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	<title>Columnas DyN &#8211; Derecho y Negocios</title>
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		<title>Los centros de datos y el auge de la IA: ¿ha llegado el momento de rediseñar lasinfraestructuras críticas?</title>
		<link>https://derechoynegocios.net/los-centros-de-datos-y-el-auge-de-la-ia-ha-llegado-el-momento-de-redisenar-lasinfraestructuras-criticas/</link>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 20 Aug 2024 18:01:19 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por: Gustavo Pérez, director de ventas para cuentas mayores en Vertiv El mercado de la inteligencia artificial (IA) se está expandiendo a nivel mundial y se espera que alcance una tasa de crecimiento anual compuesta de más del 31% para 2029. A medida que este crecimiento continúa, aumenta la demanda de capacidad de servicio [&#8230;]]]></description>
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<p><em><strong>Escrito por: Gustavo Pérez, director de ventas para cuentas mayores en Vertiv</strong></em></p>



<p>El mercado de la inteligencia artificial (IA) se está expandiendo a nivel mundial y se espera que alcance una tasa de crecimiento anual compuesta de más del 31% para 2029. A medida que este crecimiento continúa, aumenta la demanda de capacidad de servicio de los centros de datos, el abastecimiento térmico y energético, el consumo y los requisitos de gestión. </p>



<p>Para que los centros de datos soporten la computación de alto rendimiento (HPC), la infraestructura física tendrá que adaptarse para satisfacer las nuevas demandas. Esto plantea la siguiente pregunta: ¿Debemos replantearnos por completo el diseño de los centros de datos?</p>



<p>Por regiones, América Latina está preparada y se ha estado preparando para recibir inversiones impulsadas por HPC e IA. Los datos del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) indican que se prevé que la IA contribuya con hasta el 5,4% del PIB de América Latina para 2030, rezagada en comparación a otras regiones, pero aun así se trata de un avance significativo. Sin embargo, la región debe comenzar a adaptar gradualmente su infraestructura digital crítica actual para satisfacer las necesidades de alto rendimiento y proporcionar una plataforma de apoyo integral para permitir sistemas de IA. Esto implica integrar tecnologías avanzadas, proporcionar capacidades de alimentación y refrigeración de mayor capacidad y equilibrar la distribución de energía con la eficiencia, como se detalla a continuación:</p>



<p><a></a><strong>1. Adaptación a los nuevos requisitos de consumo térmico: </strong>La IA presenta nuevos retos térmicos en los centros de datos. Históricamente, lo normal era un consumo de 20 kW por rack, pero las cargas de TI se están acelerando con las GPU para satisfacer las necesidades de computación de los modelos de IA, con capacidades de hasta 100 kW o más en el mismo espacio que un servidor tradicional. Este aumento paralelo de las cargas térmicas supera las capacidades de la refrigeración por aire, lo que hace esencial la implementación de soluciones avanzadas, como la refrigeración líquida.</p>



<p><a></a><a></a><a href="https://www.vertiv.com/es-latam/solutions/learn-about/liquid-cooling-options-for-data-centers/">La refrigeración líquida resulta fundamental</a> para gestionar las elevadas cargas térmicas generadas por las aplicaciones de IA, y está disponible en diversas configuraciones, como intercambiadores de calor de puerta trasera (RDHx), refrigeración directa al chip y refrigeración por inmersión. Estas soluciones ofrecen varias ventajas, como una mayor eficiencia en la eliminación del calor, un menor consumo de energía al mantener temperaturas óptimas y menores costes de funcionamiento.</p>



<p>Esta tecnología y las distintas piezas que requieren este tipo de infraestructura, como las unidades de distribución de refrigeración (CDU), los colectores y las placas frías, proporcionan refrigeración directa a los chips. Este intercambio de calor, que puede ser a través de aire o agua, son solo algunas de las diferentes formas de satisfacer los requisitos térmicos<s>. </s><s>&nbsp;</s></p>



<p><a></a><strong>2. Utilización de sistemas de almacenamiento de energía: </strong>El almacenamiento <a href="https://www.vertiv.com/es-latam/campaigns/bateriaslitio/">con baterías de iones de litio</a> contribuye significativamente a la buena ciudadanía de la red. Una vez habilitadas para el almacenamiento y la gestión de la distribución, estas baterías permiten utilizar la energía almacenada durante los picos de demanda e incluso sin emergencias, reduciendo la carga de las redes eléctricas tradicionales y mejorando la eficiencia energética global. La integración de energías renovables como la solar, la eólica y las pilas de combustible de hidrógeno también desempeña un papel crucial en esta transición.</p>



<p><a></a>En la actualidad <a href="https://blogs.iadb.org/energia/es/la-generacion-hidroelectrica-y-la-transicion-energetica-de-america-latina-y-el-caribe/">el 60% de la matriz energética de América Latina y el Caribe</a> procede de recursos renovables, y la región aspira a alcanzar al menos el 70% en 2030. Con esta abundancia de recursos naturales, existe un gran potencial para adoptar energías limpias.</p>



<p><strong>3. Soluciones modulares para infraestructuras críticas: </strong>La aplicación de <a href="https://www.vertiv.com/es-latam/about/news-and-insights/articles/blog-posts/scaling-up-your-data-center-with-prefabricated-modular-solutions-from-vertiv/">soluciones modulares prefabricadas</a> es una buena forma de desplegar rápidamente la capacidad para IA/HPC porque su escalabilidad la hace ideal para construir futuras ampliaciones de centros de datos. También ofrecen diseños repetibles y de alta calidad con la posibilidad de controles integrados en fábrica. La integración y las pruebas en fábrica también permiten un despliegue rápido y eficaz.</p>



<p>Esta tecnología también puede proporcionar <a href="https://www.vertiv.com/es-latam/about/news-and-insights/news-releases/artificial-intelligence-sustainability-at-forefront--as-industry-turns-attention-to-2024/">beneficios complementarios</a>, como la optimización de las operaciones para liberar capacidad y el aumento de la eficiencia energética.</p>



<p>El crecimiento generalizado de la IA exige que los centros de datos adapten su infraestructura y satisfagan mayores demandas de capacidad, gestión térmica y energía. Esto significa implementar soluciones innovadoras. Para obtener más información sobre estrategias prácticas y una hoja de ruta paso a paso para implementar la refrigeración líquida para cargas de TI de 1MW, Vertiv ha creado la guía: La implementación de enfriamiento líquido en el centro de datos, que puede <a href="https://www.vertiv.com/es-latam/about/news-and-insights/articles/white-papers/how-to-implement-liquid-cooling-at-existing-data-centers/">descargar aquí.</a></p>


<div class="wp-block-image">
<figure class="alignleft size-large is-resized"><img data-recalc-dims="1" fetchpriority="high" decoding="async" width="683" height="1024" src="https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2024/08/Gustavo-Perez.jpg?resize=683%2C1024&#038;ssl=1" alt="" class="wp-image-62686" style="width:259px;height:auto" srcset="https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2024/08/Gustavo-Perez.jpg?resize=683%2C1024&amp;ssl=1 683w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2024/08/Gustavo-Perez.jpg?resize=200%2C300&amp;ssl=1 200w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2024/08/Gustavo-Perez.jpg?resize=768%2C1152&amp;ssl=1 768w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2024/08/Gustavo-Perez.jpg?resize=1024%2C1536&amp;ssl=1 1024w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2024/08/Gustavo-Perez.jpg?w=1080&amp;ssl=1 1080w" sizes="(max-width: 683px) 100vw, 683px" /></figure></div>


<p><strong>Sobre el autor</strong>:</p>



<p>Gustavo Pérez, director de ventas para cuentas mayores en Vertiv. Gustavo es el responsable de alinear la estructura de las cuentas nombradas con la estrategia de la organización. Se unió a Vertiv en 1998 y ha ocupado varios puestos de liderazgo en el área comercial. Previamente, se desempeñó como director de ventas para Telecom México, director comercial México y gerente de ventas para Telecom NOLA. Gustavo se graduó en la Universidad La Salle como Ingeniero Eléctrico y Electrónico, y cuenta con un MBA en Mercadeo del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).</p>
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		<title>¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redactor DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 27 Jul 2021 15:36:08 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Articulos]]></category>
		<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por: Herman Duarte, abogado y escritor fundador de Simple Legal Consulting Esta semana, Elias Antonio Saca, el ex presidente de El Salvador que actualmente cumple una pena de prisión por los delitos de lavado de dinero y peculado, se presentó a la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa de El Salvador que tiene como función [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[
<p><strong><em>Escrito por: <a href="https://www.simple-legal.consulting/herman-duarte" target="_blank" rel="noreferrer noopener">Herman Duarte,</a> abogado y escritor fundador de <a href="http://www.simplecr.com/">Simple Legal Consulting</a></em></strong></p>



<p class="has-text-align-justify">Esta semana, Elias Antonio Saca, el ex presidente de El Salvador que actualmente cumple una pena de prisión por los delitos de lavado<a href="https://elfaro.net/es/201809/el_salvador/22447/El-%C3%BAltimo-presidente-de-Arena-es-el-primero-condenado-por-corrupci%C3%B3n.htm"> de dinero y peculado</a>, se presentó a la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa de El Salvador que tiene como función investigar el tema de los sobresueldos en las administraciones presidenciales pasadas. En dicha Comisión, el señor Saca reveló algunos nombres de funcionarios públicos del Organo Ejecutivo, Órgano Legislativo, <a href="https://elfaro.net/es/201611/ef_radio/19611/El-exfiscal-Luis-Mart%C3%ADnez-declar%C3%B3-que-recib%C3%ADa-sobresueldos-de-la-presidencia.htm">Ministerio Público </a>y Órgano Judicial que recibieron sobresueldos durante el tiempo que fungió como presidente. Esto no es ninguna sorpresa, ya <a href="https://investigaciones.elfaro.net/los-cheques-de-la-corrupcion">El Faro publicó 2,714 cheques originales del Banco Hipotecario que suman pagos por $118.8 millones durante la gestión de Saca</a>. Esta práctica de sobresueldos, de igual forma se vio en el <a href="https://elfaro.net/es/201303/noticias/11531/Los-sobresueldos-ocultos-del-gabinete.htm">primer y segundo gobierno del FMLN</a>, al punto que el 23 de julio del 2021 la Fiscalia General de la República ordenó la captura de <a href="https://elfaro.net/es/202107/el_salvador/25621/Fiscal%C3%ADa-ordena-el-arresto-de-10-exfuncionarios-del-gobierno-de-Funes-por-sobresueldos.htm">altos funcionarios de ex Ministros y vice-ministros</a> de la presidencia de Mauricio Funes Cartagena (actualmente asilado en Nicaragua).</p>



<p class="has-text-align-justify">Es por ello que surge la importante pregunta objeto de este ensayo: <strong>¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos? </strong>Debo indicar que este ensayo se enfoca exclusivamente en la parte técnico-jurídica, haciendo a un lado cualquier valoración política sobre la imputación de cargos a ex funcionarios públicos del FMLN, señalando en todo caso, la importancia de respetar la dignidad de las personas imputadas, incluyendo su privacidad, darles la oportunidad de defenderse en el marco de un proceso judicial con jueces independientes y objetivos. De igual forma, conviene recordar que la Fiscalia General de la República tiene la misma obligación de actuar de manera objetiva e independiente.</p>



<p class="has-text-align-justify">Previo a entrar a dilucidar si es o no es delito la recepción de sobresueldos por parte de un funcionario público, conviene repasar (aún de manera resumida) desde un punto de vista técnico-jurídico qué es un delito, haciendo un recorrido por los cuatro componentes que tienen que estar presentes para que se considere que una acción u omisión es delito. Posterior a ello, paso a exponer las causales que extinguen la responsabilidad penal, cabe mencionar que un mismo acto puede generar diferentes tipos de responsabilidades, como por ejemplo civil (que implicará indemnizar los daños causados), administrativa (que puede implicar multas impuestas por la la administración pública) o penal (que implica la sanción del Estado a una persona en ejercicio de su poder sancionador). Posterior a ello, en la III sección se detallan los posibles delitos que podrían imputarse a un funcionario público que reciba sobresueldos, para luego entrar a responder la pregunta: <strong>¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">Previo a entrar en materia, es importante destacar que este trabajo es tan solo una versión resumida de la teoría penal, que pretende dar elementos básicos jurídicos para la discusión social que esta llevando a cabo la ciudadanía en redes sociales, de igual forma tiene otras limitantes ya que han quedado por fuera temas como el concurso de delitos (se refiere a reglas para asignar cuál delito o delitos se deben aplicar), el otorgamiento de calidad de testigo criterio a una persona, la ejecución condicional de la pena y la suspensión condicional del procedimiento. De igual forma queda por fuera las valoraciones en relación a las <a href="https://www.asamblea.gob.sv/sites/default/files/documents/decretos/171117_073416504_archivo_documento_legislativo.pdf">acciones de extinción dominio</a>.</p>



<p>Hechas las aclaraciones anteriores, he dividido este documento en las siguientes partes:</p>



<p><strong>I&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Elementos de un delito</strong></p>



<p>1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Tipicidad</p>



<p>1.1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Causas de atipicidad</p>



<p>2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Antijuridicidad</p>



<p>2.1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Causas de justificación</p>



<p>3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Culpabilidad</p>



<p>3.1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente</p>



<p>4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Punibilidad II&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;</p>



<p><strong>II. Extinción de responsabilidad penal</strong></p>



<p><strong>III&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Posibles delitos aplicables al marco fáctico</strong></p>



<p><strong>IV&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?</strong></p>



<p>I&nbsp;Elementos de un delito</p>



<p>Un delito es una acción u omisión que jurídicamente puede considerarse como (i)&nbsp;<strong>típica</strong>, (ii)&nbsp;<strong>antijurídica, (iii) culpable y (iv) punible</strong>. Si uno de esos elementos no se cumple, entonces no puede ser considerado delito.&nbsp;</p>



<p><strong>1.    Tipicidad</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">El primero de estos, la&nbsp;<strong>(i) tipicidad</strong>, tiene dos componentes uno (1.1) objetivo y otro (1.2) subjetivo. El primero de estos, guarda relación con que el comportamiento que se sanciona penalmente este detallado en normas jurídicas emitidas por medio del proceso formal de formación de ley.&nbsp;&nbsp;Es decir que consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo a la figura o tipo descrito por la ley. Por motivos de garantías procesales se encuentra prohibida la analogía, por lo que es necesario que en la descripción de las acciones u omisiones que constituyen delito cubran todos los posibles actos, ya que, si no esta detallado de manera expresa, no será constitutivo de delito. Por ejemplo, si la norma sanciona la venta, pero no el alquiler de X producto, solamente será delito la venta quedando por fuera el alquiler, la permuta, el préstamo, etc.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">El segundo de los elementos de la tipicidad, lo subjetivo, nos hace adentrarnos en los procesos psíquicos de una persona a la cual se le acusa de un delito, para determinar su intencionalidad en efectuar el delito. Así, hablamos de dolo para cuando existe una intención deliberada de cometer el delito, o de culpa, cuando a pesar que se efectúa un delito, este fue hecho no de manera intencional, pero sí por producto de una negligencia grave, grosera y evidente. Un ejemplo de esto lo encontramos con los delitos de homicidio simple y homicidio culposo, donde el primero de estos parte del hecho que existe una intención de matar; el segundo de los casos, ocurre una muerte, no por una intención de asesinar a determinada persona, sino por un descuido tan grave, tan negligente que sin llegar a ser doloso, resulta reprochablemente penalmente pero con una sanción sustancialmente menor, que además, es posible extinguir la acción penal por medio de un acto conciliatorio. No todo acto culposo constituye delito, solamente algunos de estos como el homicidio, lesiones, entre otros.&nbsp;&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">Dentro de este componente subjetivo también existen delitos que requieren un ánimo especial en algunas ocasiones, es lo que se conoce como un elemento subjetivo especial, como ocurre en los delitos de índole sexual que se requiere un “ánimo libidinoso”, o en delitos patrimoniales se requiere “ánimo de lucro”, lo cual se suman en adición al dolo. Si ese ánimo especial no se encuentra presente, entonces no se puede considerar que se constituye delito.</p>



<p><strong>1.1.         Causas de atipicidad </strong></p>



<p>Se habla de una atipicidad y por tanto que no existe delito cuando existe:</p>



<p class="has-text-align-justify">·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Atipicidad objetiva: Es decir que la normativa vigente al momento de la comisión del delito, no tipifica como tal la actuación que esta siendo evaluada.</p>



<p class="has-text-align-justify">·      Error de tipo: El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo, el sujeto actúa sin conocimiento de lo que realmente está pasando, es decir, comete un delito o un acto ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que era legal por eso se habla de “tipo”, pues el error subyace sobre los elementos objetivos del tipo penal. También existen errores de aspectos no objetivos, sino subjetivos que se llaman error de prohibición pero que no afectan al elemento de la tipicidad, sino al tercer nivel de la teoría del delito, que corresponde a la culpabilidad y que se desarrolla más adelante, pero en resumen en el error de prohibición, el autor del hecho investigado es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es legal.</p>



<p><strong>2.    Antijuridicidad</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">Un segundo elemento para determinar si una acción u omisión es un delito es la (ii)&nbsp;<strong>antijuridicidad&nbsp;</strong>que corresponde a la contravención de una norma jurídica por medio de la actuación u omisión que es objeto del escrutinio para determinar si es o no un posible delito (2.1 antijuridicidad formal), y que dicha contravención afecte el bien jurídico que la norma penal protege (2.2 antijuridicidad material).</p>



<p>2.1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Causas de justificación</p>



<p class="has-text-align-justify">Ahora bien, en determinados casos, el ordenamiento jurídico faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos de terceros, es decir, que crea causas de justificación para considerar que si bien un actuar puede ser considerado típico al encajar perfectamente con los elementos descriptivos de una norma penal (tipo penal) y haber sido cometido con dolo, no resulta reprochable o sancionable penalmente, por que opera una causal de justificación de la actuación de la persona. Esto es lo que se regula en el artículo 27 del código penal, al indicar que no es responsable penalmente:&nbsp;</p>



<p><em>1) &nbsp;Quien actúa u omite en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo de un derecho o de una actividad lícita;&nbsp;</em></p>



<p>Comentario: Como ocurre con un policía, en ejercicio de un deber legal, defiende a alguien más.</p>



<p><em>2) &nbsp;Quien actúa u omite en defensa de su persona o de sus derechos o en defensa de otra persona o de sus derechos, siempre que concurran los requisitos siguientes:&nbsp;</em></p>



<p><em>a) &nbsp;Agresión ilegítima;&nbsp;</em></p>



<p><em>b) &nbsp;Necesidad razonable de la defensa empleada para impedirla o repelerla; y,&nbsp;</em></p>



<p><em>c) &nbsp;No haber sido provocada la agresión, de modo suficiente, por quien ejerce la defensa;&nbsp;</em></p>



<p>Comentario: Es lo que se conoce como la legítima defensa.</p>



<p><em>6) &nbsp;Quien actúa u omite en colisión de deberes, es decir cuando existan para el sujeto, al mismo tiempo, dos deberes que el mismo deba realizar, teniendo solamente la posibilidad de cumplir uno de ellos. (9)&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">Comentario: Esta es la discusión que se abre ante el choque de bienes jurídicos, como el doctor cuyo debe es salvar vidas, pero que se enfrenta a una situación que le resulta imposible salvar a la vida de una madre embarazada y a la vez a la del bebé, por lo que debe decidir salvar la vida de la madre o del bebé.&nbsp;</p>



<p><strong>3.    Culpabilidad</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">En el caso que no exista una causal de justificación, entonces procede pasar al siguiente nivel de la teoría del delito y analizar si el actuar u omisión bajo análisis se puede considerar como culpable. Al hablar de la culpabilidad, debemos visualizar una suerte de reproche societario, por medio del poder penal, en el cual se recrimina a una persona por su actuación, de tal forma que no se puede considerar que en atención a sus particulares condiciones (edad, capacidades mentales, educación, cultura, etc.) y circunstancias fácticas no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al mostrado.</p>



<p><strong>3.1.         Error de prohibición y no exigibilidad de conducta diferente</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">En El Salvador, las causales que excluyen la culpabilidad estan reguladas en el artículo 27 y 28 del Código Penal. Se da cuando el autor actua pensando que lo que está haciendo es legal, pero en realidad dicho actuación u omisión está regulado en un cuerpo legislativo y es sancionado como delito.&nbsp;&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">Los incisos 3, 4 y 5 del artículo 27 del Código Penal, regulan las razones por la cual no se considera exigible un comportamiento diferente, excluyendo la culpabilidad del actuar, al indicar que no es responsablemente penalmente:&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify"><em>3) &nbsp;Quien actúa u omite por necesidad de salvaguardar un bien jurídico, propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado intencionalmente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que la conducta sea proporcional al peligro y que no se tenga el deber jurídico de afrontarlo;&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">Comentario: Como quien para evitar estrellarse y matar a una persona, decide chocar su vehículo contra un local comercial, ocasionando daños. En ese caso no sería procesado por el delito de daños, pero siempre tendría que cubrir con la responsabilidad civil.&nbsp;&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">4) &nbsp;<em>Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por cualquiera de los motivos siguientes:&nbsp;</em></p>



<p><em>a) &nbsp;Enajenación mental;&nbsp;</em></p>



<p><em>b) &nbsp;Grave perturbación de la conciencia; y,&nbsp;</em></p>



<p><em>c) &nbsp;Desarrollo psíquico retardado o incompleto</em>.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify"><em>En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión;&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">Comentario:&nbsp;&nbsp;Esto guarda relación con el aspecto de la inimputabilidad, como ocurre con personas que han sido declaradas enajenadas mentales (demencia). En el caso de literal b), es mucho más complejo probarlo, pero es importante aclarar que no se refiere a personas drogadas o alcoholizadas, sino a alguien que ha sido tan gravemente afectada por una situación que se altera su conciencia, pierde los estribos de una manera que queda fuera de sí.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify"><em>5) &nbsp;Quien actúa u omite bajo la no exigibilidad de otra conducta, es decir, en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó; y,&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">Comentario: Es lo que la doctrina conoce como estado de necesidad, y este afecta directamente el elemento de la culpabilidad y no el de la antijuridicidad que se enfoca en causales de justificación de la actuación. La culpabilidad se enmarca en aspectos propios de la no exigibilidad de una conducta diferente.&nbsp;</p>



<p>Por su parte, el artículo 28 del Código Penal regula el error invencible y vencible, que excluye o atenúa la responsabilidad penal. La norma indica:&nbsp;</p>



<p><em><strong>ERROR INVENCIBLE Y ERROR VENCIBLE </strong></em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">La norma transcrita distingue entre: error vencible y el invencible. El error invencible se da cuando el sujeto no podría haber salvado su error de ningún modo, desde un punto de vista razonable significa que cualquier persona en la situación del autor y aun actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica y, por tanto, queda exento de responsabilidad criminal, pero requiere de un alto nivel de diligencia de parte del autor, probando que tomó todas las medidas medianamente razonables – exigibles según sus circunstancias- para no dudar de la legalidad de su actuar.</p>



<p class="has-text-align-justify">&nbsp;El error de prohibición vencible se da cuando se podría haber prestado la debida diligencia y el error se podría haber evitado. Como consecuencia, no se excluye la responsabilidad, sino que se reduce la pena.&nbsp;</p>



<p><strong>4.    Punibilidad</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">Finalmente, en el evento que no sea posible determinar que ha operado una causal que elimina la culpabilidad, se procede a analizar la punibilidad del actuar u omisión de un sujeto, esto se refiere a analizar si existen elementos previos que deben considerarse previo a procesar penalmente a alguien: ¿Tienen fuero? ¿Esta prescrito el delito? ¿Si es necesario finalizar un procedimiento administrativo, tal como en los casos de defraudación al fisco?</p>



<p class="has-text-align-justify">En este último nivel, también se analiza si operar una excusa absolutoria, que tal como se deduce de su nombre, es un motivo previstos legalmente que excluye la responsabilidad penal. Un ejemplo se encuentra en el artículo&nbsp;Art. 252 del código penal que describe una excusa absolutoria para los delitos cometidos contra la Hacienda Pública. La norma en comento indica: “<em>En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios</em>.”</p>



<p>II.Extinción de responsabilidad penal</p>



<p class="has-text-align-justify">Si un acto u omisión es constitutivo de delito, procede analizar si opera o existe una causal de extinción de responsabilidad penal, el artículo 96 del Código Penal establece 9 causales para la extinción de la responsabilidad penal:&nbsp;</p>



<p><em><strong>Art. 96.- Son causas de extinción de la responsabilidad penal: </strong></em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>1) &nbsp;El cumplimiento de la condena o del respectivo período de prueba en los casos de suspensión condicional de ejecución de la pena o de la libertad condicional;&nbsp;</em></p>



<p><em>2) &nbsp;La muerte del condenado;&nbsp;</em></p>



<p><em>3) &nbsp;La prescripción;&nbsp;</em></p>



<p><em>4) &nbsp;La amnistía;&nbsp;</em></p>



<p><em>5) &nbsp;El indulto;&nbsp;</em></p>



<p><em>6) &nbsp;El perdón del ofendido;&nbsp;</em></p>



<p><em>7) &nbsp;El perdón judicial;&nbsp;</em></p>



<p><em>8) &nbsp;El padecimiento de enfermedad incurable en período terminal; y,&nbsp;&nbsp;</em></p>



<p><em>9) Los demás casos expresamente señalados por la ley.</em></p>



<p>Por su parte el Código Procesal Penal establece que la acción penal se extingue, y con ella la responsabilidad penal, en las siguientes circunstancias:&nbsp;</p>



<p><em>Art. 31.- La acción penal se extinguirá por los motivos siguientes:</em></p>



<p><em>1) Muerte del imputado.</em></p>



<p><em>2) Prescripción.</em></p>



<p><em>3) Por la autorización y cumplimiento del acuerdo de mediación o conciliación, en los términos establecidos en este Código.</em></p>



<p><em>4) Amnistía.</em></p>



<p><em>5) Por el pago del máximo previsto para la pena de multa, en los casos de delitos sancionados sólo con esa clase de pena.</em></p>



<p><em>6) Aplicación de un criterio de oportunidad.</em></p>



<p><em>7) Revocación de la instancia particular.</em></p>



<p><em>8) Por la renuncia o abandono de la acusación o persecución exclusiva de la acción civil, respecto de los delitos de acción privada.</em></p>



<p><em>9) Por la muerte de la víctima en los casos de delitos de acción privada, salvo que la acción ya iniciada por ella sea continuada por sus herederos o sucesores.</em></p>



<p><em>10) Por el perdón de la víctima cuando esté expresamente autorizado.</em></p>



<p><em>11) Por falta de pronunciamiento del fiscal superior, en el caso de haber sido intimado y el querellante no haya presentado acusación en los términos establecidos en este Código.</em></p>



<p><em>12) Por el cumplimiento del plazo de prueba, en los casos de suspensión condicional del procedimiento.</em></p>



