino solo reformarla para acoplarse a la de la firma electrónica, para acoplarse a la realidad del país.

Entonces existen cuestiones que necesitan regulación complementaria como es la quiebra o impago de las sociedades, actualmente tiene una regulación deficiente y es un tema complejo. En la actualidad cuando las sociedades o los comerciantes se enfrenta a este tipo de situaciones de quiebra no llevan a cabo el proceso legal simplemente dejan de funcionar y ahí queda un montón de sociedades en el registro de comercio que no tienen vida, que solo están ahí, pero ellos ya no trabajan, ya no tienen seguro, ya no pagan nada, obviamente ya no renuevan la matrícula ni nada de las obligaciones que existen para el registro de comercio, pero no existe algo que la simplifique o que nos diga cómo va a proceder, en ese caso más que una ley de quiebra o impago podría ir dentro del mismo Código de Comercio.

Entonces no soy de la idea de que se tenga que hacer tantos cuerpos normativos, creería que con un cuerpo normativo que esté bien consolidado con las realidades y las necesidades de las personas naturales o jurídicas, y que ese cuerpo normativo se vaya actualizando conforme se va innovando el derecho es más que suficiente.