<p><em>13) Caducidad de la acción privada en los casos de conversión.</em></p>



<p><em>14) Cuando dentro del año de dictado el sobreseimiento provisional, no se haya solicitado al juez la reapertura de la instrucción.</em></p>



<p>De lo anterior, merece la atención el caso de conciliación y prescripción. El artículo 38 del Código Procesal Penal regula la conciliación en materia penal:&nbsp;</p>



<p><em>Art. 38.- La mediación o conciliación entre el imputado y la víctima extinguirá la acción penal&nbsp;&nbsp;únicamente cuando se trate de los hechos punibles siguientes:&nbsp;</em></p>



<p><em>1) &nbsp;Los relativos al patrimonio comprendidos en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal con exclusión de los delitos de hurto agravado, robo, robo agravado y extorsión.&nbsp;</em></p>



<p><em>2) &nbsp;Homicidio culposo.&nbsp;</em></p>



<p><em>3) &nbsp;Lesiones en su tipo básico y las culposas.&nbsp;</em></p>



<p><em>4) &nbsp;Delitos de acción pública previa instancia particular</em><a href="applewebdata://C8D6EEF2-83C6-40A1-B7BC-E513EFF7CD6A#_ftn1"><strong><em>[1]</em></strong></a><em>.&nbsp;</em></p>



<p><em>5) &nbsp;Delitos sancionados con pena no privativa de libertad.&nbsp;</em></p>



<p><em>6) &nbsp;Delitos menos graves</em><a href="applewebdata://C8D6EEF2-83C6-40A1-B7BC-E513EFF7CD6A#_ftn2"><strong><em>[2]</em></strong></a><em>.</em></p>



<p><em>7) &nbsp;Las faltas.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>No podrán conciliarse o mediarse lo delitos cometidos por reincidentes habituales, miembros de agrupaciones ilícitas o los que hayan conciliado o mediado delitos dolosos de los que trata el presente artículo durante los últimos cinco años, conforme al registro que para tales efectos deberá llevar la Dirección General de Centros Penales.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>No podrá conciliar o mediar por la víctima menor de edad, sus representantes legales o el procurador que la asiste cuando se afecte su interés superior; en todo caso se escuchará la opinión del menor que goce de suficiente discernimiento, todo lo anterior bajo aprobación y a juicio prudencial del juez.”&nbsp;</em></p>



<p>En este sentido, queda claro que son pocos los delitos que pueden conciliarse para lograr la extinción de la acción penal.&nbsp;</p>



<p>Por su parte la prescripción es regulada en el artículo 32 y siguientes del Código Procesal Penal, e indica:&nbsp;</p>



<p>“<em>Art. 32.- Si no se ha iniciado la persecución, la acción penal prescribirá:&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>1) Después de transcurrido un plazo igual al máximo previsto en los delitos sancionados con pena privativa de libertad; pero, en ningún caso el plazo excederá de quince años, ni será inferior a tres años.&nbsp;</em></p>



<p><em>2) A los tres años en los delitos sancionados sólo con penas no privativas de libertad.</em></p>



<p><em>3) Al año en las faltas.</em></p>



<p><em>La prescripción se regirá por la pena principal y extinguirá la acción aún respecto de cualquier consecuencia penal accesoria.</em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>No prescribe la acción penal en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente código.”&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">De tal manera que al día de hoy, se puede decir que todo acto posterior al 22 de julio del año 2006 esta prescrito, ya que el límite máximo es de 15 años, y el mínimo de 3 años. Eso se determinará en atención al rango de pena que tenga el delito con el que se pretende sancionar a una persona.&nbsp;</p>



<p>En este sentido, la siguiente pregunta lógica que resulta es desde cuando se empieza a contar el término de la prescripción. Esto encuentra respuesta en el artículo 33 del Código Procesal Penal:&nbsp;</p>



<p><em>Art. 33.- El tiempo de la prescripción de la acción penal comenzará a contarse:&nbsp;</em></p>



<p><em>1) &nbsp;Para los hechos punibles perfectos o consumados, desde el día de su consumación.&nbsp;</em></p>



<p><em>2) &nbsp;Para los delitos imperfectos o tentados, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución.&nbsp;</em></p>



<p><em>3) &nbsp;Para los hechos punibles continuados</em><a href="applewebdata://C8D6EEF2-83C6-40A1-B7BC-E513EFF7CD6A#_ftn3"><strong><em>[3]</em></strong></a><em>, desde el día en que se realizó la última acción u omisión delictuosa.&nbsp;</em></p>



<p><em>4) &nbsp;Para los delitos permanentes, desde el día en que cese la ejecución.&nbsp;</em></p>



<p><em>5) &nbsp;Para los delitos y faltas oficiales desde que el funcionario haya cesado en sus funciones.&nbsp;</em></p>



<p><em>En caso que el período de prescripción concluya antes de la mayoría de edad de la víctima, el plazo se ampliará en un año más contado a partir de que cumpla dieciocho años de edad.”&nbsp;&nbsp;</em></p>



<p>III.Posibles delitos aplicables al caso de sobresueldos</p>



<p>Con tal contexto en mente, veamos el punto de partida que se encuentra en la normativa que regula la sanción penal con mayor tiempo de prisión:&nbsp;LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS.</p>



<p>Dicha normativa establece en su artículo 4 el delito de lavado de activos:&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify"><em>Art. 4.- El que depositare, retirare, convirtiere o transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quince años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dicta la sentencia correspondiente.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify"><em>En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos.&nbsp;</em></p>



<p>&nbsp;Del análisis del tipo penal se desprenden al menos estos elementos</p>



<p>1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Verbos de acciones tipificadas: DEPOSITARE, RETIRARE, CONVIRTIERE O TRANSFIRIERE FONDOS, BIENES O DERECHOS</p>



<p>2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Condición de ilicitud de los fondos:&nbsp;&nbsp;ROCEDAN DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE ACTIVIDADES DELICTIVAS</p>



<p>a.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;¿Recibir fondos públicos del presupuesto son actividades delictivas?</p>



<p>b.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;¿Recibir fondos de la partida de gastos discrecionales del presidente es una actividad delictiva?&nbsp;&nbsp;</p>



<p>Por esta pregunta esencial detallada en el punto 2, es importante trasladarse al artículo 6 del mismo cuerpo normativo que establece:&nbsp;</p>



<p>OTROS DELITOS GENERADORES DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS&nbsp;</p>



<p><em>Art. 6.- Estarán sometidos a la presente ley toda actividad delictiva generadora de lavado de dinero y de activos, y de manera especial en lo que fuere aplicable los siguientes delitos:&nbsp;</em></p>



<p><em>a) Los previstos en el capítulo IV de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas;&nbsp;</em></p>



<p><em>b) Comercio de personas;</em></p>



<p><em>c) Administración fraudulenta;</em></p>



<p><em>d) Hurto y Robo de vehículos;</em></p>



<p><em>e) Secuestro;</em></p>



<p><em>f) Extorsión;</em></p>



<p><em>g) Enriquecimiento ilícito</em><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftn1"><em>[4]</em></a><em>;</em></p>



<p><em>h) Negociaciones ilícitas</em><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftn2"><em>[5]</em></a><em>;&nbsp;</em></p>



<p><em>i) Peculado</em><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftn3"><em>[6]</em></a><em>;</em></p>



<p><em>j) Soborno</em><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftn4"><em>[7]</em></a><em>;</em></p>



<p><em>k) Comercio ilegal y depósito de armas;</em></p>



<p><em>l) Evasión de impuestos</em><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftn5"><em>[8]</em></a><em>;</em></p>



<p><em>m) Contrabando de mercadería;</em></p>



<p><em>n) Prevaricato;</em></p>



<p><em>o) Estafa; y,</em></p>



<p><em>p) Todo acto de encubrimiento y legalización de dinero o bienes procedentes de actividades delictivas.</em></p>



<p>De tal forma que se considerará como actividad delictiva todo fondo que surja de los delitos incluidos en los literales “a)” a la “p)” del artículo 6 de la ley de lavado de dinero. Recordemos que Elias Antonio Saca fue condenado por el delito de lavado de dinero y peculado, siendo que las actividades relacionadas con la apropiación de fondos, fueron consideradas como actividades delictivas en los términos del artículo 5 de la ley de lavado de dinero, logrando superar ese condicionamiento de ilicitud de los fondos, para lograr aplicar la sanción detallada en el tipo penal de lavado de dinero.</p>



<p>Finalmente otras normas no relacionadas con lavado de dinero relevantes son:&nbsp;</p>



<p><strong><em>COHECHO PROPIO&nbsp;</em></strong></p>



<p class="has-text-align-justify"><strong><em>Art. 330.-&nbsp;</em></strong><em>El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido, propio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del empleo o cargo por igual tiempo.&nbsp;</em></p>



<p><strong><em>COHECHO IMPROPIO&nbsp;</em></strong></p>



<p class="has-text-align-justify"><strong><em>Art. 331.-&nbsp;</em></strong><em>El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere una dádiva o cualquiera otra ventaja indebida o aceptare la promesa de una retribución de la misma naturaleza, para realizar un acto propio de sus funciones o por un acto ya realizado propio de su cargo, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.&nbsp;</em></p>



<p><strong><em>MALVERSACION</em></strong></p>



<p class="has-text-align-justify"><strong><em>Art. 332.-&nbsp;</em></strong><em>El funcionario o empleado público, que diere a los caudales o efectos que administra, una aplicación diferente de aquélla a la que estuvieren legalmente destinados, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa.&nbsp;</em></p>



<p><em>Si del hecho resultare algún provecho personal para sí o para un tercero, la sanción será de uno a tres años de prisión inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo.&nbsp;</em></p>



<p>IV. ¿Es delito que un funcionario público reciba sobresueldos?</p>



<p class="has-text-align-justify">Ahora sí, finalmente hemos llegado a la parte final de este ensayo, para determinar si es o no delito que un funcionario público reciba sobresueldos, como punto de partida debemos definir al sobresueldo. Para ello, conviene recordar la sentencia de APL-30-2019 emitida por la CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO de las ocho horas con treinta y ocho minutos del cinco de julio de dos mil diecinueve, en la conoció de la apelación presentada por Elias Antonio Saca González y otros, en la que definió los sobresueldos en los siguientes términos: “<a href="https://www.jurisprudencia.gob.sv/PDF/apl-30-2019.PDF"><em>De igual forma como se ha observado constatado&nbsp;la valoración de “sobresueldos”, ante ello es&nbsp;menester señalar que la bonificación especial o sobresueldo&nbsp;comprende las remuneraciones al personal de los entes públicos, adicionales al sueldo que tiene asignado en la plaza que ha sido nombrado, la definición proviene del&nbsp;MANUAL DE CLASIFICACIÓN PARA LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO,&nbsp;en vigencia mediante Acuerdo Ejecutivo en el ramo de Hacienda N°480 del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho. Significativo es destacar el génesis de la figura del sobresueldo es en señalar que actualmente por la sociedad es una práctica mal vista y antiética, sin embargo, tiene asidero legal que justifica su otorgamiento; ello es importante para efectos de determinar si la entrega de los fondos que se estiman sustraídos incluyen los sobresueldos, en caso de ser verdadero, deberá tenerse en cuenta para efectos de cuantificar la responsabilidad civil</em></a>.”</p>



<p>Con tal definición en mente, realmente dependerá de las circunstancias en las que se den los sobresueldos, algunos de los elementos a tomar en cuenta para responder son:</p>



<ul class="wp-block-list"><li>El funcionario público que recibió sobresueldos está adscrito al mismo Organo Fundamental de quien le entrega fondos. Por ejemplo, no es el mismo nivel de reproche que puede darse a un Ministro adscrito al Órgano Ejecutivo que recibe fondos del Presidente de la República, que si se tratase de un Juez, de Diputado o del Fiscal General de la República. Por cuanto el primero, en determinadas circunstancias, puede llegar a caer en un error de prohibición (ver sección I.3.1 de este ensayo); mientras que aquellos que no son parte del órgano ejecutivo, difícilmente pueden llegar a justificar que el dinero que reciben como sobresueldo era algo legítimo, lejos de ello, podría llegar a caer en el delito de prevaricato en el caso de los jueces, o en delito de Cohecho para otros funcionarios. Esto en adición al delito de Lavado de Dinero.</li><li>Otro factor a tomar en cuenta es si la recepción de fondos adicionales conocido como sobresueldos, implica que el funcionario público se aleje de sus responsabilidades legales como funcionario, pues ello podría implicar la comisión de otros delitos.</li><li>De igual forma, la razonabilidad de la cantidad de fondos es otro aspecto a considerarse para determinar la operatividad de alegar un error de prohibición invencible, ya que no sería viable si los fondos recibidos de manera mensual fueran desproporcionados en relación al costo de oportunidad de dicho funcionario en el sector privado, por ello se debe revisar las circunstancias de cada persona de manera particular y no dar una fórmula genérica para cada caso.</li><li>Otro factor que no se puede dejar a un lado es el hecho si en las declaraciones de impuestos de la renta estos funcionarios declararon esos fondos que recibieron adicionales a su salario y si pagaron impuestos o no, por cuanto ello dará luces sobre la buena fe o mala fe en el actuar del funcionario público. Si alguno de estos, en un acto de buena fe al momento de recibir el sobresueldo de parte de su jefe directo (en el caso de un empleado del Organo Ejecutivo que recibe fondos del presidente) declara estos fondos al finalizar el periodo fiscal, pagando los respectivos impuestos que le corresponden, será razonable que defienda la tesis de la aplicación de una error de prohibición invencible.</li></ul>



<p class="has-text-align-justify">En definitiva, el tema de los sobresueldos nos recuerda la necesidad de eliminar la discrecionalidad del manejo de los fondos públicos, en la importancia del manejo razonable de estos, la necesidad vital que exista transparencia por parte de los Estados en la administración de los fondos públicos y como la vida cambia en un abrir y cerrar de ojos.</p>



<hr class="wp-block-separator"/>



<p><strong>Referencias:</strong></p>



<p><a href="applewebdata://C8D6EEF2-83C6-40A1-B7BC-E513EFF7CD6A#_ftnref1">[1]</a>&nbsp;Este tipo de delitos se regulan en el artículo 27 del Código Procesal Penal: “<em>Art. 27.-&nbsp;Para su persecución dependerán de instancia particular los delitos siguientes: 1) Lesiones reguladas en el artículo 142 del Código Penal y lesiones culposas; 2) Amenazas incluidos los casos de agravación especial; 3) Inseminación artificial y experimentación; 4) Apropiación o retención indebida y administración fraudulenta; 5) FRAUDE DE SERVICIOS DE ENERGÍA O FLUIDOS A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ART. 211 DEL CÓDIGO PENAL; y 6) Usurpaciones, remoción o alteración de linderos, usurpación de aguas, perturbación violenta de la posesión</em>….”&nbsp;</p>



<p><a href="applewebdata://C8D6EEF2-83C6-40A1-B7BC-E513EFF7CD6A#_ftnref2">[2]</a>&nbsp;Conforme el artículo 18 del Código Penal: “<em>Los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa.</em>”&nbsp;</p>



<p><a href="applewebdata://C8D6EEF2-83C6-40A1-B7BC-E513EFF7CD6A#_ftnref3">[3]</a>&nbsp;Este concepto lo define el artículo 42 del Código Penal: “<em>Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad.&nbsp;&nbsp;No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.”&nbsp;</em></p>



<p><strong><em>Referencias</em></strong></p>



<p><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftnref1">[4]</a>&nbsp;Tipo penal tipificado en el artículo 333 del código penal: “<em>art. 333.- El funcionario, autoridad pública o empleado público, que con ocasión del cargo o de sus funciones obtuviere incremento patrimonial no justificado, será sancionado con prisión de tres a diez años. en la misma pena de prisión incurrirá la persona interpuesta para simular el incremento patrimonial no justificado. en todo caso, se impondrá inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo por el mismo tiempo</em>.”&nbsp;</p>



<p><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftnref2">[5]</a>&nbsp;Tipo penal tipificado en el artículo 328 del código penal: “<em>Art. 328.- El funcionario o empleado público que debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier contrato, licitación, subasta, decisión o cualquier operación, se aprovechare de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo.&nbsp;</em></p>



<p><em>El funcionario o empleado público, que por razón de su cargo, interviniere en cualquier contrato, suministro, licitación o subasta en que estuviere interesada la Hacienda Pública y aceptare comisiones o porcentajes en dinero u otras dádivas que le ofrecieren los interesados o intermediarios, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si el funcionario o empleado público hubiere sido el que solicitare las comisiones o porcentajes, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte de su máximo.&nbsp;</em></p>



<p><em>La disposición del inciso primero, es aplicable a los árbitros, peritos, contadores y demás profesionales, respecto a los actos en que intervinieren por razón de su oficio, así como a los tutores y síndicos y a todo el que en virtud de cualquiera otra actuación legal interviniere en rendiciones de cuentas, particiones, concursos, liquidaciones y actos análogos</em>.”&nbsp;</p>



<p><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftnref3">[6]</a>&nbsp;Tipo penal tipificado en el artículo 325 del código penal: “<em>Art. 325.- El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión de acuerdo a las reglas siguientes: Si el peculado fuere hasta cien mil colones, la sanción será de seis a ocho años. Cuando fuere superior a cien mil colones pero inferior o igual a quinientos mil colones, la sanción será prisión de ocho a diez años. Si el peculado fuere superior a quinientos mil colones, la sanción será prisión de doce a quince años.”</em></p>



<p><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftnref4">[7]</a>&nbsp;Tipo penal tipificado en el artículo 307 del código penal: “<em>Art. 307.- El que diere, ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja a testigo, jurado, abogado, asesor, perito, intérprete o traductor, con el objeto de lograr una afirmación falsa, o una negación u ocultación de la verdad, en todo o en parte, en una actuación judicial que hubiere de servir en diligencia o proceso, aunque la oferta o promesa no hubiere sido aceptada, será sancionado con prisión de dos a cinco año</em>s.”&nbsp;&nbsp;</p>



<p><a href="applewebdata://3ABB4435-8FB9-48B6-B6D4-39227B3EF60B#_ftnref5">[8]</a>&nbsp;Tipo penal tipificado en el artículo 249-A y siguientes del código penal: “<em>EVASIÓN DE IMPUESTOS&nbsp;&nbsp;&nbsp;Art. 249-a.- El que omitiere declarar hechos generadores, o declarare costos, gastos, compras o créditos fiscales inexistentes, con el propósito de evadir impuestos, utilizando cualquiera de los medios siguientes:&nbsp;</em></p>



<p><em>1) &nbsp;no llevando libros o registros contables, especiales, auxiliares o legales que exigen las leyes tributarias;&nbsp;</em></p>



<p><em>2) &nbsp;llevando doble o múltiple contabilidad o doble o múltiple facturación;</em></p>



<p><em>3) &nbsp;declarando información falsa o inexacta;&nbsp;</em></p>



<p><em>4) &nbsp;excluyendo u omitiendo declarar hechos generadores estando obligado a ello;&nbsp;</em></p>



<p><em>5) &nbsp;destruyendo u ocultando documentos necesarios para la determinación de obligaciones tributarias;&nbsp;</em></p>



<p><em>6) &nbsp;no presentando tres o más declaraciones tributarias, habiendo realizado operaciones gravadas;&nbsp;</em></p>



<p><em>7) &nbsp;declarando costos o gastos, compras, créditos fiscales u otras deducciones, hechos o circunstancias que no han acontecido;&nbsp;</em></p>



<p><em>8) &nbsp;respaldando sus costos, gastos o compras en contratos falsos o inexistentes.&nbsp;</em></p>



<p><em>Será sancionado con prisión de cuatro a seis años, cuando el impuesto evadido corresponda al impuesto sobre la renta y la suma evadida fuere de trescientos mil a quinientos mil colones; y con prisión de seis a ocho años, si la evasión de impuestos excediere de quinientos mil colones.&nbsp;</em></p>



<p><em>cua ndo el impuesto evadido corresponda a impuestos que se declaran mensualmente y el monto evadido en dicho período tributario fuere de cien mil a trescientos mil colones será sancionado con prisión de cuatro a seis años.&nbsp;</em></p>



<p><em>si la evasión de los impuestos de carácter mensual excediere de trescientos mil colones en el período tributario, la pena será de seis a ocho años de prisión.&nbsp;</em></p>



<p><em>en el caso de contribuyentes del impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios, que se encuentren obligados a aplicar proporcionalidad del crédito fiscal, el monto evadido se establecerá tomando como base doce períodos ributarios y para la aplicación de la sanción se atenderá a los mismos montos y penas establecidas para el impuesto sobre la renta. la regla anterior también será aplicable cuando existan remanentes de crédito fiscal en uno o más períodos tributarios que incidan en otros en los que se ha suscitado evasión de impuestos. (22)&nbsp;</em></p>



<p>Es importante señalar que dicha norma establece una condición objetiva de punibilidad, correspondiente al&nbsp;<em>MODO DE PROCEDER&nbsp;</em>, el cual regula en el artículo 251-A y requiere que se termine un proceso administrativo en sede del Ministerio de Hacienda previo a iniciar el proceso penal.&nbsp;Finalmente, establece una&nbsp;<em>EXCUSA ABSOLUTORIA&nbsp;</em>en el artículo 252 del Código Penal:&nbsp;&nbsp;<em>Art. 252.- En los delitos de este Capítulo, no se impondrá pena alguna al imputado si en cualquier momento satisfaciere debidamente al Fisco los impuestos evadidos con sus respectivos accesorios.&nbsp;</em></p>
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		<title>Bases del derecho penal nacionalsocialista. Una revisión para su prevención</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 20 Jul 2021 12:00:36 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Mit Menschlichkeit und&#160;Demokratie&#160;wurden die&#160;Völker nie befreit.(Con humanidad y democracia, los pueblos jamás serán liberados) Adolf Hitler La producción científica del derecho se ha enfocado, en ocasiones, en el estudio del derecho penal en la Alemania Nacionalsocialista – entiéndase Alemania nazi-. Más allá de los horrores del Drittes Reich (Tercer Reich o Tercer Imperio), es necesario [&#8230;]]]></description>
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<p class="has-text-align-right"><em>Mit Menschlichkeit und&nbsp;Demokratie&nbsp;wurden die&nbsp;Völker nie befreit.(Con humanidad y democracia, los pueblos jamás serán liberados)</em> </p>



<p class="has-text-align-right"><strong><em>Adolf Hitler</em></strong></p>



<p class="has-text-align-justify">La producción científica del derecho se ha enfocado, en ocasiones, en el estudio del derecho penal en la Alemania Nacionalsocialista – entiéndase Alemania nazi-. Más allá de los horrores del <em>Drittes Reich </em>(Tercer Reich o Tercer Imperio), es necesario conocer las distorsiones de conceptos jurídicos desarrollados en este Estado en los años treinta, con ánimos de revisar, y sobre todo prevenir, cualquier escalada autoritaria o totalitaria en cualquier parte del mundo, sobre todo cuando el derecho penal se pervierte.</p>



<p class="has-text-align-justify">Es por ello, que se desarrollarán las bases claves que fundamentaron el derecho penal nacionalsocialista;&nbsp; el mismo que permitió la desaparición de derechos fundamentales, desarrollados y reconocidos en la Constitución de la <em>República de Weimar</em>. Este artículo no pretende ser un ensayo sobre el derecho penal socialista, sino como pequeña introducción a estos conceptos.</p>



<p class="has-text-align-justify">Para la elaboración de este artículo, ha servido como guía el libro <em>Derecho Penal Nacionalsocialista. Continuidad y Radicalización </em>(Nationalsozialistisches Strafrecht, Kontinuität und Radikalisierung) del Dr. Kai Ambos. Libro que recomiendo, ya que se encuentra disponible en idioma castellano, y es de fácil lectura.&nbsp;</p>



<ol class="wp-block-list"><li><strong>VOLK UND RASSE </strong>(<strong>Pueblo y raza).</strong></li></ol>



<p class="has-text-align-justify">Este concepto, si bien ampliamente conocido para identificar al nacionalsocialismo, sirvió como base fundamental para otra figura aún más compleja e importante para el fundamento del derecho penal nacionalsocialista, tal como lo fue el Volksgemeinschaft, el cual será explicado posteriormente.</p>



<p class="has-text-align-justify">El <em>Pueblo y Raza </em>del nacionalsocialismo consistió en una <em>exaltación racista de la comunidad del pueblo alemán a través del recurso, romantizante y biologicista, a la idea de los arios germánicos </em>(Ambos, P.49). Se trataba entonces de un enaltecimiento a la identidad popular de superioridad contra otros pueblos, vistos inferiores o incapaces de la grandeza del pueblo ario alemán.</p>



<p class="has-text-align-justify">Este engrandecimiento no fue nuevo, ya que el sentimiento <em>racista </em>y sobre todo <em>antisemita </em>existía en Alemania y Europa desde el siglo XIX. De igual manera, el imperialismo alemán, derrumbado tras la primera guerra mundial, generó graves grietas en la identidad alemana. Es por esta razón que el romance<em> </em>del <em>Volk un Rasse</em> toma auge.</p>



<p class="has-text-align-justify">A diferencia del racismo en Estados Unidos, el racismo nacionalsocialista se trató de un <em>racismo involutivo, </em>en el sentido que primero, la sociedad alemana tendría que depurar todos los elementos espurios que no podían formar parte de la raza aria alemana. (Ambos, p. 51).</p>



<ol class="wp-block-list" start="2"><li><strong>VOLKSGEMEINSCHAFT (Comunidad del Pueblo).</strong></li></ol>



<p>Clarificada la noción del racismo involutivo nacionalsocialista a través del <em>Volk und Rasse, </em>viene el concepto de <em>Volksgemeinschaft, </em>o en castellano, “<em>Comunidad del Pueblo”.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">La comunidad del pueblo no es entendida de la manera general, como el vínculo entre diversos individuos con rasgos en común, sino que los nacionalsocialistas entendieron la comunidad del pueblo en un sentido inflacionario, ya que el concepto <em>comunidad del pueblo </em>fue visto con las connotaciones propagandísticas y biologicistas, llegando a contrastar con el pensamiento “romano-jurídico”, en tanto liberal, racional, positivista, abstracto-conceptual, individualista (Ambos, p. 54).&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">Este contraste se debe a la protección excesiva de la pureza de la <em>raza aria </em>y dignidad del pueblo alemán a través del <em>Volksgemeinschaft, </em>llegando al punto donde el Estado y el individuo están al servicio de esta idea, perdiendo la finalidad de sí mismos.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">Roland Freisler, notorio juzgador nacionalsocialista, determinó que el derecho penal nacionalsocialista sería <em>“un reflejo de la actitud espiritual del pueblo” (ein Spiegelbild der seelischen Haltung des Volkes) </em>por lo que estaría protegiendo al pueblo mismo, su sangre, su comunidad y destino. Demostrando que el <em>Volksgemeinschaft </em>sí incide de manera determinante en el derecho penal de la época en comento.</p>



<p class="has-text-align-justify">&nbsp;Incluso, se reconoce que el <em>Volksgemeinschaft </em>actúa como fuente de derecho, a través del principio “<em>Gesunde Volksempfinden”</em>, o <em>“sano sentir del pueblo”. </em>Esto último sirvió como brújula en el Derecho Penal Nacionalsocialista para interpretar o reinterpretar las leyes, y ejercer la intención depuradora del <em>Pueblo y Raza.&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">Para materializar la <em>Comunidad del Pueblo, </em>era necesaria la coerción penal, ya que si hubiese existido un pueblo alemán “ario” y homogeneizado, no hubiere sido necesaria tal coerción. Ante la existencia de la <em>Comunidad del Pueblo, </em>se suprimieron los derechos de todas aquellas personas que no pertenecieran a esta comunidad.</p>



<p>Por tanto, El concepto de pueblo era “tan constitutivo para el Estado como aniquilante para el individuo”. (Ambos, p. 66).&nbsp;</p>



<ol class="wp-block-list" start="3"><li><strong>FÜHRERSTAAT/FÜHRERPRINZIP </strong>(<strong>Estado del Führer/Principio del Führer).</strong></li></ol>



<p class="has-text-align-justify">El <em>Führerstaat</em> o Estado del Führer nace como una reacción al Estado de Derecho Liberal y para justificar la idea de un Estado Nacionalsocialista. Carl Schmitt determinó que el Estado Nacionalsocialista debía de asegurar la previsibilidad y la seguridad jurídica, sin que este se someta a los cálculos o expectativas de la oposición.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">El concepto de Führerstaat sirvió para disipar las “ambigüedades” de lo que podría ser el <em>sano sentir del pueblo </em>con la legitimación del Estado de Derecho Nacionalsocialista, por lo que se procedió a <em>unificar </em>el <em>sano sentir del pueblo </em>a través del <em>Führer </em>(guía en alemán), haciendo que&nbsp; la voluntad del Führer se convirtiera en la voluntad popular. (Ambos, p. 77).&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">El Führer por tanto, tenía la responsabilidad de <em>conducir “el huracán de pasiones ardientes, que puede cambiar el destino de los pueblos” </em>(Hitler, Mi Lucha. P.34), reduciendo la democracia a la elección de una persona que no responde al voto de las mayorías, sino al de una sola persona que representa al Pueblo (Hitler, p. 29). Para el mismo Hitler, la democracia reducía el <em>Führerprinzip </em>como un “mero ejecutor de opiniones” (P. 94).&nbsp;</p>



<p>Al ser la voluntad popular la misma que el Führer, este se volvía también, en fuente de derecho.&nbsp;</p>



<ol class="wp-block-list" start="4"><li><strong>ROL DE LOS JUECES EN EL ESTADO NACIONALSOCIALISTA</strong></li></ol>



<p class="has-text-align-justify">En la Alemania Nacionalsocialista, el juez estaría sujeto concretamente a la “ley que representa la voluntad del Führer” (“<em>Führerwillen repräsentierende Gesetz“).</em>Si las leyes estaban más cargadas de “<em>espíritu del pueblo o espíritu del Führer”, </em>tenían estas que ser más aplicadas por los jueces, ejemplo de ello, son las Leyes Raciales de Nürnberg, en las cuales se desarrolló el delito de <em>traición a la raza </em>(Rassenverat).&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">Los jueces, por tanto, debían servir a la <em>Comunidad del Pueblo </em>y a la <em>Voluntad del Führer. </em>Los jueces ya no eran figuras limitadoras autónomas del poder, sino que debían de realizarlo. (Ambos, p. 68).</p>



<p class="has-text-align-justify">La facultad de interpretación del Derecho de los jueces no tenía límites, siempre y cuando estuviera acorde a la concepción del mundo nacionalsocialista, incluso se instauró el concepto de <em>“re-interpretación (subjetiva)</em>” [“(subjektive) Einlegung”] con el fin de caracterizar las amplias facultades interpretativas del juez en miras a implementar la concepción del mundo nazi. (Ambos, p. 70).&nbsp;</p>



<p><strong>CONCLUSIONES.</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">Si bien, la lectura de estas bases del Derecho Penal Nacionalsocialista suena distante al mundo actual o realidad latinoamericana, no resulta del todo cierto, ya que las ideas principales de un Estado autoritario o totalitario pueden configurarse sin ningún problema en cualquier lugar, siendo el derecho penal la herramienta para lograr esos fines.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">El concepto de Raza y Pueblo de los nazis, si bien tenían sus connotaciones históricas propias, no hace falta que el Estado autoritario invoque alguna idea para institucionalizar el desprecio a lo diferente, y relativizar el principio de igualdad. Esto incide en el Derecho Penal, porque la igualdad de armas en un proceso penal o la expectativa de imparcialidad judicial se verían dramáticamente reducidas; esto sin mencionar la legitimación de un Estado Policial ampliamente criticado a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Véase abusos policiales, como en sentencia <em>Fernández Prieto y Tumberio vs Argentina).&nbsp;</em></p>



<p class="has-text-align-justify">El principio de legalidad puede verse peligrosamente sustituido por conceptos ambiguos o faltos de absoluta claridad. Ejemplo de ello es la <em>Comunidad del Pueblo, </em>y su “<em>sano sentir del pueblo” </em>nacionalsocialista. Este último aplasta la <em>lex certa, </em>vertiente que desarrolla la prohibición de aplicación de la ley en circunstancias legales indeterminadas.</p>



<p class="has-text-align-justify">Una vez perdido el principio de legalidad, en todas sus modalidades (lex praevia, lex scripta, lex certa, lex stricta), se pierde una gran parte del Estado de Derecho Liberal y Social como lo conocemos.</p>



<p class="has-text-align-justify">El <em>Sano sentir del Pueblo </em>es la misma figura que cualquier Estado autoritario puede invocar para legitimar actuaciones que riñen con la democracia liberal, y reducir toda forma de disenso.</p>



<p class="has-text-align-justify">En cuanto al Führerstaat u Führerprinzip, se trata de la homologación de la arbitrariedad unipersonal, sea de un partido o de una figura autoritaria de gobierno, que sustituye el Estado de Derecho o la separación de poderes. Si este se convierte en fuente de derecho, y es el máximo intérprete del <em>sano sentir del pueblo, </em>el derecho penal se convierte en herramienta de opresión, y no de persecución del delito.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">Cuando los jueces cumplen su rol conforme al Estado Nacionalsocialista, estos son aplicadores del poder ideológico establecido, y no actúan como verdaderos operadores de justicia. Se vuelven centinelas de la estructura autoritaria, no son garantes de derechos fundamentales, sea de la víctima o del imputado; sino, de la interpretación del sano sentir del pueblo, obviamente, de lo que se entiende por este, según la persona o partido totalitario en poder.</p>



<p class="has-text-align-justify">Finalmente, todo lo desarrollado puede incidir en el derecho penal, llegando a distorsionar, corromper y profanar las ciencias penales.&nbsp;</p>



<p class="has-text-align-justify">Ejemplo de ello, es lo que Roland Freisler desarrolló como <em>&#8211; concepto material de derecho y de ilícito, libre de condicionamientos formales, “arraigado” en el “ordenamiento moral del pueblo – </em>significando que no existía diferencia entre derecho y moral en la aplicación del derecho penal.</p>



<p class="has-text-align-justify">&nbsp;Incluso, Freisler reconoció la aplicación de la analogía en el Derecho Penal, ya que esta, según Freisler, “<em>permitía identificar las conductas nocivas contra el pueblo” </em>y “<em>se aplicaba correctamente el espíritu del derecho penal nacionalsocialista”</em> (Ambos, p. 79). En otras palabras, la arbitrariedad y la íntima convicción, superadas por el razonamiento probatorio, no solo eran aplicadas, sino esperadas de los jueces en el Estado totalitario.</p>



<p class="has-text-align-justify">Los riesgos son claros cuando existen estas tendencias, ya que lo primero que muta es el Derecho Penal, por ende, es necesario revisar la historia jurídico-penal, para prevenir cualquier escenario de perturbación de esta ciencia jurídica.&nbsp;</p>
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		<title>La responsabilidad civil subsidiaria especial: una perspectiva desde la jurisprudencia</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 23 Nov 2020 16:58:22 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Recae sobre el Estado de forma abstracta, porque el reclamo afecta concretamente a la institución a la que pertenecen los funcionarios o empleados estatales. “La previsión del legislador penal está más bien dirigida a aquellas relaciones de dependencia que nacen en razón de las funciones o de los cargos que con ocasión de realizarlos es [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[
<ul class="wp-block-list"><li><strong>Recae sobre el Estado de forma abstracta, porque el reclamo afecta concretamente a la institución a la que pertenecen los funcionarios o empleados estatales.</strong></li></ul>



<p class="has-text-align-justify">“<em>La previsión del legislador penal está más bien dirigida a aquellas relaciones de dependencia que nacen en razón de las funciones o de los cargos que con ocasión de realizarlos es que llegan a cometerse delitos o faltas, lo que da lugar a trasladarle la responsabilidad civil a la persona jurídica o al Estado, con lo cual, además de ser congruente con el derecho internacional, se acentúa la protección del derecho de la víctima.”<a href="http://www.derechoynegocios.technosal.info/columna_de_opinion/la-responsabilidad-civil-subsidiaria-especial-una-perspectiva-desde-la-jurisprudencia/#_ftn1"><strong>[1]</strong></a></em></p>



<ul class="wp-block-list"><li><strong>Cuando es de carácter subsidiaria por su esencia no goza de autonomía, depende de lo principal, que es la declaratoria de responsabilidad penal en cuanto al delito cometido</strong><strong>&nbsp;<a href="http://www.derechoynegocios.technosal.info/columna_de_opinion/la-responsabilidad-civil-subsidiaria-especial-una-perspectiva-desde-la-jurisprudencia/#_ftn2">[2]</a></strong><strong>:</strong></li></ul>



<p class="has-text-align-justify">La responsabilidad de carácter civil subsidiaria por su esencia no goza de autonomía al depender de una acción principal, siendo en este caso la declaratoria de responsabilidad penal en cuanto al delito cometido; si se ha declarado culpable a una persona puede derivarse, en virtud de esa declaratoria de responsabilidad penal, la responsabilidad civil subsidiaria especial en relación a una persona jurídica, incluido el Estado, pero si no media una declaratoria de responsabilidad penal, no puede haber declaratoria de responsabilidad civil, o llanamente condena civil, la declaratoria de responsabilidad penal es un presupuesto&nbsp;<em>indispensable&nbsp;</em>de la responsabilidad civil de carácter subsidiario —excepción hecho del artículo 117 del Código Penal— y ello es por determinación legal, por cuanto el artículo 119 inciso primero del Código Penal señala: “La responsabilidad subsidiaria tendrá la misma extensión que la del responsable principal en cuyo defecto sea exigible”.</p>



<p class="has-text-align-justify">Debe haber un responsable principal, es decir un responsable penal, a quien le corresponde responsabilidad directa por el hecho cometido, y sólo bajo ese presupuesto, puede entonces poder imputarse responsabilidad de carácter subsidiario, y es que ciertamente en el ámbito penal, como se expresó la obligación de la cual se generan las consecuencias civiles por los daños y perjuicios causados, tiene como fuente directa y exclusiva el hecho punible, es decir el delito y la falta, pero además de una persona humana, declarada responsable en el ámbito penal, precisamente de haber cometido ese delito o esa falta.</p>



<ul class="wp-block-list"><li><strong>Cuando es de carácter subsidiaria especial no tiene autonomía, y aunque depende como toda cuestión subsidiaria de un hecho principal, lo subsidiario se entiende en cuanto a su sentido general</strong></li></ul>



<p class="has-text-align-justify">En el ámbito de las obligaciones, lo subsidiario es consecuencia de lo principal, es decir, la responsabilidad civil subsidiaria es de segundo grado; dicha responsabilidad debe partir necesariamente de la declaratoria de que se ha perpetrado un delito generador de un daño, y que además, concurre declaratoria de responsabilidad penal respecto del delito cometido —salvo excepción del artículo 117 CP—.</p>



<p class="has-text-align-justify">El artículo 121 del Código Penal no contiene una cláusula autónoma que permita la condena de las personas jurídicas —incluida el Estado— solo por la responsabilidad civil subsidiaria, dicho artículo necesariamente ha de ser interpretado conjuntamente con los artículos 119 inciso primero 116 y 114 del Código Penal, los cuales exigen que se haya declarado a una persona responsable de la comisión de un delito para que tenga lugar la responsabilidad civil directa, y solo en ese caso, podrá considerarse si una persona jurídica incurre en responsabilidad civil subsidiaria, en tal sentido nuestra legislación prohíbe la llamada culpa vicaria, en el ámbito penal deducida de manera autónoma, pues requiere como presupuesto de la responsabilidad civil subsidiaria especial la determinación de una persona declarada penalmente responsable.</p>



<ul class="wp-block-list"><li><strong>Errónea interpretación de la ley al aplicar su carácter subsidiaria especial, pues para dicha modalidad es presupuesto ineludible la declaratoria de responsabilidad penal</strong></li></ul>



<p class="has-text-align-justify">La&nbsp;responsabilidad civil subsidiaria especial, de conformidad al artículo 121 Código Penal, supone la comisión de un delito por una persona, a lo cual se agrega sistemáticamente, que según los arts. 114, 116, 118 y 119 del Código Penal, por la comisión de ese delito una persona debe ser declarada responsable penalmente, y solo en ese caso procede la declaratoria de responsabilidad civil subsidiaria especial.</p>



<p class="has-text-align-justify">El presupuesto de procedencia de la responsabilidad subsidiaria es que se haya cometido un delito, y que medie responsabilidad penal sobre la comisión de la ejecución penal, las fórmulas de distribución de responsabilidad civil, determinadas en el inciso segundo y en el inciso tercero,&nbsp;suponen el ineludible cometimiento de un delito, por el cual se es responsable, sin este presupuesto no se corresponde apreciar en sede penal responsabilidad civil subsidiaria.</p>



<ul class="wp-block-list"><li><strong>Limitantes para su determinación en la esfera del Derecho Penal</strong></li></ul>



<p class="has-text-align-justify">La determinación de la responsabilidad civil en la esfera del derecho penal tiene limitantes, siendo la primera el que solo se pueda conocer de aquellos daños civiles que se origen corno consecuencia de un hecho descrito en la ley como delito,&nbsp;<strong><u>la fuente de obligación por ende es el delito</u></strong>;&nbsp;en tal sentido no se pueden conocer de hechos que originen daño, pero que no sean constitutivos de delito.</p>



<p class="has-text-align-justify">Además, se requiere que&nbsp;<strong><u>la persona</u></strong>&nbsp;sobre la cual recae la imputación delictiva sea&nbsp;<strong><u>declarada responsable penalmente</u></strong>,&nbsp;<strong><u>si hay declaratoria de responsabilidad penal se genera obligación civil&nbsp;</u></strong><em><strong><u>ex delicto,</u></strong></em>&nbsp;si no media declaración de responsabilidad penal no puede derivarse responsabilidad civil, menos subsidiaria y de carácter especial, todo con la única excepción legal de lo expresamente preceptuado en el artículo 117 del Código Penal, casos en los cuales si es posible derivar de manera excepcional y única responsabilidad civil.</p>



<p class="has-text-align-justify">Sin embargo, este aspecto de limitación de la discusión de la responsabilidad civil teniendo como fuente de obligación el delito y la responsabilidad personal de quien lo comete, no genera afectación al derecho general de reparación, pues el mismo Código Penal señala que la extinción de la responsabilidad penal no afecta la civil, y que esta únicamente se extingue conforme a las reglas civiles, precisamente el artículo 125 del Código Penal lo establece.</p>



<p><a href="http://www.derechoynegocios.technosal.info/columna_de_opinion/la-responsabilidad-civil-subsidiaria-especial-una-perspectiva-desde-la-jurisprudencia/#_ftnref1">[1]</a>&nbsp;Sentencia de Casación, N° 341C2014, de fecha 29 de mayo de 2015, emitida por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador</p>



<p><a href="http://www.derechoynegocios.technosal.info/columna_de_opinion/la-responsabilidad-civil-subsidiaria-especial-una-perspectiva-desde-la-jurisprudencia/#_ftnref2">[2]</a> Sentencia de Apelación, N° INC-37-SDC-2012, de fecha 8 de mayo de 2012, emitida por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador.</p>



<p class="has-drop-cap has-text-align-justify" style="font-size:12px">Sobre el autor: <strong>Carlos Hernández-Cubías.</strong> <em>Abogado y Notario, socio fundador de CCC, Servicios Legales y Notariales, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, UCA. Con estudios de postgrado sobre Blanqueo de Capitales y Crimen Organizado en la Universidad a Distancia de Madrid, UDIMA; Violencia Contra la Mujer: Aspectos Penales y Criminológicos en la Universidad del País Vasco; Derecho de Autor en Universidad Cooperativa de Colombia; entre otros.</em></p>
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		<title>La reactivación económica de Costa Rica</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redactor DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 19 Nov 2020 20:03:39 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[(TOMADO DE&#160;LAREVISTA.CR) &#160; Alejandro Muñoz Villalobos,&#160;Presidente Ejecutivo de RECOPE. En el contexto actual, mucho se ha hablado sobre la necesidad de fusionar, cerrar o vender instituciones públicas como alternativa a disminuir el déficit fiscal, agravado durante los últimos meses por los efectos adversos de la pandemia en el país y el mundo. Sin entrar a [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[
<p><strong>(TOMADO DE&nbsp;<a href="http://larevista.cr/" target="_blank" rel="noreferrer noopener">LAREVISTA.CR</a>)</strong></p>



<p><strong>&nbsp; Alejandro Muñoz Villalobos</strong>,&nbsp;<em>Presidente Ejecutivo de RECOPE</em>.</p>



<div class="wp-block-image"><figure class="alignleft"><img decoding="async" src="https://ci5.googleusercontent.com/proxy/OizYhjpDJM6v5MtdU6OHUaxxW5m8ILcoVLhebLkVvGy8hJV2acRBuFeYZ-3A3SpdkmTrBjZLTrBJ30_l6mxrgKGmp-xC1jIIov_EK6M5meJxktdCF2ciNw5zeCK6rKO-k2EHUjNpBhUxMDH3HgfuutAOyHjx6mHDBbRXj43fxk1eERbxupmfki5YLl4=s0-d-e1-ft#https://la-revista.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2020/11/17163154/Captura-de-Pantalla-2020-11-17-a-las-16.31.42.png" alt=""/></figure></div>



<p class="has-drop-cap has-text-align-justify">En el contexto actual, mucho se ha hablado sobre la necesidad de fusionar, cerrar o vender instituciones públicas como alternativa a disminuir el déficit fiscal, agravado durante los últimos meses por los efectos adversos de la pandemia en el país y el mundo.</p>



<p class="has-text-align-justify">Sin entrar a tomar partido a favor o en contra de las alternativas evaluadas, quisiera darle vuelta a la discusión y cambiar el enfoque de la típica pregunta que todo mundo se hace.</p>



<p class="has-text-align-justify"><strong>¿Qué tal si en lugar de pensar en deshacernos de entidades, nos ocupáramos en fortalecer algunas de las que ya tenemos –al menos las más claves en nuestro modelo desarrollo- a fin de que aporten a la reactivación de nuestra economía?</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">Sería un ejercicio muy interesante que podría conducir a hallazgos reveladores y desconocidos por la gran mayoría, incluso por quienes defienden la venta de activos del Estado como una posible salida a la crisis de las finanzas públicas.</p>



<p class="has-text-align-justify">Tomemos como ejemplo a RECOPE, la empresa estatal que, desde el 2018 tengo el honor de presidir, bajo la directriz presidencial de liderar los esfuerzos de transformación para que sea pionera en la producción y comercialización de energías alternativas.</p>



<p class="has-text-align-justify"><strong>¿Cómo puede esta empresa, despojándose de todas sus tradicionales amarras, prejuicios y tradicional visión cortoplacista, aportar no solo a la productividad y ansiada reactivación, sino también a la eficiencia energética, la salud y el medio ambiente?</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">La respuesta la encontramos, por citar dos casos conocidos, en los biocombustibles y el Gas Licuado Petróleo (GLP). Ambos son productos cuya industrialización RECOPE perfectamente puede asumir, incluso sin necesidad de modificar el marco legal (aunque ya existe un proyecto de ley para introducir cambios en la legislación vigente).</p>



<p class="has-text-align-justify">Empecemos por el biocombustible o la mezcla de etanol con gasolina, algo que no es nuevo en el país pues ya anteriormente se hicieron algunos esfuerzos aislados, no con los resultados esperados.</p>



<p class="has-text-align-justify">Según estadísticas del MINAE, con solo una mezcla del 8 por ciento, le estaríamos ahorrando al país entre un 20 y 30 por ciento de gases de efecto invernadero, evitando, por ende, el uso de algunos químicos cancerígenos empleados para elevar el octanaje de la gasolina, como el MTBE, con lo cual, además estaríamos favoreciendo la salud pública.</p>



<p class="has-text-align-justify">Además, está demostrado, científicamente, que el etanol es más eficiente que la gasolina, al generar mayor potencia y mejor funcionamiento del motor. Al día de hoy, toda la flota de RECOPE lo utiliza, al igual que más de 66 países, incluyendo Alemania que compra al país la producción de etanol.</p>



<p class="has-text-align-justify">La mayoría de vehículos importados de Estados Unidos funcionan con un 10% de etanol -dos puntos porcentuales arriba del nivel que se pretendía utilizar en el país-, aunque en otros países operan hasta con un 15%.</p>



<p class="has-text-align-justify">El 90% de nuestros vehículos pueden funcionar, sin temor alguno, con la mezcla de etanol, salvo los carburados con más de 20 años de antigüedad, para los que siempre se dispondrá el combustible de 91 octanos, conocido popularmente como regular.</p>



<p class="has-text-align-justify"><strong>¿Por lo tanto, la resistencia que el etanol ha generado en algunos sectores no está técnicamente fundamentada?</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">En RECOPE contamos actualmente con los equipos, el personal y la infraestructura necesarias para abastecer al país de la mezcla. Sin embargo, para ello se requieren decisiones de política pública que involucren al MINAE –como ente rector en materia de energías limpias- y el MAG en lo concerniente a la logística con los productores de la materia prima (oleaginosas) para la fórmula del biodiesel o etanol.</p>



<p class="has-text-align-justify">El otro producto que se podría impulsar bajo el marco legal actual, es el GLP, que, pese a ser un hidrocarburo, cuenta con ventajas interesantes, empezando por su capacidad de fungir como sustituto para vehículos de gasolina, sin necesidad de ser sometidos estos a grandes modificaciones.</p>



<p class="has-text-align-justify">De hecho, en el país existen unos 25 mil vehículos modificados para GLP –con doble tanque- y hay compañías automotrices que ya los están fabricando.</p>



<p class="has-text-align-justify">Si bien la adaptación del tanque puede costar hasta 1 millón de colones, el ahorro es enorme, no solo en términos de combustible, sino también en mantenimiento. Por lo demás, el carro funciona exactamente igual, con el mismo torque y rendimiento.</p>



<p class="has-text-align-justify">Aparte de que estaríamos ahorrando 30% de emisiones de gases de efecto invernadero, contribuimos a la salud pública (bajamos la contaminación de CO2) y, de paso, impulsamos la economía, al ser mucho más barato.</p>



<p class="has-text-align-justify">Más de 500 industrias y 5000 comercios asociados a diversos sectores (hotelería, turismo, restaurantes, sodas, etc.) así como clínicas, hospitales, comedores escolares, redes de cuido, cárceles, entre otras instituciones, utilizan el GLP. Sin contar los más de 710 mil hogares que, según la ARESEP, lo utilizan para cocción, calentamiento de agua y generación de energía.</p>



<p class="has-text-align-justify">Pese a ser más barato, eficiente y limpio, el problema que se tiene ahorita es que sobre el GLP pesa un impuesto más alto que el bunker, por lo que se ha planteado la idea de rebajarlo para extender su uso a otras industrias.</p>



<p class="has-text-align-justify"><strong>En resumen, solo con el uso de biocombustibles y GLP ya le estaríamos dando un fuerte impulso a la reactivación económica y específicamente a los sectores de la agroindustria, la innovación tecnológica, el desarrollo de parques industriales, el empleo, entre otros.</strong></p>



<p class="has-text-align-justify">Se trata de energías limpias y baratas con efectos inmediatos en los costos operativos de cualquier empresa y con un gran beneficio para el país. En el lapso de 20 años podríamos conseguir un ahorro de 20.1% en gases de efecto invernadero, duplicando el porcentaje que alcanzaríamos solo con la incorporación de los vehículos eléctricos.</p>



<p class="has-text-align-justify">Sin embargo, hace falta un sólido compromiso de parte de todos los actores involucrados para lograr una verdadera y efectiva transición hacia el uso de energías limpias a través de la definición de políticas públicas y la adecuación del marco legal vigente.</p>



<p class="has-text-align-justify">También se hace necesaria la reestructuración de la empresa –labor en la que ya estamos trabajando con un plan estratégico- para que pueda ser una entidad líder, defensora y promotora del uso de energías limpias alternativas en Costa Rica. &nbsp;RECOPE tiene experiencia en la producción de hidrógeno desde los tiempos en que refinaba petróleo y esa experiencia le confiere fortaleza y destreza técnica para producir hidrógeno verde, para ser utilizado en la movilidad y la industria, que sume al cambio de la matriz energética, sustituyendo combustibles fósiles y equipos industriales que funcionan hoy con búnker y transformando al transporte (privado y público) y la industria, en sectores cero emisiones.</p>



<p class="has-text-align-justify">Y eso se logra, no con su venta o debilitamiento, sino por lograr un cambio cultural que, dejando de lado prejuicios injustificados y ataduras políticas o administrativas, pueda llevar a la compañía a ser más ágil, eficiente, rentable y a la altura del desafío encomendado.</p>



<p class="has-text-align-justify">Solo así podremos llegar a ser un país con una matriz energética que facilite lo que hoy parece ser un objetivo lejano, pero posible: contar con un parque vehicular de cero emisiones y, sobre todo, una imagen consecuente con la descarbonización y la protección ambiental que pregonamos en el mundo.</p>
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		<title>Derecho de Autor, la importancia de su protección</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 05 Nov 2020 21:38:43 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[La Propiedad Intelectual se divide en dos ámbitos: 1. Derecho de Autor y 2. Propiedad Industrial; teniendo importancia para el presente artículo el primero. El Derecho de Autor se subdivide en: a. Obras literarias; b. Obras artísticas; y, c. Obras científicas. Se considera autor a la persona natural que realiza la creación intelectual en las [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p id="E43" style="text-align: justify;"><span id="E44"></span><span id="E46">La </span><span id="E47">Propiedad Intelectual</span><span id="E48"> se divide en dos ámbitos: 1. Derecho de Autor y 2. Propiedad Industrial; </span><span id="E49">teniendo importancia para el presente artículo el primero.</span></p>
<p id="E50" style="text-align: justify;"><span id="E51">El Derecho de Autor se subdivide en: a. Obras literarias; b. Obras artísticas; y, c. Obras científicas.</span></p>
<p id="E52" style="text-align: justify;"><span id="E53">Se considera autor a la persona natural que realiza la creación </span><span id="E54">intelectual en las modalidades de obra científica, literaria o artística</span><span id="E55">, sin que se le requiera, para adquirir tal condición, el cumplimiento de requisito, ni formalidad legal alguna.</span></p>
<p id="E56" style="text-align: justify;"><span id="E57">Se presume autor a quien aparezca como tal en la obra, mediante </span><span id="E58">su nombre, firma o signo que lo </span><span id="E59">identifique. </span><span id="E61">La existencia del derecho de autor es bidimensional, moral y patrimonial.</span><span id="E62"> </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span id="E62">Los primeros pretenden exaltar y estimular la labor del creador otorgándoles suficientes facultades para defender su obra y ha</span><span id="E63">cer valer su condición de autor. Es inalienable, irrenunciable e imprescriptible.</span><span id="E64"> </span><span id="E65"> </span><span id="E66">Los segundos </span><span id="E67">buscan otorgar seguridad jurídica para su explotación</span><span id="E68"> comercial con las limitaciones de usos autori</span><span id="E69">zados por la ley; se caracteriza por ser transferible, embargable y con duración limitada en el tiempo.</span></p>
<p id="E70" style="text-align: justify;"><span id="E71">Clases de autoría:</span><span id="E72"> </span><span id="E73">obra individual, obra en colaboración, obra colectiva</span><span id="E74">.</span></p>
<p id="E75" style="text-align: justify;"><span id="E76">Los criterios de protección de las obras </span><span id="E78">son los aspectos que en conjunto contienen lineamientos que deben seguirse para evaluar si una creación intelectual es protegida por el derecho de autor o no</span><span id="E79">. </span><span id="E81">A continuación se describen:</span></p>
<p id="E82" style="text-align: justify;"><span id="E83">1. <strong>Protección de la forma expresiva de las ideas</strong></span><strong><span id="E84">: </span></strong><span id="E85">para que exista una obra es necesario que aquella idea que se gesta en el cerebro de una persona adquiera una forma perceptible para los demás seres humanos</span><span id="E86">. </span></p>
<p id="E87" style="text-align: justify;"><span id="E88">Porque se parte del principio fundamental de que las ideas son libres y no son apropiables por nadie, aunque puedan </span><span id="E89">ser muy novedosas. En consecuencia, el derecho de autor entra a proteger la forma en que son materializadas tales ideas. </span></p>
<p id="E90" style="text-align: justify;"><span id="E91">En este sentido se afirma que el derecho autoral solamente podrá ejercer protección sobre la forma en que tales ideas puedan hacerse perceptibles.</span><span id="E92"> </span><span id="E93">Así, mientras las ideas sean plasmadas, descritas</span><span id="E94">, explicadas</span><span id="E95"> o ilustradas por un autor, la ley efectivamente protegerá a quien la desarrolló con su estilo propio y desde su única individualidad, incluso cuando no haya sido el gestor original de la idea.</span></p>
<p id="E96" style="text-align: justify;"><span id="E97">2. <strong>Originalidad: </strong></span><span id="E98">es la esencia del acto de creación el primer eslabón de la cadena que implica el proceso de materialización del pensamiento en algo que se llamará obra. E</span><span id="E99">n ese contexto, </span><span id="E100">la originalidad debe ser entendida como el esfuerzo del ingenio humano concentrado en el proceso </span><span id="E101">de creación y, por tanto, fruto de un autor, esto excluye cualquier posibilidad de que sea copia de otro esfuerzo</span></p>
<p id="E103" style="text-align: justify;"><span id="E104">Es decir, es el sello personal que permite distinguir una obra de otra de su mismo género. Entonces, lo que pretende proteger el derecho de autor bajo el criterio de originalidad, no es que aquella expresión de su talento verse sobre temas nunca antes explorados, antes bien lo que pretende proteger, es precisamente la expresión propia de la individualidad reflejada en la forma particular en que un autor interpreta la realidad.</span></p>
<p id="E105" style="text-align: justify;"><span id="E106">3. <strong>Ausencia de formalidades: </strong></span><span id="E107">se considera autor a la persona natural que crea una obra literaria, artística o científica, sin que se requiera para adquirir</span><span id="E108"> tal condición, el cumplimiento de requisito o formalidad legal alguna</span><span id="E109">.</span></p>
<p id="E110" style="text-align: justify;"><span id="E111">Esta es una condición universalmente aceptada</span><span id="E112">, y es una de las principales </span><span id="E113">diferencias con la </span><span id="E114">propiedad en sentido clásico, que exige el registro para que efectivamente sea reconocido el derecho ante terceros.</span></p>
<p id="E115" style="text-align: justify;"><span id="E116">En consecuencia, la inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual, tiene una finalidad declarativa por medio de la cual se quiere dar publicidad y garantía a todos los actos jurídicos que se celebren sobre las obras.</span><span id="E117"> </span></p>
<p id="E118" style="text-align: justify;"><span id="E119">4. <strong>Reconocimiento del derecho sin importar el mérito de la obra: </strong></span><span id="E120">el derecho de autor trata por igual cualquier tipo de creación literaria, artística o científica</span><span id="E121">: por tanto, es la ley y no la colectividad la que determinan el mérito o el grado de protección de una obra. Lo anterior se da en un determinado contexto, indistinto de que las anotaciones de críticos expertos en cada una de las diferentes expresiones artísticas, sea favorable o desfavorable, pues en el campo del Derecho este juzgamiento no tienen trascendencia, y se puede reclamar protección legal en caso de violación de cualquiera de los derechos otorgados.</span></p>
<p id="E122" style="text-align: justify;"><span id="E123">5. <strong>Protección independiente del destino: </strong></span><span id="E124">teniendo en cuenta que las obras pueden ser utilizadas de cualquier forma, la protección de la ley se extiende de manera independiente para cada una de las formas de explotación comercial. </span><span id="E125">En el caso de las obras literarias que se adaptan para el cine, teatro y televisión, entre otros formatos, o el caso de poesía que se adapta a obra musical.</span></p>
<p id="E126" style="text-align: justify;"><span id="E127">A pesar de las variadas formas de comercialización, en función de los diferentes usos que se le dé, aún hasta allí llega la protección legal.</span></p>
<p id="E128" style="text-align: justify;"><span id="E129">Por lo tanto, es de suma importancia la inscripción del derecho de autor en el Registro de Propiedad Intelectual, con las finalidades de: </span><span id="E130">a.</span><span id="E131"> Obtener reconocimiento; </span><span id="E132">b.</span><span id="E133"> Poder comercializar la obra creada; y, </span><span id="E134">c.</span><span id="E135"> Seguridad jurídica respecto a la autoría legalmente reconocida.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><em><a href="https://i0.wp.com/www.derechoynegocios.technosal.info/wp-content/uploads/2020/11/fotoefectos.com_-1.jpg"><img data-recalc-dims="1" decoding="async" class=" wp-image-23109 alignleft" src="https://i0.wp.com/www.derechoynegocios.technosal.info/wp-content/uploads/2020/11/fotoefectos.com_-1.jpg?resize=174%2C205" alt="" width="174" height="205" srcset="https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/fotoefectos.com_-1.jpg?w=701&amp;ssl=1 701w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/fotoefectos.com_-1.jpg?resize=256%2C300&amp;ssl=1 256w" sizes="(max-width: 174px) 100vw, 174px" /></a></em></p>
<p style="text-align: justify;"><em>Sobre el autor: <strong>Carlos Hernández-Cubías.</strong> Abogado y Notario, socio fundador de CCC, Servicios Legales y Notariales, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, UCA. Con estudios de postgrado sobre Blanqueo de Capitales y Crimen Organizado en la Universidad a Distancia de Madrid, UDIMA; Violencia Contra la Mujer: Aspectos Penales y Criminológicos en la Universidad del País Vasco; Derecho de Autor en Universidad Cooperativa de Colombia; entre otros.</em></p>
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		<title>El reinstalo a sus labores de la mujer embarazada despedida</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 03 Nov 2020 17:07:54 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Verónica Lissette González Penado. Capacitadora del staff de Abogados Red SV. Al analizar la historia del derecho laboral, observamos que el mismo nace para tratar de alguna manera equiparar las diferencias que existían entre empleadores y trabajadores, para dar una protección a estos últimos frente al poder económico de los primeros. Con el surgimiento del derecho [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;"><strong>Verónica Lissette González Penado. Capacitadora del staff de <a href="https://abogadosred.net/">Abogados Red SV</a>.</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Al analizar la historia del derecho laboral, observamos que el mismo nace para tratar de alguna manera equiparar las diferencias que existían entre empleadores y trabajadores, para dar una protección a estos últimos frente al poder económico de los primeros.</p>
<p style="text-align: justify;">Con el surgimiento del derecho laboral se trata de dar armas a los trabajadores y trabajadoras para que puedan protegerse frente a los atropellos que los empleadores pudieran cometer vulnerando sus derechos laborales, y lo hace a través de los principios de derecho laboral, las presunciones legales y por medio de toda la normativa nacional e internacional.</p>
<p style="text-align: justify;">Y es así que la Constitución da los requisitos y límites mínimos que deben respetarse y garantizarse. El derecho al trabajo es un derecho humano fundamental que debe ser protegido por el Estado mismo y por la comunidad internacional. Violar o ir en contra de la protección mínima de este derecho es ir en contra de la dignidad humana.</p>
<p style="text-align: justify;">Históricamente las mujeres trabajadoras han sido discriminadas solo por el hecho de serlo, <strong>existiendo numerosas situaciones laborales en que las mujeres ven lesionadas su dignidad, ya sea por costumbre, por desconocimiento de sus derechos laborales o por la falta de una regulación</strong> que garantice el efectivo cumplimiento de los derechos establecidos en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.</p>
<p style="text-align: justify;">Existen diversos cuerpos normativos a nivel nacional e internacional que hacen un intento por proteger los derechos de las mujeres, pero dicha regulación a veces suele ser insuficiente en la práctica.</p>
<p style="text-align: justify;">El actual Código de Trabajo entró en vigencia en 1972, la Constitución de la República en 1983, es decir que nos encontramos con un cuerpo normativo preconstitucional y el cual los aplicadores de justicia – en sede administrativa y en sede judicial- deben interpretar conforme a la Constitución.</p>
<blockquote>
<p style="text-align: justify;">El Salvador ha adquirido compromisos a nivel internacional en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, y ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.</p>
</blockquote>
<p style="text-align: justify;">Uno de los derechos fundamentales de la mujer en materia laboral se habilita cuando ella está embarazada, y es que el constituyente en <strong>el Art. 42 regula que ella tiene derecho a la conservación del empleo. Que desde el momento que está embarazada hasta transcurridos seis meses después del descanso postnatal no puede ser despedida. </strong>Es decir, tiene derecho a conservar su empleo, lo que implica: 1) el pago de un salario como contraprestación a los servicios prestados por la trabajadora, y 2) la seguridad social que es obligatoria, lo que significa que la trabajadora embarazada puede seguir siendo cotizante del seguro social por este derecho de conservación del empleo y tener la posibilidad de hacer sus controles prenatales y el parto en dicha institución.</p>
<p style="text-align: justify;">El Convenio 102 es el Convenio Faro de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) respecto a la seguridad social, es el único convenio internacional que establece normas mínimas aceptadas a nivel mundial en las siguientes ramas: asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad, prestaciones de desempleo, prestaciones de maternidad entre otras. Asimismo, encontramos el  Convenio 183 de la OIT, relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad. Lamentablemente, ambos convenios no han sido ratificados por El Salvador.</p>
<p style="text-align: justify;">No obstante, El Salvador ha adquirido compromisos a nivel internacional en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, y ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. En este instrumento, en las disposiciones 11.2 a) y b), establece que los Estados partes deben tomar medidas apropiadas que impidan la discriminación laboral por razones del sexo hacia las mujeres, como la prohibición expresa del despido de la mujer por motivo de embarazo:</p>
<p style="text-align: justify;">“A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para:</p>
<ol style="text-align: justify;">
<li><strong>Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;</strong></li>
<li><strong>Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables <em>sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales…”</em></strong></li>
</ol>
<p style="text-align: justify;">Asimismo, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Art. 9, numeral 2, regula la seguridad social obligatoria para mujeres embarazadas: “<em>cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto</em>”.</p>
<p style="text-align: justify;">Existe un único derecho fundamental y exclusivo de las mujeres por razones de sexo y es la autodeterminación en materia de maternidad, porque dentro de su libertad las mujeres deciden convertirse en madres, como muestra de su propia individualidad y soberanía en su mente y su cuerpo. Y es el Estado el que está obligado a asegurar la conservación del empleo con todas sus prestaciones laborales y sociales. Teniendo presente que el derecho de conservación del empleo incluye el derecho de estabilidad laboral, la prohibición del despido a la mujer trabajadora en estado de embarazo y es un derecho que le asiste.</p>
<blockquote>
<p style="text-align: justify;">La sentencia de amparo 166-2009, se afirmó que la salud –en sentido amplio- hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos el contar con una de las condiciones necesarias para poder vivir dignamente [&#8230;]</p>
</blockquote>
<p style="text-align: justify;">En la legislación secundaria se encuentra regulado cómo se hará efectiva la remuneración del descanso postnatal antes y después del parto, la forma en que se calculará, así como la protección legal de que el despido de hecho o de derecho no surtirá efecto hasta después de transcurridos seis meses después del descanso postnatal -Art. 113 C.Tr-. Además, la ley regula cómo se le pagará en el caso que sea despida y la prestación que deberá solicitar -salarios no devengados por causa imputable al patrono- según el Art. 464 del Código de Trabajo.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Pero en ninguna parte del Código, o de ninguna otra ley, se regula que la trabajadora puede reclamar vía acción, es decir, que pueda la trabajadora embarazada despedida solicitar en la demanda el reinstalo a sus labores,</strong>para que el Estado garantice la protección efectiva de conservar el empleo; y no solo seguir recibiendo un salario, sino de seguir cotizando en el seguro social, siendo esto último lo que aspiran las trabajadoras despedidas para poder hacer uso del seguro social para control prenatal y posteriormente para el parto.</p>
<p style="text-align: justify;">Es decir que en El Salvador a la mujer embarazada, por medio de la regulación establecida en el Código de Trabajo, se le restituye la vulneración del derecho en referencia cuando es sujeta de un despido, con una justicia meramente retributiva, al contemplar que se puede solicitar y pagar los salarios no devengados por causa imputable al patrono, pero no la asiste una justicia reparatoria, al no regular que se pueden plantear en la demanda el reinstalo a las labores de la mujer embarazada y su continuidad en el régimen del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), durante el periodo en que se encuentra bajo dicha protección reforzada para garantizar el derecho constitucional de conservación del empleo.</p>
<p style="text-align: justify;">La sentencia de amparo 166-2009, se afirmó que la salud –en sentido amplio- hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos el contar con una de las condiciones necesarias para poder vivir dignamente<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. <strong>Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin a alcanzar por el Estado, sino que, además se perfila como un derecho fundamental que posee toda persona a acceder a los mecanismos que han sido dispuestos para asegurar la prevención, asistencia y recuperación de la salud, el Art. 65 de la Constitución de la República</strong> y la misma jurisprudencia señala que se vulnera un elemento de su ámbito de protección en cuanto a la asistencia médica al no poder una mujer embarazada despedida acceder al sistema o red de servicios de salud.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a></p>
<p style="text-align: justify;">La Sala de lo Constitucional salvadoreña, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que de conformidad con el Art. 50 de la Constitución de la República, el derecho de seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio, el cual debe de ser prestado por una o varias instituciones, coordinadas entre sí para guardar una buena política de protección social. Coexisten como institutos encargados el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, entre otros cuyas cotizaciones son asumidas por la persona trabajadora (activa en una empresa, nunca una que ya ha sido despedida) y el patrono (que está obligado a inscribir a los trabajadores y las trabajadoras que están activos).<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a></p>
<p style="text-align: justify;">En el amparo 259-2007, la Sala de lo Constitucional sostuvo que basta observar la realidad social para percatarse de la existencia de ciertos riesgos, contingencias o necesidades sociales de naturaleza diversa que afectan o ponen en peligro la existencia digna de la persona, sobre todo de las personas desprovistas de medios económicos suficientes para enfrentarlos.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> Y en el amparo 31-2004, estableció que dentro de la clasificación de las contingencias están la de tipo biológico, como la maternidad, y las socioeconómicas, como el desempleo y las cargas familiares excesivas.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a></p>
<p style="text-align: justify;">El Estado salvadoreño no garantiza, por medio de la legislación secundaria, la restitución efectiva del derecho al reinstalo en el caso específico de las mujeres embarazadas, con este derecho de conservación del empleo no solo busca el pago de su salario sino el poder hacer uso de la seguridad social para la atención del parto y las consultas previas y posteriores.</p>
<p style="text-align: justify;">El derecho a la protección jurisdiccional es el mecanismo del que se vale el Estado para satisfacer las pretensiones de los particulares, en cumplimiento del mandato constitucional de impartir justicia. Este derecho conlleva la posibilidad de que la o el titular de un derecho o interés legítimo acceda al órgano jurisdiccional a – entre otras facultades – plantear una pretensión en todos los grados de conocimiento y a que el proceso se tramite y se sentencie de conformidad con la Constitución y las leyes correspondientes, obteniendo una resolución fundamentada en derecho.</p>
<p style="text-align: justify;">Tomando en cuenta que los jueces están sujetos a la Constitución y a las leyes, y al no regular el Código de Trabajo el reinstalo a sus labores de la mujer embarazada vía acción, no se garantiza el derecho de conservación del empleo y el de la seguridad social en ese caso.</p>
<p style="text-align: justify;">En la actualidad muchos jueces de lo laboral, a fin de proteger los derechos laborales de las trabajadoras, ordenan el reinstalo en sus labores, pero existe la posibilidad que otros sostengan que no pueden fallar respecto a esto si no es una facultad otorgada por las leyes expresamente, y que de hacerlo se estaría extralimitando en su función jurisdiccional, ya que el reinstalo solo está regulado en el Art. 414 del Código de Trabajo, como una medida que puede pedirse o proponerse por alguno de los intervinientes en la audiencia conciliatoria, debiendo conocer solamente de los salarios no devengados por causa imputable al patrono.</p>
<blockquote>
<p style="text-align: justify;">En el Código de Trabajo, el legislador se ha quedado corto, pues ha regulado la prestación económica si se despide a una mujer embarazada y se despide vulnerando el derecho de conservación del empleo, pero nada ha regulado respecto al reinstalo a sus labores para garantizar la seguridad social obligatoria.</p>
</blockquote>
<p style="text-align: justify;">Hay que recordar que la protección jurisdiccional se manifiesta, principalmente, a través de cinco derechos: <strong>a) el derecho de acceso a la jurisdicción b) el derecho a que se siga el debido proceso o proceso constitucionalmente configurado c) el derecho a una resolución de fondo, motivada, y congruente d) el derecho a la ejecución de las resoluciones y e) el derecho a un Juez previamente establecido por la ley e imparcial.</strong></p>
<p style="text-align: justify;">El Estado de El Salvador tiene obligaciones internacionales, constitucionales y legales en relación a la protección de derechos fundamentales de la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo, en ese sentido las autoridades judiciales tienen la obligación de garantizar que en los casos sometidos a su conocimiento de acuerdo a sus competencias, en el caso de mujeres embarazadas, conociendo de la prestación de salarios no devengados por causa imputable al patrono, según el Art. 464 del Código de Trabajo. <strong>Pero surge la incógnita sobre qué pasa con el pago de la seguridad social de las mujeres embarazadas, es por esta razón que debe regularse el reinstalo a sus labores, porque de no contarse con la posibilidad de que sea justiciable, quedaría sujeto al criterio de cada Juez si aplica directamente la Constitución o defiende la otra postura, basándose en el principio de legalidad.</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Y es que para tratar de garantizar esta protección reforzada, que los jueces tengan dentro de sus competencias ordenar el reinstalo en base al principio de legalidad y que las mujeres trabajadoras puedan iniciar una demanda con el reclamo del reinstalo a sus labores, que incluya el pago de las prestaciones laborales y sociales; debe regularse expresamente el reinstalo en estos casos.</p>
<p style="text-align: justify;">En el Código de Trabajo, el legislador se ha quedado corto, pues ha regulado la prestación económica si se despide a una mujer embarazada y se despide vulnerando el derecho de conservación del empleo, pero nada ha regulado respecto al reinstalo a sus labores para garantizar la seguridad social obligatoria.</p>
<p style="text-align: justify;">Por lo que deben adoptarse las medidas legislativas para que se regule:</p>
<p style="text-align: justify;">a) el reinstalo de la mujer embarazada que ha sido despedida, para que como contraprestación reciba un salario y cuente con la prestación de la seguridad social obligatoria</p>
<p style="text-align: justify;">b) la forma de verificar judicialmente ese reinstalo</p>
<p style="text-align: justify;">c) el procedimiento y el tiempo para el cumplimiento de dicha pretensión</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Y es que, al darse una condena, en el caso que se despida a una trabajadora embarazada y se ordene el pago de los salarios no devengados por causa imputable al patrono, hasta que concluya su descanso postnatal, el Estado no está cumpliendo con el resarcimiento total del daño causado por el despido.</strong> No obstante, se tenga el derecho de conservación del empleo y lo que esto implica; al no permitirse el reinstalo a sus labores vía acción, no se está garantizando la prestación del seguro social obligatorio para la mujer embarazada, que debería seguir pagando el patrono.</p>
<p style="text-align: justify;">Tomando como referencia lo contenido en el convenio 187 de la OIT, hay más de 100 países en todo el mundo que reconocen el derecho de la mujer a la licencia de maternidad remunerada y que, en consecuencia, garantizan el suministro de prestaciones de seguridad social antes y después del parto.</p>
<p style="text-align: justify;">En la actualidad en El Salvador se interpuso una demanda de inconstitucionalidad por omisión absoluta en que habría incurrido el Estado Salvadoreño a través de la Asamblea Legislativa al no haber regulado la medida de reinstalo para la trabajadora despedida contenida en el Art. 42 inc 1 Cn bajo la referencia 63-2018, demanda que fue admitida el día siete de septiembre de dos mil veinte y se encuentra pendiente de resolver.</p>
<p style="text-align: justify;"><em><a href="https://www.facebook.com/abogadosredsv/"><img data-recalc-dims="1" decoding="async" class="wp-image-23015 alignleft" src="https://i0.wp.com/www.derechoynegocios.technosal.info/wp-content/uploads/2020/11/abogados-red-01.png?resize=204%2C204" alt="" width="204" height="204" srcset="https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/abogados-red-01.png?w=1501&amp;ssl=1 1501w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/abogados-red-01.png?resize=300%2C300&amp;ssl=1 300w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/abogados-red-01.png?resize=1024%2C1024&amp;ssl=1 1024w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/abogados-red-01.png?resize=150%2C150&amp;ssl=1 150w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/abogados-red-01.png?resize=768%2C767&amp;ssl=1 768w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/11/abogados-red-01.png?resize=80%2C80&amp;ssl=1 80w" sizes="(max-width: 204px) 100vw, 204px" /></a></em></p>
<p style="text-align: justify;"><em>Sobre la autora: <strong>Verónica Lissette González Penado. </strong>Capacitadora del staff de Abogados Red SV. Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, abogada y notario. Con estudios especializados en docencia universitaria, postgrado en derecho laboral, postgrado en derecho  constitucional, estudios de la Maestría Regional de Derecho Laboral y seguridad social de la Universidad Paulo Freire de Nicaragua en Coordinación con la Asociación Centroamericana y del Caribe de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, ex Secretaria de Primera Instancia del Juzgado Primero de lo Laboral donde laboró por quince años, docente universitaria de derecho de individual y colectivo de trabajo y procesal laboral. Actualmente coordinadora nacional del área de derecho laboral y género de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo” y miembro propietaria de la Comisión del Servicio Civil del Consejo Nacional de la Judicatura. Miembro de la Asociación Centroamericana y del Caribe de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Guillermo Cabanellas”.</em></p>
<p style="text-align: justify;">_________</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 166-2009,  de 21 de septiembre de 2011.</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Ídem.</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 801-2008,  de 17 de junio de 2009.</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 259-2007,  de 6 de junio de 2008.</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo 31-2004,  de 6 de junio de 2008.</p>
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		<title>Hacia el contencioso administrativo: El desafío de agotar la vía administrativa</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 29 Oct 2020 21:26:06 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[El agotamiento de la vía administrativa es un requisito para tener acceso a la sede contencioso administrativa, específicamente para plantear la pretensión de ilegalidad de un acto administrativo y, por tanto, su anulación, así como las pretensiones que le son accesorias. Este requisito, en términos abstractos, consiste en hacer uso de los recursos administrativos pertinentes [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;">El agotamiento de la vía administrativa es un requisito para tener acceso a la sede contencioso administrativa, específicamente para plantear la pretensión de ilegalidad de un acto administrativo y, por tanto, su anulación, así como las pretensiones que le son accesorias. Este requisito, en términos abstractos, consiste en hacer uso de los recursos administrativos pertinentes en tiempo y forma. Definir cuáles son estos recursos y los efectos de su utilización en el acceso al contencioso administrativo y en otros presupuestos como el plazo, ha sido un reto antes de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y de la Ley de Procedimientos Administrativos, LPA. Sin embargo, sigue presentando ciertas dificultades aún con su vigencia.</p>
<p style="text-align: justify;">Antes del 31 de enero de 2018<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, las formas concretas de cumplimiento del agotamiento de la vía administrativa fueron definidas y desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (SCA) a lo largo de los años. Contribución que fue indispensable porque cada ley sectorial presenta su propia regulación sobre los medios impugnativos, bastante disímil en las denominaciones, en la competencia, en los plazos y la forma de su tramitación.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>La jurisprudencia de la SCA determinó que el recurso administrativo “obligatorio” para cumplir este requisito de procesabilidad, era aquel regulado expresamente y que era conocido o decidido por un órgano diferente del que emitió el acto que originalmente causaba el agravio</strong>. Asimismo, que si se trataba de un recurso reglado pero conocido por la misma autoridad que emitió el acto impugnado, entonces era un recurso “potestativo”. Es decir, del que podía hacerse uso o no, a conveniencia del administrado, pero que al tramitarse suspendía hasta la notificación de su resolución el inicio del plazo para la interposición del recurso obligatorio o de la presentación de la demanda contencioso administrativo, en su caso.</p>
<blockquote>
<p style="text-align: right;">[&#8230;] la Sala de lo Contencioso fue quien nos explicó que existen actos administrativos que agotan la vía administrativa por sí solos [&#8230;]</p>
</blockquote>
<p>Asimismo, la Sala de lo Contencioso fue quien nos explicó que existen actos administrativos que agotan la vía administrativa por sí solos (cuando la ley especial no preveía recursos para impugnarlos) y que las peticiones encaminadas a modificar o revocar una decisión administrativa no reguladas como medio de impugnación en la ley aplicable contra el específico acto administrativo, podían ser atendidas por la Administración sobre la base del Derecho de petición y respuesta (art. 18 de la Constitución), pero con el efecto de que no suspendían el plazo para presentar la demanda contencioso administrativa que corría desde el día siguiente a aquél en que fue notificado el acto recurrido.</p>
<p style="text-align: justify;">En la Sala de lo Contencioso Administrativo desfilaron muchos casos en donde, incluso, por la comprensible incapacidad del administrado de distinguir el tipo de potestad en cuyo ejercicio se había emitido el acto que quería cuestionar, se declaraba que se había hecho uso de un recurso “no reglado” porque el previsto en la ley no tenía por objeto el referido acto, con la consecuencia común y muy grave de que no era posible admitir la demanda contencioso administrativa por haber transcurrido el plazo legal para su interposición producto de la dulce espera de una respuesta de la Administración Pública al recurso no reglado y de cuya naturaleza y consecuencias jamás se le advirtió al administrado.</p>
<p style="text-align: justify;">Estos antecedentes son necesarios para comprender la importancia de reglas claras y completas acerca de cómo agotar la vía administrativa y sobre las diversas vicisitudes que pueden ocurrir en este camino, por tener incidencia directa en el derecho de protección jurisdiccional y no jurisdiccional, mínimamente en sus manifestaciones del derecho a recurrir y de acceso a la jurisdicción. Además, porque el agotamiento de la vía administrativa ha sido retomado como un requisito de procesabilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa en la vigente LJCA, por lo que sigue siendo un asunto de interés.</p>
<p style="text-align: justify;">Vale decir que es cuestionable la constitucionalidad de este requisito de procesabilidad. <em><strong>El agotamiento de la vía debería ser, más bien, voluntario y no una carga impuesta al administrado quien debe invertir esfuerzo, tiempo y dinero en mecanismos que podrían resultar inútiles en el caso concreto y que, de esta manera, solo retrasan la efectiva tutela de sus derechos.</strong></em></p>
<p style="text-align: justify;">Por esta razón, en Costa Rica, los párrafos 1° y 2° del artículo 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (No. 3667 del 12 de marzo de 1966) fueron declarados inconstitucionales, en cuanto disponían: <em>“1. Será requisito para admitir la acción contencioso-administrativa el agotamiento de la vía administrativa. 2. Este trámite se entenderá cumplido: a) Cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio; y b) cuando la ley lo disponga expresamente (…)”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2"><strong>[2]</strong></a></em>. En nuestro país, la Sala de lo Constitucional no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del agotamiento de la vía administrativa. Este año, lastimosamente, fue declarada improcedente de forma liminar la demanda de inconstitucionalidad con ref. 37-2018 que cuestionaba este requisito.</p>
<p style="text-align: justify;">El art. 24 de la vigente LJCA, con el aparente ánimo de que el cumplimiento del requisito dependiese exclusivamente de reglas expresas y claras y no de la jurisprudencia como había ocurrido durante más de 30 años, indica que será necesario agotar la vía administrativa, <em>“según los términos regulados en la Ley de Procedimientos Administrativos”</em> que retoma, básicamente, parte de la mencionada jurisprudencia de la SCA. En primer lugar, este cuerpo normativo, en el art. 131, dispone que la vía administrativa queda agotada: a) con el acto que pone fin al procedimiento respectivo; b) con el acto que resuelve el recurso de apelación, independientemente de que sea conocido por el superior jerárquico o por otro órgano previsto por el legislador; o, c) con el acto que resuelva cualquier medio impugnativo que inicialmente deba resolver el superior jerárquico, cuando dichos recursos sean previstos en leyes especiales.</p>
<p style="text-align: justify;">En segundo lugar, el art. 124 de la LPA establece que: a) el recurso de apelación es preceptivo [obligatorio] para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa; b) el recurso de reconsideración tendrá carácter potestativo [voluntario] para acceder a dicha jurisdicción; c) el recurso de revisión también tendrá carácter potestativo para el fin señalado; d) si se opta por la impugnación judicial, no puede interponerse simultánea o posteriormente un recurso potestativo; y, e) es posible desistir del recurso potestativo interpuesto.</p>
<blockquote>
<p style="text-align: right;">La SCA afirma que el agotamiento de la vía administrativa no se instituye como un presupuesto que condicione la impugnación judicial de actos administrativos que adolecen de nulidad de pleno derecho</p>
</blockquote>
<p>Pero la LJCA y LPA no se pronunciaron categórica y/o expresamente sobre ciertos puntos que han dado cabida a importantes discusiones relativas al agotamiento de la vía; específicamente sobre: a) si la interposición de un recurso potestativo suspende el plazo de interposición del recurso obligatorio para agotar la vía o, en su caso, el plazo para la interposición de la demanda contencioso administrativa; b) si el agotamiento de la vía administrativa es un requisito exigible también para los actos que adolecen de un vicio grave, imprescriptible y de orden público, es decir, de nulidad de pleno derecho; y, c) si el sistema de recursos creado por la LPA se limita a unificar los términos de los recursos que ya están regulados en la normativa sectorial-especial o si, más bien, la LPA ha creado recursos para todos los ámbitos del Derecho administrativo con independencia de si la ley especial prevé un mecanismo equivalente o no. Dar una respuesta definitiva a estos tres puntos es vital no para la academia, sino para el efectivo ejercicio y la protección de derechos fundamentales, de manera que prestar tiempo a su análisis no una es pérdida de tiempo.</p>
<p style="text-align: justify;">En cuanto al primer punto, la jurisprudencia de los nuevos tribunales contencioso administrativo ya se encargó de dar una respuesta, a costa de las acciones que tuvo que desplegar un administrado cuando un juzgado declaró improponible su demanda por incumplimiento del plazo de interposición de ésta por haber esperado el administrado la notificación de la resolución del recurso “potestativo” conocido por la misma autoridad administrativa que emitió el acto que le causaba un agravio.</p>
<p style="text-align: justify;">Fue la Cámara de lo Contencioso Administrativo la que, al conocer en recurso de apelación la improponibilidad de la demanda antes señalada, aclaró que la correcta interpretación del art. 2 de las DTPA equivalente al art. 131 de la LPA es la sostenida en reiterada jurisprudencia de la SCA (sentencia de las once horas tres minutos del 10/IV/2018, ref. 00004-18-ST-CORA-CAM). <strong>Se mantiene el criterio de que el uso de un recurso potestativo -que conoce la misma autoridad que emite el acto, ahora llamada reconsideración- suspende el plazo de interposición de la demanda contencioso administrativa.</strong> Es lógica esta solución porque si es posible acabar el conflicto en sede administrativa, el contencioso resulta innecesario; asimismo, como resultado del recurso es posible que sean modificadas o revocadas parte de las decisiones gravosas que ya no tendrán que ser controvertida en sede judicial.</p>
<p style="text-align: justify;">Sobre el segundo tema de discusión, ocurre que con la entrada en vigencia de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), durante los años 2018 y gran parte del 2019, los tribunales de lo contencioso administrativo optaron por interpretar que para impugnar un acto con un vicio de nulidad de pleno derecho también debían cumplirse los requisitos consistentes en el agotamiento de la vía administrativa y su impugnación en un determinado plazo, sobre la base de que la joven ley no hace distinción expresa ni prevé excepción alguna al establecer los requisitos de procesabilidad obligatorios para plantear la pretensión de declaratoria de ilegalidad y anulación del acto administrativo, como tampoco lo hace la LPA.</p>
<p style="text-align: justify;">El anterior criterio generó basta jurisprudencia intentando conciliar el carácter imprescriptible de la nulidad de pleno derecho en sede administrativa; esfuerzos que cada vez ofrecían más complejidad que claridad sobre cómo se debía agotar la vía administrativa, con el eventual bloqueo a la sede judicial; máxime al entrar en vigencia la LPA con la que se tuvo que interpretar cuál sería el equivalente a la “revocatoria por razones de legitimidad” de las DTPA, porque la LPA únicamente prevé la revisión de oficio en todo momento de los actos <em>favorables</em> nulos de pleno derecho (art. 118 LPA) y no de los desfavorables a los que se extendió este mecanismo vía jurisprudencial. El problema es que se estaban creando formas de agotamiento de la vía administrativa no prevista en el art. 131 de la LPA, generando “cargas” al administrado vía jurisprudencia y que por el principio de legalidad deben estar previstas en la ley en sentido formal.</p>
<p style="text-align: justify;">Pero desde finales del año pasado, la SCA tuvo que realizar un análisis para dar verdadera operatividad a todas las características de un vicio de nulidad de pleno derecho, aprovechando a hacer una limpieza de las formas de agotamiento de la vía de conformidad con la ley. En primer lugar, aseguró que la naturaleza de este tipo de nulidad justifica una “acertada flexibilización” de los requisitos que condicionan el control judicial de los actos administrativos (por ejemplo, en la sentencia del 18/IX/2019 en el recurso con referencia 16-19-RA-SCA). A partir de ello, la SCA asegura que la posibilidad de declarar la existencia de una nulidad de pleno derecho puede tener lugar: a) en sede administrativa o, <em>a elección del justiciable</em>, b) en sede jurisdiccional al decidir, el juez competente, la pretensión respectiva. Asimismo, descartó que el mecanismo del art. 118 de la LPA fuere una forma de agotamiento de la vía administrativa.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>La SCA afirma que el agotamiento de la vía administrativa no se instituye como un presupuesto que condicione la impugnación judicial de actos administrativos que adolecen de nulidad de pleno derecho</strong>. Y sin perjuicio de la independencia judicial que existe, esta decisión de la Sala ha tenido un innegable efecto en todas las instancias y tribunales en las que ha sido invocada, dando lugar a no exigirse el uso de los recursos <em>pertinentes</em> en tiempo y forma previo a la interposición de la demanda en este supuesto.</p>
<p style="text-align: justify;">Finalmente, sobre el tercer punto a analizar, a partir de la entrada en vigencia de la LPA el 13 de febrero de 2019, se ha discutido si ésta ha creado un sistema de recursos para ser aplicado a todos los ámbitos de la actividad administrativa, incluso en donde la ley especial no prevé un medio de impugnación para un acto administrativo que, por tal razón, agotaba por sí mismo la vía administrativa (impugnable directamente en el contencioso administrativo), o si únicamente busca uniformar los recursos ya existentes.</p>
<p style="text-align: justify;">Al respecto, la postura mayoritaria a nivel académico es que el sistema recursivo previsto por la LPA debe trasladarse a toda la función administrativa. Se asegura que esta nueva ley no solo desea uniformar los nombres, plazos y etapas de los recursos, sino potenciar el derecho fundamental de recurrir y que hasta el momento no había sido “plenamente” desarrollado por las vetustas o incompletas normativas sectoriales. Recordemos que los recursos administrativos cumplen la doble función de permitir el ejercicio del derecho de defensa del administrado, pero también de dar una oportunidad a la Administración Pública de corregir sus propios errores.</p>
<p style="text-align: justify;">La desventaja de esta postura es que junto con la bondadosa disponibilidad de un sistema de recursos administrativos en donde no los había, se ha creado una <em>carga</em> al administrado quien tendrá que hacer uso del recurso de apelación si quiere eventualmente discutir en sede judicial la legalidad de un acto nulo relativamente, incluso en aquellos ámbitos en donde no tenía esa carga originalmente con la ley especial.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Bajo este contexto, lo mínimo que debe procurarse es que exista plena claridad sobre los alcances de la aplicación de estos recursos administrativos y que en la práctica todavía no se cumple porque:</strong></p>
<ol style="text-align: justify;">
<li>Existen Administraciones Públicas que no han realizado el esfuerzo de adecuar su normativa especial a la LPA, no teniendo un criterio institucional sobre este tema;</li>
<li>Muy probablemente ocasionado por lo anterior, no todas las Administraciones Públicas cumplen la obligación prevista en el art. 104 de la LPA de informar en el texto de sus actos si cabe o no un recurso administrativo, cuál o cuáles son los recursos procedentes, el plazo para interponerlos, el lugar en que deben presentarse y las autoridades competentes para resolverlos; y,</li>
<li>Agravado por la anterior omisión, el administrado difícilmente conoce cómo está organizada cada Administración Pública; no es fácil en muchos ámbitos determinar si la autoridad que ha emitido el acto desfavorable tiene o no un superior jerárquico y quién es éste, presupuesto para que sea posible el uso del recurso de apelación cuando la competencia no aparece expresamente en la ley especial; o, en el supuesto de que el acto haya sido emitido por el delegado, si se debe entender que quien ha emitido el acto es el titular de la competencia como se afirma en cierta jurisprudencia<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> (no para efectos de legitimación en el contencioso sino para el uso de los recursos) que, por ejemplo, es la máxima autoridad de la institución, o si se entenderá que fue su inferior jerárquico, en cuyo caso se generará la posibilidad de interponer el recurso de apelación.</li>
</ol>
<p style="text-align: justify;">Ante la tercera dificultad, cualquiera pudiere alegar que fácilmente se supera porque la Administración Pública está obligada a remitir a la autoridad competente un escrito, aunque vaya dirigido a autoridad errónea (art. 10 de la LPA), pero ¿qué pasa si no procedía el recurso de apelación? Estoy perdiendo tiempo para preparar el contencioso. Sin considerar el esfuerzo y tiempo que se está utilizando para “averiguar” lo que pertenece (o debería pertenecer) a las “reglas claras del juego”.</p>
<p style="text-align: justify;">Otra circunstancia que ineludiblemente debe considerarse con la aplicación íntegra del sistema de recursos de la LPA, es el ámbito de conocimiento en cada recurso. Concretamente, es posible que en la ley especial se prevea un órgano especial para conocer el recurso de apelación, pero que el ámbito de conocimiento concebido en aquélla sea diferente al que establece la LPA en el art. 134 de la LPA, en cuyo caso la Administración Pública deberá determinar si LPA afecta o no la <em>competencia</em> del órgano especial; y, además, si los supuestos que no caben en la competencia expresa de este último serán conocidos por otro órgano definido por las reglas de la jerarquía, si lo hay. Sin duda, esto también acarrea más incertidumbre al administrado sobre cómo agotar la vía administrativa.</p>
<blockquote>
<p style="text-align: right;">Los avances en esta materia son claros; procuremos, entonces, ser actores que coadyuven al cumplimiento íntegro de las premisas de un Estado Constitucional de Derecho y al pleno desarrollo del Derecho administrativo en nuestro país.</p>
</blockquote>
<p>Puede notarse que esta incertidumbre se potencia con el incumplimiento de la Administración Pública a su deber de adecuación normativa (cuya meta estaba prevista en el art. 166 de la LPA para agosto de este año) y de informar al administrado cuál es el recurso que procede contra el acto que notifica, con toda la información necesaria para su ejercicio. En más de alguna ocasión he recibido la consulta sobre qué ocurriría si los recursos señalados por la Administración Pública no fueran los procedentes, frente a lo cual se esperaría que los tribunales de lo contencioso consideren seriamente el principio de confianza legítima ante la expectativa generada por la Administración Pública y cuyo yerro no debería afectar al administrado que confió en su declaración. Ya hace un par de años atrás la SCA resolvía sobre la incidencia del yerro de la Administración al señalar los recursos procedentes en los actos que notifica, a favor del acceso a la jurisdicción.</p>
<p style="text-align: justify;">Mientras el administrado dilucida las condiciones para hacer uso de los recursos a los que debe someterse para preparar el camino al contencioso administrativo y mientras no sean resueltas todas las dudas en la aplicación de la joven legislación, no es extraño que a más de algún administrado se le haya ocurrido presentar de forma simultánea el recurso de apelación y la demanda contencioso administrativa para asegurar que cualquiera que sea el loable criterio que adopten las autoridades, su derecho de acceso a la jurisdicción y la tutela de sus derechos no sean mermados.</p>
<p style="text-align: justify;">De esta manera, si resulta procedente o no el recurso de apelación en el caso particular, será una decisión en el examen de admisibilidad de la demanda en sede contencioso. Si no lo era, pues ha interpuesto en tiempo su demanda, y si era procedente el recurso, pues podrá interponer la demanda nuevamente cuando tenga una resolución expresa o presunta de la Administración Pública al recurso interpuesto. <strong>Pero estas estrategias de <em>“más vale pájaro en mano que cien volando”</em> es muestra de una falla que encarecen aún más el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, lo que no debería ocurrir bajo las premisas y los pilares que informan a la nueva LJCA y la LPA.</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Con esta revisión no se pretende abrumar al administrado, sino hacer un llamado a la Administración Pública a que cumpla su papel de “Buena Administración Pública” que lejos de ser el adversario del administrado, busque potenciar sus derechos porque ha nacido precisamente para estar a su servicio; a los tribunales contencioso administrativo para que mantengan el criterio de optar por la interpretación que favorezca y potencie el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa impidiendo que existan actuaciones u omisiones de la Administración Pública exentos de control jurisdiccional; y, a los administrados, para que se informen de fuentes confiables y para que no se priven de exigir los derechos que la nueva normativa reconoce frente a la Administración Pública y frente a los tribunales de lo contencioso administrativo.</p>
<p style="text-align: justify;">Los avances en esta materia son claros; procuremos, entonces, ser actores que coadyuven al cumplimiento íntegro de las premisas de un Estado Constitucional de Derecho y al pleno desarrollo del Derecho administrativo en nuestro país.</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="https://i0.wp.com/derechoynegocios.info/wp-content/uploads/2020/10/fotoefectos.com_.jpg?ssl=1"><img data-recalc-dims="1" loading="lazy" decoding="async" class=" wp-image-22950 alignleft" src="https://i0.wp.com/derechoynegocios.info/wp-content/uploads/2020/10/fotoefectos.com_.jpg?resize=293%2C295&#038;ssl=1" alt="" width="293" height="295" srcset="https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/10/fotoefectos.com_.jpg?w=878&amp;ssl=1 878w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/10/fotoefectos.com_.jpg?resize=298%2C300&amp;ssl=1 298w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/10/fotoefectos.com_.jpg?resize=150%2C150&amp;ssl=1 150w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/10/fotoefectos.com_.jpg?resize=768%2C773&amp;ssl=1 768w, https://i0.wp.com/derechoynegocios.net/wp-content/uploads/2020/10/fotoefectos.com_.jpg?resize=80%2C80&amp;ssl=1 80w" sizes="auto, (max-width: 293px) 100vw, 293px" /></a>So<em>bre la autora: </em><strong>Jessica Mena Arauz. </strong><em>Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad José Simeón Cañas, Maestra en Derecho de la Empresa, LLM, por la Pontificia Universidad Católica de Chile y Notario de la República. Capacitadora externa de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo” del Consejo Nacional de la Judicatura en el área de Derecho Administrativo, con experiencia laboral de más de diez años en diferentes entidades de la Administración Pública y en la Sala de lo Contencioso Administrativo como colaborador jurídico. Consultora y capacitadora de entidades públicas y privadas en materia de Derecho Administrativo, especialmente sobre la Ley de Procedimientos Administrativos y la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Catedrática de prestigiosas universidades del país. Jueza suplente del Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo con sede en Santa Tecla.<b><u></u> </b></em></p>
<p style="text-align: justify;">______</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Fecha en que entró en vigencia la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y las Disposiciones Transitorias del Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública la Ley de Procedimientos Administrativos, DTPA, última normativa que fue sustituida inmediatamente por la vigente Ley de Procedimientos Administrativos, LPA, el 13 de febrero de 2019.</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Res. 03669-2006 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis, Exp.: 04-011636-0007-CO.</p>
<p style="text-align: justify;"><a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Por ejemplo, en la sentencia de las 11:21 del 4/II/2013, en el proceso con ref. 345-2008, la SCA sostiene: “[l]a delegación se da cuando un funcionario confiere a sus inferiores jerárquicos alguna o algunas de las atribuciones asignadas por ley, con el fin de asegurar la celeridad, economía y eficacia de los trámites administrativos. Delegación que, para ser válida, debe estar autorizada por ley, <em><u>de tal manera que los actos emitidos por el órgano delegado se consideraran emitidos por la autoridad delegante”</u></em>.</p>
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		<title>¿Puede el CONAB interferir en la línea editorial de un medio de comunicación? </title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 12 Aug 2020 22:06:43 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por: Ricardo A. Langlois En el pasado, se conocieron múltiples procesos penales y de extinción de dominio que afectan a medios de comunicación, debido a que estos fueron presuntamente instrumentalizados para esquemas de corrupción y lavado de dinero. Fue así que se iniciaron procesos de extinción de dominio contra emisoras de radio, canales de televisión, [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;">Escrito por: <strong>Ricardo A. Langlois</strong></p>
<p><span style="font-weight: 400;">En el pasado, se conocieron múltiples procesos penales y de extinción de dominio que afectan a medios de comunicación, debido a que estos fueron presuntamente instrumentalizados para esquemas de corrupción y lavado de dinero. Fue así que se iniciaron procesos de extinción de dominio contra emisoras de radio, canales de televisión, y medios digitales que eran administrados por estas personas que participaron en esos esquemas. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">En aquel entonces, el Juzgado Especializado de Extinción de Dominio procedió a decretarla medida cautelar de administración de bienes bajo el Consejo Nacional de Administración de Bienes, o abreviado en </span><b>CONAB. </b></p>
<p style="text-align: justify;">
<ul style="text-align: justify;">
<li><b>Administración de Bienes bajo el CONAB como Medida Cautelar</b></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">¿Qué potestades tiene el CONAB al administrar un bien de forma cautelar?</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Conforme a los Arts. 74 y 76 Inc 1° de la Ley de Extinción de Dominio y Administración de Bienes de Origen o Destinación Ilícita (LEDAB), el CONAB tiene las potestades de administrar, concesionar, arrendar, constituir fideicomisos, poner bienes en fondos de inversión y utilizarlos para adquirir acciones en sociedades reconocidas. Asimismo, puede proceder a enajenarlos anticipadamente (Art. 82 LEDAB), venderlos o destruirlos (Art. 81), donarlos (Art. 87 y 89 LEDAB), suspender obligaciones de forma provisional (Art. 84 LEDAB) y usarlos de forma provisional (Art. 85 LEDAB). Todas estas facultades pueden realizarse sin sentencia firme.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El CONAB deberá levantar un acta de recepción de bienes, estipulando sus características, estado aparente de conservación, posibles afectados (Art. 24 Reglamento LEDAB); deberá llevar un control de los bienes administrados (Art. 27 Reglamento LEDAB), y hacerles un valúo inmediato (Art. 28  Reglamento LEDAB). </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por tanto, todos los medios de comunicación que se encuentren administrados por el CONAB quedan sujetos a estas facultades. Sin embargo, por tratarse de bienes especiales que materializan derechos fundamentales importantes, como la libertad de expresión y de información, se enfatizó un control especial de la administración de medios de comunicación que sean objeto de extinción de dominio.</span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li><b>Control Judicial de Administración de Bienes bajo el CONAB en casos de Medios de Comunicación Cautelados</b></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En la sentencia del día 28 de mayo de 2018, referencia Inc. 148-2014/107-2017, la Sala de lo Constitucional estableció que la administración de bienes bajo el CONAB, “[…] </span><i><span style="font-weight: 400;">no puede entenderse como una zona exenta de control jurisdiccional, sobre todo porque se trata de una limitación al aparente derecho de propiedad puesto en controversia dentro del proceso […]”</span></i><span style="font-weight: 400;">.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Así mismo, el mismo Tribunal, al hacer diferencias entre la extinción de dominio con la expropiación, determinó que  “</span><i><span style="font-weight: 400;">[…] tanto la expropiación como la extinción de dominio deberán respetar el límite impuesto por el art. 6 Cn., en el sentido que no puede estatizarse, ya sea por expropiación o cualquier otro procedimiento, las empresas y acciones o cuotas sociales de las empresas de comunicación o publicaciones […]”</span></i></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Es así que el Juzgado de Extinción de Dominio, emite una resolución con fecha de 26 de septiembre de 2018, en la que le recuerda al CONAB de </span><b>ABSTENERSE </b><span style="font-weight: 400;">de interferir en la línea editorial, informativa, para así garantizar las libertades de expresión y de información, conforme al Art. 6 de la Constitución de la República, el Art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y lo desarrollado por la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad antes mencionado.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Dicho juzgado finaliza su resolución, determinando que cualquier persona puede informar sobre estas injerencias, para que el juzgado tome las medidas administrativas o judiciales para detener tales intervenciones. </span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li><b>Conclusión</b></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Los límites del CONAB al administrar bienes están claramente definidos por medio de la constitución, la normativa interamericana y la jurisprudencia constitucional. Su única función, cuando se emita medida cautelar de administración de bienes, es someterse a lo establecido en el Art. 74 y 76 Inc 1° LEDAB.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Los  trabajadores de medios de comunicación administrados o terceros afectados, tienen la potestad de comunicar sobre injerencias al Juzgado de Extinción de Dominio. Esto servirá para determinar la intensidad de la medida cautelar, y ejercer el control jurisdiccional sobre el CONAB, ya que las acciones realizadas por éste no son libres de vigilancia judicial. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Esta comunicación deberá ser coherentemente fundamentada, para que el Juzgado de Extinción de Dominio actúe de manera diligente, y pueda resolver acordemente las solicitudes respecto a una injerencia de línea comunicacional o editorial.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Las interferencias a la línea editorial no deben ser tomadas a la ligera, ya que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido responsabilidad internacional de los Estados por violar este derecho, tal como fue en el caso “Ivcher Bronstein vs Perú”.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En ese caso,</span> <span style="font-weight: 400;"> el Estado peruano bajo el gobierno de Alberto Fujimori, procedió a revocar la nacionalidad peruana del empresario Ivcher Bronstein, de origen israelí. En aquel momento, la ley peruana no permitía a extranjeros participar en la dirección de medios de comunicación, procediendo el gobierno peruano a declarar de interés público el medio de comunicación, expropiándolo, cambiando la línea editorial crítica al régimen de Fujimori, a una más silenciosa.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;"> Los mismos riesgos pueden existir en caso de abuso de las facultades del CONAB, por lo que es necesario que cualquier persona interesada que se vea afectada por la medida cautelar, lo comunique al juzgado que ejerce control jurisdiccional, y así detener abusos y posteriores injerencias. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por lo antes expuesto, el CONAB tiene prohibido interferir con la línea editorial de un medio de comunicación administrado por ellos. </span></p>
]]></content:encoded>
					
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		<title>Educación privada: el riesgo de caer en crisis</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Editorial DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 07 Jul 2020 00:14:31 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Por: Observatorio de Políticas Públicas Universidad Francisco Gavidia. A consecuencia de la pandemia del Covid-19, un porcentaje significativo de las instituciones de educación privada, desde parvularia hasta universitario enfrentan el riesgo de caer en crisis. ¿Por qué esta situación y cuáles serían las consecuencias para el país? La pandemia del Covid-19 ha golpeado a todas las [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><strong>Por: Observatorio de Políticas Públicas <a href="https://www.ufg.edu.sv/">Universidad Francisco Gavidia.</a></strong></p>
<p>A consecuencia de la pandemia del Covid-19, un porcentaje significativo de las instituciones de educación privada, <strong>desde parvularia hasta universitario enfrentan el riesgo de caer en crisis</strong>. ¿Por qué esta situación y cuáles serían las consecuencias para el país?</p>
<p>La pandemia del Covid-19 ha golpeado a todas las economías en el mundo, causando cierres de empresas, pérdidas de empleos y de ingresos entre muchos profesionales y trabajadores por cuenta propia, lo cual también sucede en El Salvador. En este contexto, ha surgido el Movimiento Universitario de El Salvador, que está proponiendo reducir 50% las colegiaturas.</p>
<p>Es de analizar esta propuesta, y las consecuencias que tendría en el sector educación.</p>
<p><strong>La primera pregunta es ¿por qué una familia envía a sus hijos/as a estudiar a una institución privada</strong> cuando la Constitución (Art. 53) señala que “<em>El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana; en consecuencia, es obligación y finalidad primordial del Estado su conservación, fomento y difusión”</em>? Lo hacen porque la educación pública, en general, no garantiza ni calidad ni el entorno que se requiere; <strong>lo hacen p</strong><strong>orque buscan la mejor educación posible para sus hijos/as</strong>.</p>
<p>Sin embargo, ante la difícil situación económica que vive El Salvador, igual que en la mayor parte del mundo, tiene sentido buscar <strong>cómo aliviar el presupuesto familiar</strong>, en general, y en lo que se refiere al pago de la educación privada, en particular.</p>
<p>Es necesario dar a conocer que según últimas estadísticas disponibles, en 2018 había 6,057 centros educativos, de los cuales 884 eran privados (14.6%. Observatorio Quinquenal, Gestión 2014-2018), que daban empleos a 11,591 docentes (Ibidem, Cuadro I.2.2., cantidad de docentes por sector),  para atender a 218,214 estudiantes (dato de 2017). El costo por estudiante pagado con fondos del Gobierno fue de $718 ($60 mensual) a nivel básico y $741 ($62 mensual) en educación media (Ibidem, Cuadro III.11, promedio de inversión estimada por estudiante).</p>
<p><strong>La segunda pregunta es</strong> ¿<strong>qué impacto tendría una reducción de 50% de las colegiaturas en las instituciones de educación privada</strong>?</p>
<p>Dada las estadísticas antes expuestas,en las escuelas privadas <strong>podrían quedar sin empleo alrededor del 25% de los docentes</strong>, esto es, unos <strong>2,500-2,900 maestros/as</strong>; y los padres de alrededor de <strong>50,000-55,000 estudiantes deberían buscar otra escuela</strong> o enviarlos a una escuela pública. ¿Cómo se sentiría como maestro o como padre enfrentar esta situación?</p>
<p>En el caso de las instituciones de educación superior, <strong>IES</strong>, según datos de 2018, había 190,519 estudiantes: 59,285 (31.1%) en instituciones públicas y <strong>131,234 (68.9%) en instituciones privadas</strong>, empleando a <strong>7,973 docentes </strong>(Resultados de la Información Estadística de Instituciones de Educación Superior 2018). Por tanto, ¿cuánto cuesta atender a un estudiante en una IES? Si se toma como referencia los $99.61 millones asignados a la Universidad de El Salvador en el Presupuesto General de 2019, y dividirlo entre 49,789 estudiantes (2º ciclo <a href="https://saa.ues.edu.sv/nosotros/estadistica/academica/completo">estadísticas</a>), se tiene que <strong>cuesta $2,000.00</strong>, unos $168 mensuales, costo muy superior a las IES privadas.</p>
<p>Dado estos datos, ahora las IES enfrentarán una marcada reducción de la matrícula, porque muchos estudiantes o padres han quedado sin empleo o están en riesgo de perder sus ingresos. Según Francesc Pedró, director de ISEALC-UNESCO, a causa de la pandemia en Latinoamérica habrá un <strong>descenso en la demanda (matrícula caería entre 10% y 25%); reducción de aranceles; cierre de universidades; despido de profesorado</strong> y, agregue, <strong>personal administrativo</strong>.</p>
<p>Tomando estos datos como ejemplo, si en las IES privadas la matrícula cae 25% (unos 33 mil estudiantes menos)sus ingresos bajarían, digamos, de 100% a 75%. Y si la cuota se reduce 50% por ley, entonces recibirían un 37.5% por estudiante. En estas condiciones, <strong>al perder 62.5% de sus ingresos, quebraría la mayoría de las IES</strong>.</p>
<p>Entonces, si cerrara el 50% de las IES, unos <strong>3,500-3,900 docentes y unos 2,000 administrativos perderían su empleo</strong>. Pero el golpe más duro lo sufrirían entre <strong>60-65 mil estudiantes de las IES cerradas</strong>, porque <strong>perderían gran parte de sus años de estudio</strong>, porque los requisitos no son compatibles en todas las instituciones. Ejemplo, si al estudiante le falta un año, probablemente tendría que estudiar 2 a 3½ años adicionales: <strong>golpe emocional y financiero</strong>. ¿Cómo se sentiría como maestro, estudiante, padre o trabajador administrativo tener que enfrentar esta situación?</p>
<p>Por último, de reducirse por ley la cuota de pago, se estaría yendo contra el espíritu de la <strong>Ley de Educación Superior</strong>, que en su artículo 21 dice que <strong>las instituciones privadas de educación superior, gozan de libertad en lo docente, lo económico y  lo administrativo</strong>.</p>
<p><strong>Última pregunta: de suceder lo antes expuesto,</strong> ¿<strong>quién le responderá a los padres, alumnos, docentes y personal administrativo por lo que lleguen a perder</strong>?</p>
<p>Es de reflexionar y encontrar una solución gana-gana y no una pierde-pierde.</p>
<p><a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a></p>
<p>&nbsp;</p>
]]></content:encoded>
					
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		<title>Impacto en las Universidades de la aprobación de la propuesta de reducción del 50% del valor de las cuotas académicas por la AL</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Editorial DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 06 Jul 2020 16:48:58 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Por: Observatorio de Políticas Públicas de la Universidad Francisco Gavidia. Actualmente, la educación superior es impartida por 41 instituciones, siendo estas las universidades, los institutos especializados y los institutos tecnológicos. De estas instituciones, 24 son universidades, una estatal y 23 universidades privadas, las cuales, de conformidad a lo establecido en el Art. 22 de la Ley [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><strong>Por: Observatorio de Políticas Públicas de la <a href="https://www.ufg.edu.sv/">Universidad Francisco Gavidia.</a></strong></p>
<p>Actualmente, la educación superior es impartida por 41 instituciones, siendo estas las universidades, los institutos especializados y los institutos tecnológicos. De estas instituciones, 24 son universidades, una estatal y 23 universidades privadas, las cuales, de conformidad a lo establecido en el Art. 22 de la Ley de Educación Superior, son las dedicadas a la formación académica en carreras con estudios de carácter multidisciplinario en las ciencias, artes y técnicas.</p>
<p>Además, las universidades como instituciones de educación superior, cumplen tres funciones principales, contempladas en la Ley de Educación Superior, siendo estas la docencia, la investigación y la proyección social. A través de la docencia desde las universidades, se enseña a aprender, se orienta la adquisición de conocimientos, se cultivan valores y se desarrollan en los estudiantes habilidades para la investigación e interpretación, todo ello para la formación integral como profesionales. A través de la investigación, se impulsa la búsqueda sistemática y análisis de nuevos conocimientos para enriquecer la realidad científica, social y ambiental; y, a través de la proyección social se genera la interacción entre el quehacer académico con la realidad natural, social, ambiental y cultural del país.</p>
<p>Así entonces, vemos cómo desde las universidades, no solamente se prepara a los profesionales en habilidades y conocimientos, sino que se enseña el camino para producir ciencia, cultura e investigación, y se promueve el liderazgo social y la innovación, todos ellos elementos esenciales, siendo por tanto las universidades unas instituciones que realizan un aporte significativo para el país.</p>
<p>A través de sus funciones, las universidades benefician directamente a 176,268 estudiantes (MINED 2019) los cuales representan el 92.52% de los estudiantes inscritos en educación superior, siendo por tanto un número significativo respecto al total de estudiantes.</p>
<p>Aprobar una propuesta de reducción el 50% de las cuotas académicas, por tanto, pondría en riesgo no solo la operación y sostenibilidad de las universidades, sino también coartaría la contribución que estas realizan a la sociedad a través de la docencia, investigación y proyección social, y pondría en riesgo la formación y superación de 176,268 estudiantes y familias salvadoreñas.</p>
<p>Sumado a ello, la aprobación de dicha propuesta generaría una afectación para 9,509 profesionales que se dedican a la docencia en las universidades (MINED 2019), para quienes los ingresos generados por su labor docente significan un sustento importante para sus familias, y así también para el personal administrativo que labora en las mismas.</p>
<p>Considerar que al aprobar la reducción del 50% de las cuotas académicas el resto de las cuotas sea subsidiado por el gobierno sería una falacia, pues la actual crisis generada por la pandemia del COVID-19 ha colocado en una situación de grave deterioro a las arcas del Estado, y los limitados recursos con los que se cuenta son destinados prioritariamente a atender las necesidades de salud de la población salvadoreña, así como también a suplir sus necesidades alimenticias y económicas a través de los proyecto de reactivación.</p>
<p>Por lo tanto, si bien a primera vista la propuesta promovida al interior de la Asamblea Legislativa puede parecer muy atractiva, principalmente para los estudiantes, las consecuencias que tendría su aprobación serían aún mayores que el posible beneficio que se pretende generar, pues como se ha planteado, coartaría el importante aporte que las universidades generan en diferentes ámbitos para la sociedad</p>
<p>Asimismo, cabe mencionar que su aprobación configuraría una grave transgresión al marco normativo nacional y a la Constitución de la República la cual en su Art. 61 establece la autonomía en los aspectos docente, administrativo y económico de las instituciones de educación superior.</p>
<p>Por tanto, más que buscar una alternativa para generar un beneficio, se generará  graves consecuencias, y más que responder a intereses nacionales, se  responderá a intereses de grupos con intereses electorales, se debe generar un diálogo con las universidades para buscar de manera conjunta soluciones que puedan contribuir a apalear la grave situación y afectación económica que sufre gran parte de la población salvadoreña sin detrimento del bienestar de miles de familias salvadoreñas, involucradas en el área de la educación superior.</p>
<p>No cabe duda de que las universidades, conscientes de la difícil situación que atraviesan los salvadoreños, y de manera particular para el caso, los estudiantes universitarios, han manifestado ya de diferentes maneras su voluntad de ofrecer alternativas a quienes realmente lo necesitan. Por tanto, la posibilidad de un diálogo y el ofrecimiento de soluciones reales y sostenibles se encuentra ya sobre la mesa, por lo que falta únicamente el acercamiento entre los actores involucrados para su concreción, tarea para la cual las universidades se encuentran ya en total disposición a espera de las acciones que puedan tomar los actores políticos representados en la Asamblea Legislativa.</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>&nbsp;</p>
]]></content:encoded>
					
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		<title>¿Es tiempo para tener un public compliance en El Salvador?</title>
		<link>https://derechoynegocios.net/tiempo-public-compliance-salvador/</link>
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		<dc:creator><![CDATA[Editorial DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 29 Jun 2020 22:31:09 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por Ricardo Langlois,  La corrupción es un problema endémico, no solo repercute negativamente en las finanzas del Estado, sino también socava gravemente la democracia, y como lo estableció el preámbulo de la Convención de la ONU del año 2003 en Mérida: “[…] la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;"><strong>Escrito por Ricardo Langlois, </strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La corrupción es un problema endémico, no solo repercute negativamente en las finanzas del Estado, sino también socava gravemente la democracia, y como lo estableció el preámbulo de la Convención de la ONU del año 2003 en Mérida: </span><i><span style="font-weight: 400;">“[…] la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías […]”. </span></i><span style="font-weight: 400;">En otras palabras, la corrupción no es un juego.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El Salvador no ha sido la excepción, ya que han existido episodios de mal manejo de fondos que han generado sentencias condenatorias como escándalos mediáticos, desde supuestos desvíos de fondos en concepto de ayuda humanitaria cuando ocurrió el terremoto del año 2001, usos excesivos de partidas secretas y gastos reservados de Casa Presidencial, que ha llevado a un expresidente a cumplir pena de prisión y a otro permanecer asilado en un país centroamericano; y señalamientos de falta de transparencia y altos grados de uso discrecional de fondos en la crisis sanitaria de COVID-19. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Ante las problemáticas de corrupción del pasado y el presente, se ha tenido únicamente una respuesta </span><b>reactiva </b><span style="font-weight: 400;">ante la corrupción, utilizando mecanismos de persecución penal, informes que emite la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia y entre otros, lo cual ha desembocado en ciertas acusaciones penales, pero cabe preguntarse:</span></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>¿Es eso suficiente?</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En los últimos años, se ha tomado el tema de c</span><i><span style="font-weight: 400;">ompliance </span></i><span style="font-weight: 400;">como un asunto exclusivo en temas de prevención de lavado de dinero</span><span style="font-weight: 400;">, lo cual no es del todo cierto ya que en otras latitudes del mundo, como en Europa, se ha desarrollado el <em>c</em></span><em><span style="font-weight: 400;">ompliance penal</span></em><span style="font-weight: 400;"> como una modalidad de prevención del delito económico al interior de las empresas</span><span style="font-weight: 400;">, llegando incluso a desarrollar el <em><strong>p</strong></em></span><em><strong>ublic compliance </strong></em><span style="font-weight: 400;">para prevenir la corrupción dentro de las administraciones públicas.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Pero, ¿qué es el p<em>ublic compliance</em>?</strong></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li><b>Concepto de <em>public compliance</em></b></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El public compliance o<em> c</em></span><i><span style="font-weight: 400;">riminal public compliance, </span></i><span style="font-weight: 400;">es un mecanismo de gestión de riesgos penales en el interior de la administración pública, avalados por un marco legal correspondiente, en la que se pretende evitar que personas físicas – funcionarios – cometan conductas delictivas.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El<em> p</em></span><i><span style="font-weight: 400;"><em>ublic co</em>mpliance </span></i><span style="font-weight: 400;">se diferencia con el <em>p</em></span><i><span style="font-weight: 400;"><em>rivate co</em>mpliance</span></i><span style="font-weight: 400;">, en que el primero no tendrá responsabilidad penal el Estado o la administración pública, y el segundo sí podrá acarrear una responsabilidad penal determinada mediante ley formal, ya que en el contexto de mundialización, las personas jurídicas –entiéndase empresas o grandes corporaciones- son instrumentalizadas o utilizadas para cometer hechos delictivos.</span><span style="font-weight: 400;"> </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La finalidad del<em> public compliance,</em> es prevenir que se materialicen actos de corrupción al interior de la administración pública, y puedan desarrollarse mecanismos de sensibilización en la lucha contra la corrupción, y así, garantizar la efectividad y agilidad del sistema de prevención de cumplimiento normativo público. </span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li><b> Elementos del public compliance  </b></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Habiendo explicado el concepto y finalidad del public compliance, los elementos básicos que lo componen son los siguientes</span><span style="font-weight: 400;">: </span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Mapa o análisis de riesgos penales. </span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Procedimiento o canal de denuncias adecuado.</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Organismos de Control Interno y Externo.</span></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><strong>Mapa o análisis de riesgos penales</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por análisis o mapa de riesgos nos referimos aquellos márgenes donde existe oportunidad de cometerse hechos delictivos al interior de la administración pública. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Es relevante determinar que dicho mapa o análisis de riesgos debe ser acorde a cada institución en el que pretenda implementarse el public compliance, ya que no serán iguales los riesgos penales que puedan suscitarse en una alcaldía del departamento de Morazán, que los que puedan ocurrir en el Ministerio de Obras Públicas.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Ahora bien: ¿cuáles son los parámetros más usuales de peligros en un mapa de riesgos en un public compliance?</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Ferré Olivé, citando el informe del Parlamento Europeo sobre la Lucha contra la Corrupción y Resolución de la Comisión CXRIM (2015/2110 (INI) del 7 de octubre de 2016</span><span style="font-weight: 400;">, propone mecanismos de supervisión en varios niveles, lo cual puede servir como un parámetro general para crear un mapa o análisis de riesgos penales en un programa de public compliance:</span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">En la contratación pública</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">En el uso del gasto público</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">En el uso de fondos</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">En la financiación de partidos políticos</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">En los flujos bancarios</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">En el otorgamiento de licencias y autorizaciones</span></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Solo en la contratación pública pueden existir múltiples riesgos penales, cuyas alertas pueden ser compras e inversiones innecesarias, falta de transparencia, especificaciones técnicas hecha a la medida al momento de contratación, defectos en la selección del contratista y finalmente, irregularidades en la adjudicación y ejecución del contrato</span><span style="font-weight: 400;">. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por lo tanto, cada institución debe determinar cuál es el mayor riesgo que existe en su interior, y evaluar si hay un riesgo alto, medio o bajo. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Procedimiento o Canal de Denuncias adecuado</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Un canal de denuncias es aquel mecanismo que permite a empleados u otras personas reportar conductas sospechosas que puedan acarrear un riesgo penal. Un canal de denuncias adecuado es de vital importancia para prevenir la criminalidad financiera y funcionarial, y evitar peores consecuencias legales.</span><span style="font-weight: 400;"> </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El procedimiento o canal de denuncias puede ser digital, aplicación web, vía telefónica, de cara a cara o incluso por correo electrónico. Lo importante del canal de denuncias es que pueda ser un mecanismo seguro, anónimo, fácil de usar, legalmente establecido, y respetuoso de la protección de datos.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Así mismo, para que el canal de denuncias sea oportuno, deben existir ciertas prerrogativas y obligaciones para los que se consideren personas denunciantes, tal como lo ejemplifica el Art. 14 N°1 de la Ley 11/2016 de 28 de noviembre de la </span><span style="font-weight: 400;">Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana</span><span style="font-weight: 400;">, entre ellas:</span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Proporcionar protección de represalias al denunciante durante y posterior a la investigación interna. (acoso laboral, despido)</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Asesoría legal con hechos relacionados a la denuncia</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Garantizar la confidencialidad del denunciante</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">No proporcionar protección al denunciante que brinde información falsa, tergiversada u obtenida de forma ilícita</span></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Es imperativo recordar que el Art. 33 de la Convención de la ONU contra la Corrupción de 2003, regula aspectos sobre la protección de personas que denuncien asuntos de corrupción, por lo que al ser ley de la república, se deben establecer los mecanismos adecuados para la defensa de dichas personas. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Organismos de Control Interno y Externo</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por organismo de control interno se entiende como aquel responsable de las políticas y procedimientos en materia de compliance o cumplimiento normativo</span><span style="font-weight: 400;">, y en el ámbito de public compliance, deberá aminorar las oportunidades delictivas que tienen los funcionarios y empleados públicos, diseñar un código de cumplimiento respecto a lo que puede y no puede hacerse, recibir denuncias de empleados públicos y realizar labores de sensibilización frente a la corrupción</span><span style="font-weight: 400;">.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El organismo de control interno o encargado de cumplimiento debe tener garantizada su autonomía en el campo del public compliance, ya que no deben de existir dependencias salariales o peor aún, una libre designación de este, porque en el interior de la administración pública o institución, el órgano de control interno puede cambiar según dicte el partido político que gobierne en el momento.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Esta independencia del c</span><i><span style="font-weight: 400;">ompliance officer público </span></i><span style="font-weight: 400;">no debe ser subestimada, debido que el Art. 6 de la Convención contra la Corrupción de la ONU del 2003 establece que el Estado debe respetar la independencia del órgano de prevención de corrupción, dotársele de recursos necesarios e implementar políticas que prevengan la corrupción.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En cuanto al control externo, no es posible que este se realice por medio de un particular, por lo que se deberá crear una entidad pública o crear un departamento especial dentro de una institución existente, para que pueda ser un órgano externo de fiscalización.</span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li><b>Public compliance en El Salvador</b></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En El Salvador no existe por el momento, ningún programa de Public Compliance y mucho menos la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Cabe notar que en el Anteproyecto de la </span><span style="font-weight: 400;">Ley sobre la Responsabilidad Penal de la Personas Jurídicas por la Comisión de Delitos</span><i><span style="font-weight: 400;">,</span></i><span style="font-weight: 400;"> en su Art. 29 determina que las entidades públicas no responderán penalmente por los delitos que se cometan en su interior, pero están obligadas a tener programas de prevención y gestión de riesgos penales. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El anteproyecto de ley le otorga un papel preponderante a la Corte de Cuentas para que defina los elementos que deberán poseer los programas de public compliance, teniendo como base los estándares internacionales respecto a ello.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">A continuación, se analizarán tres instituciones que han coadyuvado a la lucha contra la corrupción, y con base a lo expuesto, determinar si estas entidades que pueden ser consideradas como <em>p</em></span><i><span style="font-weight: 400;"><em>u</em>blic compliance</span></i><span style="font-weight: 400;">.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Corte de Cuentas de la República</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Conforme Art. 195 de la Constitución de la República, la Corte de Cuentas tiene la misión de fiscalizar la Hacienda Pública y la ejecución del presupuesto, y conforme al Art. 5 de la Ley de Corte de Cuentas, muchas de sus funciones son de vigilancia presupuestaria y de auditoría, por lo que el control que se realice por esta entidad será </span><i><span style="font-weight: 400;">expost.</span></i></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La Corte de Cuentas no fue diseñada para prevenir o contrarrestar la corrupción al interior de las instituciones públicas, sino, vigilar cómo se ejecuta el presupuesto y prevenir excesos en el gasto público. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Secretaria de Participación, Transparencia y Anticorrupción</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">A través del Decreto Ejecutivo N°86/2015 del Consejo de Ministros, se hizo una reforma al Art. 53-E del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo para dotar de facultades a esta secretaría. En sus funciones tenía establecido dar lineamientos para el sometimiento de quejas o avisos de la ciudadanía, proporcionar transparencia en la contratación pública, analizar indicios de irregularidades, etc. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Sin embargo, esta entidad, ahora extinta, no contaba con el grado de independencia de un Public Compliance propiamente tal, ya que el secretario era directamente asignado por el presidente de la república, tal como se estableció en la reforma del Art. 53-E del mencionado reglamento. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Comisión Internacional contra la Impunidad en El Salvador (CICIES)</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La Comisión Internacional contra la Impunidad en El Salvador nació a través el Acuerdo Marco entre el Gobierno de El Salvador y la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (SG/OEA) el día 29 de noviembre del año 2019. En el Art.1 del Acuerdo Marco,  se encuentran algunos de sus objetivos:</span></p>
<ul style="text-align: justify;">
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Apoyar, fortalecer, colaborar y acompañar activamente en la investigación y prevención de actos de prevención</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Colaborar con el Órgano Ejecutivo y demás órganos del Estado, cuando sea requerido formalmente, en la ampliación y modernización del marco normativo e institucional para el combate a la corrupción</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Coadyuvar a la coordinación y cooperación entre las distintas instituciones del Estado que trabajan en esta materia, cuando así sea requerido formalmente</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Asesorar y recomendar al Órgano Ejecutivo las reformas legales que sean necesarias para la prevención de la corrupción e impunidad</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">Fortalecer mecanismos y prácticas de transparencia, publicidad, acceso a la información pública, rendición de cuentas y participación de la sociedad civil en los asuntos públicos</span></li>
</ul>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En el Art. 6 del Acuerdo Marco GOES-SG/OEA encontramos las líneas de acción de la CICIES, como proporcionar asistencia técnica en el combate a la corrupción, asesorar para el fortalecimiento institucional para la prevención del delito, cooperar con actores no estatales para el fortalecimiento y ampliación de la capacidad técnica, monitoreo y denuncia de la corrupción y brindar asistencia en el fortalecimiento de la seguridad pública y ciudadana.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Teniendo en cuenta lo antes mencionado, la CICIES es una entidad internacional, independiente, la cual hace más acciones de recomendación que de prevención al interior de las administraciones públicas, por lo que no es un ente real de Public Compliance pero puede ser una institución de suma importancia para determinar mapas de riesgos penales para un verdadero programa de Public Compliance al interior del Estado. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><b>4- Conclusiones </b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El Programa de Public Compliance es de importancia estratégica para el combate a la corrupción, y al tener los elementos básicos de tal, puede ser debidamente implementado al interior de diversas instituciones públicas. Esto, permitiría que El Salvador no solo realice una lucha </span><b>reactiva </b><span style="font-weight: 400;">en contra de la corrupción (reaccionando usualmente 5 o 10 años después de los hechos) sino que también puedan ser prevenidos y oportunamente denunciados.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Es de tener en cuenta que si existiese el Public Compliance Officer, este debe de gozar de </span><b>absoluta </b><span style="font-weight: 400;">independencia, y no debe obedecer a intereses particulares o partidarios. Debe existir un procedimiento claramente establecido para su designación, y no debe caer en la libre designación del funcionario público del momento, caso contrario, hará que el Public Compliance sea decorativo y totalmente inefectivo.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En cuanto al Art. 29 del anteproyecto de ley de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, debe existir un comité especial en el que puedan realizarse recomendaciones y modernizaciones en cuanto al Mapa de Gestión de Riesgos Penales del Public Compliance. En ese Comité pueden encontrarse representantes de la Corte de Cuentas, Fiscalía General de la República, Tribunal de Ética Gubernamental, Corte Suprema de Justicia, Ministerio de Hacienda, CICIES, entre otras. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Respondiendo a la pregunta que conforma el título de este artículo: Sí, es tiempo de tener un programa de Public Compliance en El Salvador.</span></p>
]]></content:encoded>
					
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		<title>Infodemia y constitucionalismo</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 25 Jun 2020 22:44:18 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por: Karla Barahona Perdomo, estudiante de Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado. En medio de la actual crisis sanitaria, durante los días que la mayoría debía quedarse obligatoriamente en casa, se potenció la idea global de que al tener en nuestras manos más tiempo relativamente libre debemos adoptar nuevos métodos para [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;"><b>Escrito por: Karla Barahona Perdomo, estudiante de Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado.</b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En medio de la actual crisis sanitaria, durante los días que la mayoría debía quedarse obligatoriamente en casa, se potenció la idea global de que al tener en nuestras manos más tiempo relativamente libre debemos adoptar nuevos métodos para estar al tanto de la información que tiene que ver directa o indirectamente con el nuevo Coronavirus. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Bajo esa misma línea de desear capturar conocimientos, me mantuve como espectadora de los Ciclos de conferencias organizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se enfocan en el COVID-19 desde un punto de vista jurídico. Es así como escuché la ponencia del Dr. Daniel Erbetta, profesor de derecho penal y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe (Argentina), quien puso sobre mi mapa de curiosidad e investigación el término “Infodemia”. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La infodemia de manera breve se define como un exceso de información generalmente falsa o manipulada, en principio sobre temas relativos a salud, que se expande sobre todo por redes sociales o canales de comunicación con el propósito de desinformar. Organizaciones como la OMS emplean este neologismo para hacer una comparación que nos demuestra que el factor común entre una pandemia y la desinformación, es que ambas se propagan con facilidad y llegan a afectar nocivamente a sus receptores. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Pese a que la infodemia tiene un enfoque principalmente sobre datos inexactos en temas de salud, nadie puede negar que en países como El Salvador, con una sociedad que atraviesa un cúmulo de conflictos por temas políticos que ha causado un resentimiento colectivo por la corrupción, despilfarro de fondos públicos, abuso de poder, etc., ha hecho que entre las personas resuene en cierta medida más información sobre temas colaterales de leyes, institucionalidad y actuaciones gubernamentales, que sobre aspectos sanitarios y científicos en sí. Por lo que la comunidad jurídica se ha visto obligada en los últimos meses a prestar atención a que la propagación dañina e impura de información que ha nacido como consecuencia de la pandemia, no se extienda a materias de Derecho, especialmente las que versan sobre nuestra norma suprema: la Constitución. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La pregunta entonces es, ¿cuál es la conexión de la crisis sanitaria, la infodemia y el derecho constitucional? Y como respuesta me apoyo en una </span><b>analogía</b><span style="font-weight: 400;"> entre dos escenarios, así como uno de los productos de la infodemia es, por ejemplo, el mal manejo de una situación médica que se dio por seguir la sugerencia de espacios informativos que aseguran que la cura de una enfermedad se encuentra tomando un tratamiento, cuando en realidad sus efectos secundarios pueden llegar a empeorar la enfermedad. Lo mismo sucede cuando diversos gestores de opinión pública o líderes de algunos sectores promueven una educación imprecisa o falsa sobre el derecho constitucional, siendo en nuestra sociedad últimamente muy difundido un catálogo de “medicinas” para dar solución a los problemas salvadoreños con respecto al Estado, informando bajo un sentido erróneo que estas “curas” van sobre temas como la activación del artículo 87 de la Constitución que regula la insurrección (haciendo creer que es un mecanismo de control del pueblo hacia los diputados), exponer interpretaciones malintencionadas sobre las facultades que se les ha conferido a algunos funcionarios, promover la necesidad de una nueva constitución porque la vigente no responde a la actualidad, o  informar con ligereza sobre que una misma persona tenga la posibilidad de perpetuarse en el poder u otros temas relativos a las cláusulas pétreas. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Del primer escenario se destaca que la infodemia tiene un alcance tan fuerte que genera sensaciones de desesperación entre las personas que desean parar un padecimiento y aceptan como solución los datos que se le proporcionan, sin cuestionar la credibilidad de los mismos, pudiendo ocurrir exactamente lo mismo en el segundo escenario, porque el salvadoreño está bajo sensaciones negativas con respecto al actuar de los órganos del estado o bajo una mala percepción de su constitución actual gracias a la influencia de la desinformación, y que por esto acepte como cierto todo lo que se le proponga. En ambas circunstancias sucede que se nubla la evaluación crítica al recibir esta información, </span><b>provocando que la solución como se dio desde el desconocimiento, en lugar de resolver el problema, lo agrave.</b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Al reconocer la supremacía constitucional, que puede estudiarse en jurisprudencia de la sala como en la sentencia con referencia 18-2001, se comprende que esta ola informativa plagada de errores e ignorancia es muy riesgosa porque no desinforma sobre poca cosa sino sobre el cuerpo normativo que desencadena consecuencias para toda nuestra demás vida jurídica y que está indispensablemente ligado a nuestros derechos y garantías. De ahí la importancia de estar conscientes sobre la responsabilidad que significa difundir materia constitucional en tiempos de dispersión rápida de comunicación, y dejar de promover información malintencionada y tergiversada sin medir sus consecuencias en la vida democrática salvadoreña que defiende como derecho humano fundamental nuestra actual Constitución. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Al visibilizar este problema, se asegura no solo el derecho al respeto de nuestro sistema político, sino que sirve para fomentar un criterio riguroso sobre los datos que recibimos, extendiéndose incluso este respeto hasta disposiciones sobre el derecho a la educación, como el artículo 60 de la constitución que manda a la enseñanza de la Constitución de la República, pero claramente no a través de medios que tienen la intención de proliferar ideas intoxicadas a través de plataformas que al mismo tiempo difunden </span><i><span style="font-weight: 400;">fake news</span></i><span style="font-weight: 400;">, contenido amarillista, fraudulento o sin fuentes confiables. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Una solución para combatir este fenómeno es ser ciudadanos receptivos de información nueva, pero teniendo filtros y como propósito que al recibir dichas novedades. Elijamos defender la constitucionalidad que tiene como consecuencia directa proteger el Estado de Derecho bajo la promoción de una cultura de información imparcial, técnica, honesta e intelectual, que va a transmitirse a las siguientes generaciones para que no enfrenten las peligrosas consecuencias que puede sufrir una República a manos del deterioro o manipulación del constitucionalismo.</span></p>
]]></content:encoded>
					
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		<title>Abogados e intelectuales: Co-he-ren-cia</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 18 Jun 2020 00:01:32 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por Gilberto Solís, colaborador jurídico del Juzgado Quinto de Paz de San Salvador.  Escribí sobre algo que considero es el origen de casi todos los problemas, algo que con independencia del momento en que se lea, estará en contexto y valdrá la pena leer. Decidí escribir sobre la coherencia. Todos los abogados saben que [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><strong>Escrito por Gilberto Solís, colaborador jurídico del Juzgado Quinto de Paz de San Salvador.</strong></p>
<div> <span style="font-weight: 400;">Escribí sobre algo que considero es el origen de casi todos los problemas, algo que con independencia del momento en que se lea, estará en contexto y valdrá la pena leer. Decidí escribir sobre la coherencia.</span></div>
<p><span style="font-weight: 400;">Todos los abogados saben que las decisiones que se toman deben ser justas o al menos conforme a derecho. Los abogados estudian derecho y los principios que se encuentran en él, y por ello tienen o deberían tener un concepto más afinado de la justicia que el concepto que puedan tener personas que no son abogados.</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Pero, ¿qué pasa cuando un abogado que sabe de derecho y de justicia toma una decisión o defiende una postura contraria a derecho e injusta? Simplemente, es porque hay un problema de coherencia, y más importante aún, hay un problema en su tabla de valores.</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">La coherencia es vivir conforme a lo que se piensa como correcto. Es ser fiel a sus principios y sus ideas. La coherencia guarda relación con varios aspectos, y los que que considero más importantes son: </span><b>1)</b> <i><span style="font-weight: 400;">e</span></i><span style="font-weight: 400;">l honor</span><span style="font-weight: 400;">; y </span><b>2)</b> <span style="font-weight: 400;">la humildad</span><span style="font-weight: 400;">. </span></p>
<p><b>La humildad</b><span style="font-weight: 400;"> tiene como manifestaciones en las personas como: </span><b>a)</b><span style="font-weight: 400;"> sinceras, </span><b>b)</b><span style="font-weight: 400;"> agradecidas, y </span><b>c)</b><span style="font-weight: 400;"> que piden perdón por sus errores. Un incoherente no es sincero con los demás, pero sobre todo no es sincero consigo mismo, puesto que toma una decisión que sabe que es incorrecta, pero por algún beneficio efímero de por medio decide de igual forma, tomarla. Un incoherente no </span><b>c) </b><span style="font-weight: 400;">piden perdón por sus incoherencias puesto que hace ver a los demás esas incoherencias como si fuesen decisiones correctas o coherentes, cuando no lo son. El incoherente, miente.</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">“</span><em><b>El honor</b></em> <i><span style="font-weight: 400;">es la opinión que tienen los demás acerca de nosotros, y en especial la opinión general de quienes saben algo de nosotros</span></i><span style="font-weight: 400;">”, A. Schopenhauer, </span><b>El Arte de Hacerse Respetar</b><span style="font-weight: 400;">. Hay muchas personas que quedaron en la historia no por sus grandes actos heroicos o grandes obras, sino por su coherencia de vida. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Jesucristo, fue un ejemplo de coherencia, una persona que estuvo dispuesta incluso a dar su vida por lo que creía como correcto. Pero ¿qué creen que hubiese pasado si Jesucristo hubiese dicho en el último momento al Sanedrín, a Poncio Pilato o a los soldados que lo torturaron, que no era él el hijo de Dios, que se arrepentía, que haría todo lo que ellos le pidieran pero que no lo mataran. Todo lo dicho, todo lo vivido, todo se hubiese ido a la basura por una simple incoherencia, pero no fue así, fue coherente y quedó para la historia de la humanidad como ejemplo claro de coherencia. Por ello, hay grandes intelectuales que dicen “</span><i><span style="font-weight: 400;">el honor vale más que la vida</span></i><span style="font-weight: 400;">”.</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Abogados e intelectuales: de qué sirven tantos años de estudio, reconocimientos, diplomas, maestrías, doctorados en universidades prestigiosas, ponencias y comentarios impecables, de qué sirve todo el honor y prestigio que construyeron en años, si cuando deben ser coherentes con lo que creen, no son coherentes. Para qué sirve tanto esfuerzo, para qué sirve tanto tiempo en construir algo tan valiosos si lo echan a la basura, para qué sirve tanto. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Abogados e intelectuales: no olviden que el honor y prestigio se forja en años pero que se tira a la basura en segundos. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Antes de terminar, el filósofo del derecho Gustavo Zagrebelsky, expresidente de la Corte Constitucional italiana, en su libro </span><i><span style="font-weight: 400;">El Derecho Dúctil</span></i><span style="font-weight: 400;">, tiene un estilo de hacer también citas bíblicas para ilustrar sus pensamientos desde un punto de vista estrictamente racional y no religioso, yo haré lo mismo: “</span><i><span style="font-weight: 400;">¿[d]e qué le sirve al hombre ganar el mundo entero, si pierde la vida? ¿O cuánto podrá pagar el hombre por su vida?” </span></i><span style="font-weight: 400;">San Mateo 16:26.</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Amigos lectores, no olviden que cuando los abogados e intelectuales son incoherentes es porque $iempre hay algo de por medio, “[l]as cosas no pasan por lo que son, sino por lo que parecen” – B. Gracián. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">La imagen de este escrito son cebras aparentemente domesticadas, pero es solo una ilusión, la cebra es la única especie de los équidos que no ha podido ser domesticada por el ser humano, y así deben ser los verdaderos intelectuales, es decir, coherentes e incorruptibles…</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Por último, un ejemplo más de coherencia: mi perro siempre que llego a mi casa, mueve la cola como una muestra sincera de alegría, confío y creo más en ese coherente meneo de cola que en los comentarios de esos intelectuales y abogados incoherentes. </span></p>
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		<title>El derecho fundamental a la paz y su vulneración a través de discursos de odio</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Editorial DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 16 Jun 2020 21:32:08 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por: Leonardo Gallegos García, estudiante de Ciencias Jurídicas de la Universidad José Matías Delgado.  En los tiempos recientes, en que las interacciones virtuales se han maximizado, en El Salvador se ha presentado una situación bastante curiosa y con ciertos precedentes que han sido normalizados, pero que considero deben ser comentados y es la erosión [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><strong>Escrito por: Leonardo Gallegos García, estudiante de Ciencias Jurídicas de la Universidad José Matías Delgado. </strong></p>
<p><span style="font-weight: 400;">En los tiempos recientes, en que las interacciones virtuales se han maximizado, en El Salvador se ha presentado una situación bastante curiosa y con ciertos precedentes que han sido normalizados, pero que considero deben ser comentados y es la erosión democrática generalizada y descrédito de las instituciones, que tiene origen en una sola causa: </span><span style="font-weight: 400;">los discursos de odio e intolerancia por medio de la desacreditación en contra de autoridades democráticas conllevando un peligro en contra del derecho fundamental a la paz. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Según el precedente sentado por la Sala de lo Constitucional, en su más reciente sentencia en la inconstitucionalidad 21-2020, una sentencia que sin duda, tiene tanto de importante como de trascendental en los tiempos actuales. En uno de sus apartados desarrolla un derecho fundamental clave, siendo este: </span><strong>el derecho fundamental a la paz.</strong></p>
<p><span style="font-weight: 400;">La Sala menciona en su sentencia que el derecho fundamental a la paz se encuentra reconocido en muchas dimensiones, y una de estas es la necesidad de la existencia de </span><i><span style="font-weight: 400;">“la convivencia nacional con respeto a la dignidad de la persona, sobre la base de la justicia en democracia y con respeto a la libertad; fruto de todo ello debe ser la paz ciudadana”.</span></i><span style="font-weight: 400;"> Por lo tanto, en relación con el respeto a la paz, la sala mandata que: </span><i><span style="font-weight: 400;">“</span></i><b><i>todos los órganos fundamentales</i></b><i><span style="font-weight: 400;"> del gobierno y </span></i><b><i>todos los demás órganos</i></b><i><span style="font-weight: 400;"> del Estado están constitucionalmente obligados a procurar en todas sus acciones, la paz social para todos los habitantes”</span></i><span style="font-weight: 400;">. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Ahora bien, existe un mandato constitucional ineludible especialmente para el presidente de la República, lo cual es consecuente con el factor que es el funcionario electo por la ciudadanía, con mayor nivel de legitimación democrática y es que, el presidente de la República está obligado no solo a cumplir los precedentes de la Sala de lo Constitucional que tengan una incidencia directa en la paz, sino también, a cumplir su mandato constitucional expreso, contenido en el art. 168 número 3° de la Constitución, siendo: <em>“Procurar la armonía social, conservar la </em></span><em><span style="font-weight: 400;">paz y tranquilidad interiores</span></em><span style="font-weight: 400;"><em> y la seguridad de la persona”</em>, por lo tanto, tiene constitucionalmente prohibido instar a la rebeldía de la población, a través de la desinformación y descrédito de las demás instituciones democráticas, estando obligado a procurar el respeto para todas las personas e instituciones. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">No obstante, de todo lo anterior, una curiosidad de esta forma de afectar el derecho fundamental a la paz, considero que es la abstracción de su vulneración, puesto que la paz ciudadana no es únicamente que no exista una guerra declarada, o invasión del territorio, – Art. 131 ord. 5° Constitución de la República –  pero para ello me doy la tarea de ilustrar los peligros que potencian y sus resultados: el espíritu colectivo de odio e intolerancia genera desconfianza y una percepción de falta de legitimidad en las decisiones de los órganos públicos. </span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">Entonces, ¿en qué puede derivar esto? incumplimiento a la ley, desacato de sentencias, desconocimiento de la autoridad y muchas más. Lo cual, son conductas ilegales e inconstitucionales, pero que además, derivan en una dimensión material que se podría adecuar a tipos penales en contra de la administración pública, delitos en contra del orden constitucional o la administración de justicia, etc. Por lo tanto, si existe por ejemplo, un deseo irracional de deponer a una autoridad legítima de sus funciones, desconociéndola, nos enfrentamos ante la situación de la comisión de una rebelión o una sedición, las cuales son extremadamente peligrosas en una democracia, puesto que se desconoce el poder y a las instituciones, finalizando en violaciones sistemáticas a los derechos fundamentales, necesidad de implementación de un potencial régimen de excepción – art. 29 Constitución del a República – un rompimiento del orden constitucional, etc. </span></p>
<p>Lo preocupante radica en que en situaciones como las anteriores, en donde las instituciones democráticas son desconocidas, se presentan supuestos de conflictos internos ya sean armados o no, golpes de estado, concentración de poder en un solo órgano fundamental y un perfecto estado de cosas que el único resultado que tienen es la vulneración del orden público y la paz ciudadana, para ello basta citar los precedentes históricos de nuestro país.</p>
<p><span style="font-weight: 400;">Entonces, siguiendo el anterior orden de ideas en la actual vida democrática – si aún se le puede denominar así – el Estado salvadoreño, su población, órganos fundamentales y demás instituciones han recibido ataques constantes colmados de descrédito, llamados implícitos al desacato, y la rebeldía o desobediencia a las decisiones de los poderes públicos. Y esto debe parar.</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">El problema de inflexión es entonces: </span><span style="font-weight: 400;">en la medida en que se presente rebeldía a las instituciones democráticas, en esa misma medida se empieza a manifestar un</span> <span style="font-weight: 400;">estado de cosas</span> <span style="font-weight: 400;">perfecto para la vulneración de la paz,</span><span style="font-weight: 400;"> por medio de una potencial comisión de delitos en contra del mismo orden constitucional, la forma y sistema de gobierno y en consecuencia de los demás derechos fundamentales.</span></p>
<p><span style="font-weight: 400;">En palabras simples: Si hay odio, hay rebeldía; si hay rebeldía, hay debilitación de la democracia; y si hay una democracia débil, hay violaciones a los derechos fundamentales, entre ellos, la paz. </span></p>
<p>&nbsp;</p>
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		<title>La historia de la cuarentena domiciliar inconstitucional</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Fri, 12 Jun 2020 17:06:37 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por: Jacobo Cruz Sosa, abogado y asesor legislativo. El pasado 11 de marzo de este año, la Organización Mundial de la Salud declaró al COVID-19 como pandemia debido a sus niveles alarmantes de propagación y gravedad. La mayoría de países, incluido El Salvador, tomaron la decisión de encerrar en sus domicilios a sus ciudadanos [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><strong>Escrito por: Jacobo Cruz Sosa, abogado y asesor legislativo.</strong></p>
<p>El pasado 11 de marzo de este año, la Organización Mundial de la Salud declaró al COVID-19 como pandemia debido a sus niveles alarmantes de propagación y gravedad.</p>
<p>La mayoría de países, incluido El Salvador, tomaron la decisión de encerrar en sus domicilios a sus ciudadanos para ralentizar el número de casos y evitar el colapso de los hospitales.</p>
<p>Pero, ¿cómo se cierra todo un país? La Constitución de la República establece en el artículo 5 inciso 1° que la libertad de circulación de todas las personas en el territorio, es un derecho fundamental y, por tanto, la única forma en que puede ser limitada o suspendida es a través de la emisión de ley formal, es decir, requiere que el presidente a través de sus ministros o los diputados den una iniciativa de ley y que la Asamblea, por medio de un Decreto Legislativo, limite o suspenda la libre circulación, conforme las reglas que establece la Constitución y que se mencionarán posteriormente.</p>
<p>¿Por qué un decreto legislativo para limitar o suspender la libre circulación? Porque la Asamblea Legislativa constituye el Órgano de Gobierno que posee mayor legitimidad democrática. A diferencia del presidente que es electo por mayoría o de los magistrados la Corte Suprema de Justicia, que son producto de una elección de segundo grado. Los diputados representan a distintos sectores de la población, su elección está basada en un sistema representativo y proporcional, constituyendo el consenso de estos, materializado en un Decreto Legislativo, un aval para limitar o suspender derechos, según lo establece la constitución y conforme al desarrollo jurisprudencial.</p>
<p>¿Cuál fue el proceso en El Salvador para decretar cuarentena domiciliar general?</p>
<p>El Gobierno solicitó a la Asamblea Legislativa, la aprobación de un régimen de excepción, el cual fue aprobado a través del Decreto Legislativo No. 594 de fecha 14 de marzo de 2020, publicado en el Diario Oficial No. 53, Tomo No. 426 del 15 de ese mismo mes y año, que contenía la Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia por COVID-19, que estuvo vigente hasta el 29 de marzo de este año y que restringía 3 derechos fundamentales: libertad de circulación, derecho a reunirse pacíficamente y el derecho a no ser cambiado de domicilio.</p>
<p>El anterior decreto perdió vigencia porque no fue prorrogado, pero se aprobó uno cuyo contenido era altamente similar, inclusive tuvo el mismo nombre, ese fue el Decreto Legislativo No. 611 de fecha 29 de marzo de 2020, publicado en el Diario Oficial No. 65, Tomo No. 426 de esa misma fecha.</p>
<p>Con estas leyes, el Gobierno a través del Ministerio de Salud, emitió Decretos Ejecutivos que «desarrollaban» el contenido de las leyes antes referidas, entre ellos están los No. 5, No. 12, No. 14, No. 18, No. 19, No. 21 de fechas 15, 21, 30 marzo y 3, 19 y 27 de abril, respectivamente, que contenían «Medidas Extraordinarias de Prevención y Contención para Declarar el Territorio Nacional como Zona Sujeta a Control Sanitario, a fin de Contener la Pandemia COVID-19». A partir del Decreto Ejecutivo No. 12 se establecieron disposiciones que limitaban la circulación de personas, donde únicamente se autorizaban excepciones para poder circular. Esto provocó arbitrariedades debido a que, quienes se encontraban circulando sin autorización, eran llevados a centros de contención para la pandemia por COVID-19 (Art. 5).</p>
<p>Esas detenciones dieron pauta a que ciudadanos interpusieran ante la Sala de lo Constitucional procesos de Hábeas Corpus para proteger su derecho a la libre circulación; así, la Sala determinó en la admisión de fecha 26 de marzo del presente año del proceso HC 148-2020, ordenar que las personas que habían sido capturadas y estuvieran detenidas en dependencias policiales o administrativos, distintas a un sitio de cuarentena sanitaria, debían ser enviadas inmediatamente a sus viviendas o lugares de residencia. Porque como ya se dijo al inicio, los derechos solo pueden ser limitados o suspendidos por una ley formal y en este caso, la normativa que había sido aprobada, no contaba con sanción por incumplir la cuarentena domiciliar general.</p>
<p>Por estos motivos, al llegar la discusión sobre la posibilidad de prorrogar el régimen de excepción que estaba vigente a esa fecha, la Asamblea Legislativa valoró que existió discrecionalidad y arbitrariedad al momento de aplicarlo y por tanto el Decreto Legislativo No. 611 estuvo vigente hasta el 13 de abril del presente año, sin ser prorrogado.</p>
<p>El 5 de mayo, la Asamblea Legislativa conoció una nueva iniciativa presentada por el presidente de la República a través del ministro de Salud que contenía la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y vigilancia por COVID-19, y que fue aprobada mediante Decreto Legislativo No. 639 publicado en el Diario Oficial No. 91, Tomo No. 497 de fecha 07 de mayo de 2020, la cual al final también contenía un régimen de excepción, debido a que en su artículo 8 establecía limitaciones al derecho a la libre circulación.</p>
<p>Esta ley dio origen a los Decretos Ejecutivos en el Ramo de Salud número 22, 24 y 25 de fechas 06, 09 y 16 de mayo del presente año, respectivamente, que establecían limitaciones a la libertad de circulación similar a los anteriores que ya habían perdido vigencia, y se agregó que únicamente podía circularse en días específicos conforme al número de DUI, incorporaron la prohibición de desplazarse a otros municipios a excepción para asistir a los lugares de trabajo y la prohibición a la circulación del transporte público.</p>
<p>Debido a los excesos cometidos por el Gobierno en la aplicación del Decreto Legislativo No. 639 y a los inconvenientes que ocasionó: muchas personas tuvieron que caminar kilómetros para llegar a sus lugares de trabajo, la imposibilidad de acceder a alimentos y medicamentos cuando fuere necesario. Por tales inconvenientes, la Asamblea Legislativa decidió no prorrogar la vigencia de la ley, finalizando su vigencia el día 19 de mayo del presente año.</p>
<p>A partir de esta fecha, la asamblea aprobó decretos  que retomaban la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, pero el presidente decidió vetarlas y el Ministerio de Salud continuó emitiendo Decretos Ejecutivos para limitar el derecho a la libre circulación a través de los decretos No. 26 de fecha 19 de mayo de 2020, publicada en el Diario Oficial No. 102, Tomo No. 427 de esas misma fecha y No. 29. de fecha 2 de junio de 2020, publicado en el Diario Oficial No. 112, Tomo No. 427 de esa misma fecha.</p>
<p>¿Cómo fue que la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucional los Decretos Legislativos No. 611 y No. 639?</p>
<p>Algunos ciudadanos consideraron que la forma en la que se aprobó el primer régimen de excepción (D.L. No. 594) fue fraudulenta pues, se llamó a los suplentes para alcanzar los votos requeridos (56 votos), y que no se fundamentó ni documentó las razones por las que la Asamblea Legislativa suspendió derechos fundamentales. Por ello, presentaron una demanda de inconstitucionalidad, la cual fue admitida el 18 de marzo del presente año, porque la Sala consideró que existían los elementos mínimos para someter dicha normativa al examen de constitucionalidad.</p>
<p>Si bien la demanda fue interpuesta en contra del decreto antes mencionado, la Sala estimó que el Decreto Legislativo No. 611 constituye materialmente una prórroga del Decreto No. 594 y por tanto decidió conocer también de dicho decreto.</p>
<p>Luego de agotar las etapas que establece la Ley de Procedimientos Constitucionales, la Sala declaró la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos No. 611 y No. 639, este último por conexión en vista que se constituyó como un verdadero régimen de excepción y también declaró la inconstitucionalidad por conexión de los Decretos Ejecutivos en el Ramo de Salud No. 5, 12, 14, 18, 19, 21, 22, 24, 25 y 26, porque eran normas que tenían o producían efectos de cuarentena domiciliar que solo podían ser declarados mediante un régimen de excepción; y, en el caso del Decreto Ejecutivo en el Ramo de Salud No. 29 y sus reformas, porque el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Salud carece de competencia para emitir una normativa que suspenda derechos fundamentales.</p>
<p>¿Cuáles fueron los argumentos que consideró la Sala de lo Constitucional?</p>
<p>La Sala consideró que, antes de analizar los vicios de contenido que alegaban los demandantes, analizaría los vicios de forma, es decir, sí se cumplió con el proceso de formación de ley. Así, la Sala determinó sobre la base de jurisprudencia en los procesos de inconstitucionalidad 16-2016 de fecha 10 de junio de 2019 y 122-2014 de fecha 28 de abril de 2015, que la Asamblea Legislativa, en algunos supuestos tiene el deber de verificar determinadas circunstancias o estados de cosas que son necesarios para adoptar una decisión.</p>
<p>La Sala dijo que la Asamblea Legislativa, cuando deba decretar un régimen de excepción, debe documentar y acreditar las circunstancias objetivas -en este caso, con base en la mejor evidencia científica- que justifique la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Así, reitera que derechos como la libertad de expresión y acceso a información no pueden ser suspendidos en una pandemia y que debe estar sujeto siempre a control constitucional.</p>
<p>En el caso concreto, el dictamen que precedió a la aprobación del Decreto Legislativo No. 611, únicamente se hizo una mención genérica, sin fundamento alguno, de que la emisión de la ley evitaría el impacto sanitario de la pandemia y que tenía el propósito de velar por la salud de toda la población. Pero no se expusieron los fines concretos que se pretendían alcanzar, ni la forma en que cada una de las restricciones aprobadas por dicha ley posibilitarían el cumplimiento de tales fines, también se omitió documentar la base técnica que sostenía la probabilidad de que la adopción de cada restricción, generaría alguna protección al derecho a la salud. Por ello, la Sala declaró inconstitucional el referido Decreto Legislativo e inconstitucional por conexión el resto de decretos ya referidos.</p>
<p>Es importante resaltar que la Sala aclaró que el derecho a la libre circulación solo puede ser suspendido por un régimen de excepción y por mayoría calificada, es decir 56 votos.</p>
<p>¿Qué implicaciones tiene la resolución de la Sala de lo Constitucional?</p>
<p>En primer lugar, la sala modula los efectos de la sentencia, debido a que mantiene la vigencia del Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 29 por 4 días posterior a la notificación de la resolución, para que el Órgano Ejecutivo y la Asamblea Legislativa puedan emitir la normativa que estimen oportuna para controlar, eliminar o erradicar la pandemia de COVID-19 y sus riesgos para la comunidad.</p>
<p>En segundo lugar, da la pauta para que las personas que se sintieron agraviadas puedan demandar patrimonial y penalmente a funcionarios, como por ejemplo al ministro de salud, ya que al emitir los decretos ejecutivos, referidos a lo largo de este documento, violó el derecho a la libre circulación e inclusive pudo incurrir en posibles delitos tales como: actos arbitrarios, regulado en el art. 320 C. Pn. al emitir normativa que excede de su competencia; privación de libertad, regulado en el art. 148 C. Pn., por mantener a personas que incumplían la cuarentena domiciliar en centros de contención. Desobediencia, regulado en el art. 322 C. Pn., porque se negó a dar cumplimiento a las resoluciones de Hábeas Corpus que ordenaban la liberación inmediata de las personas detenidas por incumplir la cuarentena domiciliar, entre otros.</p>
<p>La responsabilidad patrimonial deberá ser ejercida de manera directa en contra de los funcionarios que violaron derechos fundamentales y únicamente podrá ejercerse en contra del Estado cuando los bienes personales no alcanzaren para pagar los daños materiales o morales ocasionados a las personas, conforme al artículo 245 de la Constitución.</p>
<p>Finalmente, la Sala de lo Constitucional aún tiene pendiente resolver los procesos de inconstitucionalidad en contra los estados de emergencia emitidos por el presidente de la República, los cuales, de acuerdo al precedente sentado en esta resolución, resultarán inconstitucionales.</p>
<p>&nbsp;</p>
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		<title>Regulación, limitación, suspensión y pérdida de los derechos fundamentales: una aclaración conceptual desde la jurisprudencia constitucional salvadoreña</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redacción DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 11 Jun 2020 19:40:50 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Actualidad]]></category>
		<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
		<category><![CDATA[Noticias]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por: Manuel Adrián Merino Menjívar, máster en Derecho Constitucional.  Descárguelo en versión PDF a continuación: Regulación, limitación, suspensión y pérdida de los derechos fundamentales: una aclaración conceptual desde la jurisprudencia constitucional salvadoreña Estado de la cuestión El 8 de junio de 2020, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;"><strong>Escrito por: Manuel Adrián Merino Menjívar, máster en Derecho Constitucional. </strong></p>
<p style="text-align: justify;"><strong><em>Descárguelo en versión PDF a continuación:</em></strong> <strong><a href="https://derechoynegocios.info/wp-content/uploads/2020/06/Sobre-la-intervencion-en-los-derechos-fundamentales.pdf">Regulación, limitación, suspensión y pérdida de los derechos fundamentales: una aclaración conceptual desde la jurisprudencia constitucional salvadoreña</a></strong></p>
<ol style="text-align: justify;">
<li><b>Estado de la cuestión</b></li>
</ol>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El 8 de junio de 2020, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador (en adelante “la sala”) emitió la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 (en adelante “Inc. 21-2020”), en la cual, entre otras cosas, declaró la inconstitucionalidad de: (i)</span> <span style="font-weight: 400;">la Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia Covid-19, contenida en el Decreto Legislativo número 611; (ii) la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19, contenida en el Decreto Legislativo número 639; y (iii)</span> <span style="font-weight: 400;">los Decretos Ejecutivos n° 5, 12, 18, 19, 22, 24, 25 y 29. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En síntesis, todos los productos normativos emitidos tanto por el Legislativo como por el Ejecutivo, con el fin de combatir los efectos del COVID-19, han sido inconstitucionales. Pero dentro de todos los temas abordados —que son muchos y muy interesantes— en las más de 80 páginas de la sentencia, me interesa aquí destacar uno que representa, a mi juicio, un avance en la jurisprudencia constitucional y un aporte significativo a la dogmática de los derechos fundamentales. Me refiero a la clarificación que se ha hecho de las distintas formas en que se puede intervenir un derecho fundamental, esto es, su regulación, limitación, suspensión y pérdida. </span></p>
<ol style="text-align: justify;" start="2">
<li><b> Un preámbulo teórico</b></li>
</ol>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Es interesante conocer el trasfondo teórico que existe detrás de las decisiones que emite la sala, cuestión que ahora resulta más fácil, debido a que la conformación subjetiva actual del tribunal ha optado por incorporar citas bibliográficas dentro de sus sentencias. Así, es importante aclarar cuál es la noción de los derechos fundamentales que la sala tiene en su jurisprudencia. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">De los derechos fundamentales han existido diversas teorías: la liberal, la institucional, la axiológica, la democrático funcional y la teoría de los derechos fundamentales en el Estado social [1]</span><span style="font-weight: 400;">, por señalar las más importantes. Sin embargo, fue Robert Alexy quien pretendió unificar toda la dogmática de los derechos fundamentales en una teoría general, una teoría en la que se abordan los problemas que se plantean en todos los derechos fundamentales, tanto desde el punto de vista teórico como práctico [2] </span><span style="font-weight: 400;">.          </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Dependiendo de la concepción que se tenga de los derechos fundamentales, se puede arribar a un concepto de los mismos que sea puramente formal [3]</span><span style="font-weight: 400;">, material [4]</span><span style="font-weight: 400;">, o una mezcla de ambos. En este último supuesto se enmarca la definición (o concepción) de derechos fundamentales adoptada por la jurisprudencia constitucional desde la sentencia de 23 de marzo de 2001, Inc. 8-97, en la que los definió como “<em>las facultades o poderes de actuación reconocidos a la persona humana como consecuencia de exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes, que han sido positivadas en el texto constitucional y que, en virtud de dicha positivación, desarrollan una función de fundamentación material de todo el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la supremacía y la protección reforzada de las que goza la Constitución” </em>[5]</span><span style="font-weight: 400;">. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Ahora debemos arribar a otra cuestión que se aborda en la Inc. 21-2020 y que no es algo nuevo para la jurisprudencia constitucional: el hecho de que los derechos fundamentales no son absolutos. Lo anterior significa que todo derecho fundamental, incluso el derecho a la vida o a la salud, puede ceder frente a otros derechos, dependiendo de las circunstancias fácticas o jurídicas que se presenten [6]</span><span style="font-weight: 400;">. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">De esta forma, la sala recalca en su sentencia que el legislador, dentro de su margen estructural de acción, está habilitado para intervenir en los derechos fundamentales, siempre que lo haga dentro del marco permitido por la Constitución. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">De ahí que la catalogación de una disposición como una intervención negativa en un derecho fundamental no implica automáticamente su inconstitucionalidad, sino que solo presupone que contra dicha norma pueden hacerse valer las garantías y los mecanismos de protección material de los derechos fundamentales. Pero, ¿de qué forma se intervienen los derechos fundamentales?</span></p>
<ol style="text-align: justify;" start="3">
<li><b> Regulación y limitación de derechos fundamentales</b></li>
</ol>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Tradicionalmente, se han conocido dos formas principales de intervención en los derechos fundamentales: la regulación y la limitación. Por regulación se entiende, según la sala, la dotación de contenido material, es decir, disposiciones que establezcan sus manifestaciones y alcances, las condiciones para su ejercicio, la organización y procedimientos que sean necesarios para hacerlos efectivos y la estructuración de sus garantías [7]</span><span style="font-weight: 400;">. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En cambio, la limitación de un derecho fundamental implica la afectación de su objeto o sujetos de forma que impide o dificulta el ejercicio de las acciones, propiedades o situaciones habilitadas por el derecho afectado [8]</span><span style="font-weight: 400;">. La regulación de un derecho fundamental no implica una intervención negativa en el mismo, de ahí que pueda realizarse mediante cualquier producto normativo, llámese ley, reglamento, ordenanza, etc. Sin embargo, la limitación solo puede hacerse mediante una ley en sentido formal, es decir, emanada de la Asamblea Legislativa [9]</span><span style="font-weight: 400;">, por medio del proceso de formación de ley.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En otras palabras, la limitación de derechos fundamentales es una materia sujeta a reserva de ley (art. 131 ord. 5° de la Cn.). Pero ¿a qué se debe esta deferencia del constituyente hacia el legislador? La sala ha sostenido que, en el modelo salvadoreño, tal reserva de ley es un medio para distribuir la facultad de producir disposiciones jurídicas entre los órganos y entes públicos con potestad para ello, otorgándole preferencia a la Asamblea Legislativa en relación con ciertos ámbitos de especial interés para los ciudadanos; preferencia que surge precisamente de los principios que rigen al Órgano Legislativo.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;"> El pluralismo, la democracia, el libre debate, la publicidad, entre otras cosas, justifican una institución como la reserva de ley a favor de la Asamblea Legislativa, para la producción de disposiciones que rigen determinados ámbitos de la vida, como la limitación de derechos fundamentales. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Dicha reserva supone una garantía para que la regulación normativa de determinadas materias se efectúe por el Órgano Legislativo, como modo de asegurar, por otro lado, que su adopción venga acompañada necesariamente de un debate público en el que puedan concurrir libremente los distintos representantes del pueblo. Forma de trabajo que dista mucho —por la misma conformación y principios rectores distintos que los rigen— de la labor del Órgano Ejecutivo. La Asamblea, por los principios señalados —y básicamente la representación popular—, debe y tiene que ser lo más abierta y pública posible [10]</span><span style="font-weight: 400;">.</span></p>
<ol style="text-align: justify;" start="4">
<li><b> La suspensión y pérdida de derechos fundamentales</b></li>
</ol>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Tal como lo señala la Inc. 21-2020, nuestra Constitución se refiere expresamente en dos ocasiones a la suspensión de derechos: en los arts. 29 y 74. El art. 29 Cn. establece lo relativo al régimen de excepción, al disponer que, en casos de guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición, catástrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden público, podrán suspenderse las garantías establecidas en los arts. 5, 6 inc. 1°, 7 inc. 1° y 24 Cn., excepto cuando se trate de reuniones o asociaciones con fines religiosos, culturales, económicos o deportivos. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Tal suspensión podrá afectar la totalidad o parte del territorio de la República, y se hará por medio de decreto del Órgano Legislativo o del Órgano Ejecutivo, en su caso. También podrán suspenderse las garantías contenidas en los arts. 12 inc. 2° y 13 inc. 2° de la Cn., cuando así lo acuerde el Órgano Legislativo, con el voto favorable de las tres cuartas partes de los Diputados electos; no excediendo la detención administrativa de quince días.  </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">A diferencia del régimen de excepción, que puede afectar a parte o la totalidad del territorio nacional, la suspensión de derechos a la que se refiere el art. 74 Cn. opera de manera individual, solo en los casos de auto de prisión formal, enajenación mental, interdicción judicial y negarse a desempeñar, sin justa causa, un cargo de elección popular. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Además de estos dos casos expresos de suspensión de derechos, la sala expuso en la sentencia que existe un caso más de suspensión individual de derechos que puede extraerse de interpretar la Constitución según el principio de concordancia práctica [11]</span><span style="font-weight: 400;">; así, sostuvo que pueden suspenderse los derechos de una persona (principalmente el de libre circulación), mediante su cuarentena individual, con base en el art. 66 Cn., que dispone que “[e]l Estado dará asistencia gratuita […] a los habitantes en general, cuando el tratamiento constituya un medio eficaz para prevenir la diseminación de una enfermedad transmisible. En este caso, toda persona está obligada a someterse a dicho tratamiento”. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En la sentencia de 14 de febrero de 1997, Inc. 15-96, la Sala de lo Constitucional, al referirse al régimen de excepción, sostuvo que “<em>la medida a adoptar para afrontar tales situaciones, es la suspensión de garantías constitucionales </em></span><em><span style="font-weight: 400;">o, dicho de manera más correcta, la limitación del ejercicio de ciertos derechos fundamentales</span></em><span style="font-weight: 400;"><em>”.</em> Como se observa, la sala equiparó conceptualmente “limitación” y “suspensión” de derechos fundamentales; sin embargo, el primer gran aporte de la Inc. 21-2020 es diferenciar ambas categorías y, para ello, la sala acudió a otro lugar común dentro de la teoría de los derechos fundamentales: entender a los derechos fundamentales como un todo. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Esta teoría es propuesta por Robert Alexy, y consiste en entender que un derecho fundamental está compuesto por tres tipos de entidades: una disposición jurídica, una norma o varias normas jurídicas y una posición jurídica o varias posiciones jurídicas [12]</span><span style="font-weight: 400;">. Es decir, un derecho fundamental es un todo, un conjunto de normas y posiciones de derecho fundamental que se adscriben interpretativamente a una disposición de derecho fundamental [13]</span><span style="font-weight: 400;">.       </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Es lugar común en la teoría del Derecho, la distinción en disposiciones y normas. Las disposiciones son los enunciados lingüístico-normativos contenidos en las fuentes del Derecho, es decir, el texto de un artículo, palabra por palabra; mientras que la norma es el resultado interpretativo de la disposición, esto es, la atribución de contenido, vía interpretativa [14]</span><span style="font-weight: 400;">. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por su parte, las posiciones de derecho fundamental, tal como lo cita la sala, pueden consistir en un derecho a algo, libertad, competencia o inmunidad. En este punto, la sala adopta expresamente la teoría de correlatos y opuestos de Hohfeld [15]</span><span style="font-weight: 400;">.   </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;"><strong>¿Para qué sirve esta teorización que parece, incluso, un poco complicada?</strong> La sala se vale de ella para establecer la diferencia entre limitación y suspensión de derechos [16]</span><span style="font-weight: 400;">. Cuando se limita un derecho fundamental, lo que la misma Constitución o la ley secundaria hace es suprimir o restringir </span><i><span style="font-weight: 400;">una o alguna</span></i><span style="font-weight: 400;"> de las posiciones de derechos fundamental o modalidades de ejercicio del derecho, dejando habilitadas para su ejercicio todas las demás modalidades del mismo. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por ejemplo, el art. 6 Cn. establece que toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos </span><i><span style="font-weight: 400;">siempre que no subvierta el orden público, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás</span></i><span style="font-weight: 400;">. Es decir, solo se encuentra limitada la posición del derecho fundamental que permitiría alterar el orden público o lesionar derechos de otras personas. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">O, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho de acceso a la información pública [17]</span><span style="font-weight: 400;">; sin embargo, el legislador, en la Ley de Acceso a la Información Pública, ha limitado una de sus posibles modalidades de ejercicio, la que tendría que ver con la obtención de información que se considera reservada, tal como lo establece el art. 19 de la citada ley, pero todas las demás modalidades pueden ser plenamente ejercidas. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">A diferencia de lo anterior, en la suspensión de derechos fundamentales (ya sea general o individual), se anulan o suprimen </span><i><span style="font-weight: 400;">todas</span></i><span style="font-weight: 400;"> las modalidades de ejercicio de los derechos fundamentales, salvo aquella o aquellas que la autoridad competente expresamente autorice para su ejercicio. Aquí, los derechos fundamentales operan a la inversa o “al revés”: solo puedo ejercer aquella modalidad que me sea permitida, no así todas las demás que comprende el derecho. </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Es el caso de los regímenes de excepción, por ejemplo, en cuanto a la libertad de circulación, solo puede ejercerse la misma de forma excepcional, en la forma y condiciones que la autoridad competente lo determine. Sería el caso, por ejemplo, de las regulaciones que hizo el Órgano Ejecutivo para programar la salida de las personas de acuerdo a su número de Documento Único de Identidad. Ello constituye una auténtica suspensión del derecho a la libre circulación, pues las personas solo podrían ejercer esa modalidad del derecho de forma excepcional. Claro está, dichas normativas fueron declaradas inconstitucionales, porque al ser generales, solo pudieron emitirse mediante un régimen de excepción, y no por decreto ejecutivo.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Finalmente, habiendo comprendido la diferencia entre limitación y suspensión de derechos fundamentales, el concepto de pérdida de los mismos cae por su propio peso, y la sala, en su sentencia, es bastante clara al determinar que la diferencia entre la suspensión y pérdida de derechos fundamentales consiste en que la segunda suprime todas las modalidades de ejercicio de los derechos declarados como perdidos, sin excepción.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;"> A diferencia de la limitación, en la que solo se restringe alguna posición iusfundamental, y de la suspensión, en la que se restringen todas las modalidades de ejercicio, salvo las que se declaren como permitidas, en la pérdida de derechos queda sustraída la totalidad de posiciones iusfundamentales (o modalidades de ejercicio) que están albergadas en un derecho, de manera que su ejercicio se torna imposible de forma absoluta mientras dure la situación de pérdida. </span><span style="font-weight: 400;">Esta pérdida de derechos debe realizarse, al igual que la suspensión, en los casos que la Constitución permite y por la autoridad competente, pudiendo recuperarse o volverse a ejecutar hasta que la misma autoridad los rehabilite.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;"> Esta declaratoria de pérdida de derechos puede realizarse sin necesidad de que exista un régimen de excepción, pero en los casos previstos por el art. 75 Cn., y la pérdida está solo referida a los derechos de ciudadanía, sin afectar otros derechos.</span></p>
<ol style="text-align: justify;" start="5">
<li><b> A modo de conclusión</b></li>
</ol>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La sentencia de Inc. 21-2020 merece una lectura detenida y detallada, sobre todo, para todos aquellos que tenemos algún tipo de interés en el Derecho y, específicamente, en el Derecho Constitucional. Cada apartado de la misma merecería un análisis como el que se intentó hacer en estas breves páginas; sin embargo, me quedo con el aporte jurisprudencial y doctrinario que hace la Sala de lo Constitucional en la delimitación conceptual de las formas en que se puede intervenir en los derechos fundamentales, lo que ayudará a futuro para que las autoridades con potestades normativas tengan conciencia de las regulaciones que emiten y no sigan deteriorando, cada día más, la democracia y el Estado constitucional de Derecho.    </span></p>
<hr />
<hr />
<p style="text-align: justify;">[1] Böckenförde, Ernst-Wolfgang, <em>Escritos sobre derechos fundamentales</em>, Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden, 1993, pp. 48-63.</p>
<p>[2] Alexy, Robert, <em>Teoría de los derechos fundamentales</em>, Centro de Estudios políticos y Constitucionales, 2° Ed., 2012, pp. 18-19.</p>
<p>[3] En esta línea podemos ubicar a Luigi Ferrajoli, para quien los derechos fundamentales son “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del <em>status</em> de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva o negativa adscrita a un sujeto por una norma jurídica”. Cfr. Ferrajoli, Luigi, <em>Derechos y garantías. La ley del más débil</em>, Trotta, 7° Ed., 2010, p. 37.</p>
<p>[4] Aquí podríamos situar las definiciones <em>iusnaturalistas</em> de los derechos fundamentales que pueden prescindir de su positivación para su consideración como tales, pues se centran en el contenido moral de estos. Según esta concepción, “se trata de derechos previos al Estado y a su Derecho, que son triunfos frente al Estado, por lo que se pueden esgrimir frente al poder, incluso frente al poder democrático, que sobrevive a las leyes y sentencias contrarias”. Cfr. Peces-Barba, Gregorio, <em>Curso de derechos fundamentales. Teoría General</em>, Boletín Oficial del Estado y Universidad Carlos III de Madrid, 1999, pp. 31-32.</p>
<p style="text-align: justify;">[5] Esta definición coincide, por ejemplo, con la de Pérez Luño, para quien los derechos fundamentales son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Cfr. Pérez Luño, Antonio Enrique, <em>Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución</em>, Tecnos, 7° Ed., 2001, p. 48.</p>
<p>[6] Sobre esto también puede consultarse a Alexy, Robert, <em>Teoría de los derechos fundamentales, </em>Cit<em>., </em>y a Bernal Pulido, Carlos, <em>El principio de proporcionalidad y de los derechos fundamentales</em>, Universidad Externado de Colombia, 4° Ed., 2014. <em> </em></p>
<p>[7] En la sentencia de 17 de noviembre de 2017, Inc. 105-2014, la sala dijo que “puede afirmarse que un derecho fundamental puede ser regulado por las disposiciones infraconstitucionales provenientes de los órganos estatales o entes públicos que se encuentran constitucionalmente facultados para ello. El establecimiento de condiciones para el ejercicio de un derecho forma parte del margen estructural de acción del legislador, y no crea derechos, así como tampoco es el cumplimiento de tales condiciones en un caso concreto lo que hace surgir el derecho en la práctica. El derecho existe independientemente de tales condiciones ya que estas lo único que hacen es regular las formas para su ejercicio”.</p>
<p>[8] Inc. 21-2020 y sentencia de 5 de diciembre de 2012, Inc. 13-2012.</p>
<p style="text-align: justify;">[9] Sentencia de 22 de marzo de 2001, Inc. 22-97.</p>
<p>[10] Sentencia de 15 de marzo de 2002, Inc. 30-96 Ac.</p>
<p>[11] Este principio de interpretación constitucional postula la coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales, conservando su contenido esencial, sin sacrificar unos por otros. Resolución de 15 de febrero de 2019, Inc. 119-2018.</p>
<p>[12] Es lo mismo a que se refiere la sala cuando habla de disposición, norma y posición iusfundamental.</p>
<p>[13] Bernal Pulido, Carlos, “Derechos fundamentales”, en <em>Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho</em>, vol. 2, IIJ UNAM, 2015, p. 1571.</p>
<p>[14] Sobre este tema puede consultarse a Guastini, Riccardo, <em>Interpretar y argumentar</em>, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 77; Pozzolo, Susanna y Escudero, Rafael (editores), <em>Disposición Vs. Norma</em>, Palestra, 2011; y en la jurisprudencia constitucional, es bastante clara la sentencia de 25 de junio de 2014, Inc. 163-2013.</p>
<p>[15] Por motivos de brevedad no expondré en qué consiste cada una de estas posiciones iusfundamentales, además de que en la Inc. 21-2020 la sala se encarga de explicarlo detalladamente. También puede consultarse a Hohfeld, Wesley Newcomb, <em>Conceptos jurídicos fundamentales</em>, Fontamara, 3° Ed., 1995, pp. 41 y ss.</p>
<p>[16] La sala también parte de un argumento pragmático, al considerar que el constituyente no hizo previsiones destinadas a ser inútiles, es decir, si utilizó términos distintos para suspender y limitar derechos, fue por alguna razón.</p>
<p>[17] Sentencia de 1 de febrero de 2013, amparo 614-2010.</p>
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		<title>Derecho laboral post COVID-19</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Editorial DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 26 May 2020 20:42:20 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Roberto Guerra Romero, director general de R. Guerra &#38; Compañía. Sin lugar a dudas, el derecho laboral es una de las ramas de las Ciencias Jurídicas que más importancia ha tenido durante la emergencia nacional por la pandemia de Covid-19, siendo una ciencia jurídica eminentemente social, cobra alta relevancia valorar los retos que el futuro a [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><strong>Roberto Guerra Romero, director general de <a href="http://www.rguerralaw.com.sv/">R. Guerra &amp; Compañía</a>.</strong></p>
<p>Sin lugar a dudas, el derecho laboral es una de las ramas de las Ciencias Jurídicas que más importancia ha tenido durante la emergencia nacional por la pandemia de Covid-19, siendo una ciencia jurídica eminentemente social, cobra alta relevancia valorar los retos que el futuro a corto plazo traerá.</p>
<p>Como primer punto a valorar, es que la legislación laboral salvadoreña contiene normas jurídicas que le permitirán afrontar los retos que esta emergencia nacional ha creado, en lo que respecta a derechos y obligaciones de patronos y trabajadores, así como los procedimientos administrativos y judiciales a seguir.</p>
<p>Así, el Ministerio de Trabajo y Previsión Social en uso de las facultades que el Código de Trabajo y otras leyes laborales le conceden, tienen y tendrán un gran reto que afrontar en el sentido de velar por el cumplimiento de las normas laborales a su tenor literal. Velar porque se cumplan las normas legales, respeto de derechos y obligaciones tanto de trabajadores como de patronos. En ese orden de ideas el primer gran reto es la figura jurídica de la comúnmente llamada “Suspensión Laboral”.</p>
<p>La “Suspensión Laboral” es una figura legal que existe desde la vigencia misma del Código de Trabajo (1972), la cual se ha puesto de “moda” por ser precisamente una figura jurídica que el legislador reguló para situaciones de emergencia en una empresa o establecimiento laboral. La función del Ministerio de Trabajo para este caso, es velar que su uso se haya realizado como lo regula el Código de Trabajo, así las empresas que hayan utilizado incorrectamente esta figura serán sancionadas; a contrario sensu los patronos que hayan utilizado correctamente la figura legal no deberán ser sancionados (Art. 33 al 46 C. Trab).</p>
<p>La figura de “Suspensión del Contrato Individual de Trabajo”, regulada a partir del Art. 35 del Código de Trabajo posee varias causales y diferentes procedimientos. Causas desde la “fuerza mayor” que opera automáticamente, como causas directamente vinculadas con hechos humanos como “huelgas legales” “falta de fondos económicos” entre otros. Según la causal, será el procedimiento que se deba ocupar, estando todo completamente regulado en la ley, debiendo prever quien desee utilizar esta figura jurídica que debe contar con los elementos probatorios que le sustenten el uso, ante una posible inspección laboral, la cual le dará la oportunidad al patrono de sustentar legalmente la postura jurídica adoptada.</p>
<p>Otro tema de alta relevancia serán los “despidos” e “indemnizaciones laborales”. Desde el inicio de la Emergencia Nacional, este tema es relevante por cuanto desde la perspectiva financiera, una empresa para subsistir una crisis económica como la generada por el Covid 19, requiere aliviar sus compromisos financieros; siendo el minimizar su número de personal una posibilidad. Ante esta situación existe normativa legal laboral vigente (además del Código de Trabajo) que protege cierto grupo de empleados, brindándoles estabilidad laboral y garantía de inamovilidad como lo son las mujeres embarazadas, los mayores de 60 años, los enfermos crónicos, las personas en cuarentena (Centros de Contención) y las personas que no hayan podido ingresar a El Salvador y que se encuentren en el extranjero (Art. 5 Decreto Legislativo 593 &#8211; vigente).</p>
<p>La discusión jurídica existe en cuanto a la interpretación correcta de la citada norma, por cuanto existe un criterio que refiere que todo empleado tiene garantía de inamovilidad durante esta emergencia nacional y otro que indica que solo el grupo de personas antes relacionadas están protegidas. En todo caso (sin entrar en el tema de la interpretación de la norma por el momento) si una persona es despedida (sin causa justificada), deberá el patrono obligatoriamente indemnizarlo como lo regula el Código de Trabajo. Y es acá donde el Ministerio de Trabajo y Previsión Social tendrá una gran labor de inspección y conciliación, por cuanto se estima que ha esta fecha hay aproximadamente 70,000 personas que se encuentran desempleadas, sin determinarse cuántos fueron despedidos con causa justificada o sin causa justificada, y si han sido o no indemnizados conforme a la Ley.</p>
<p>El Contrato Individual de Trabajo es un contrato privado entre partes privadas, en donde una parte se obliga a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar una prestación económica llamada salario (Art. 17 Código de Trabajo); siendo un contrato entre partes puede finalizar en cualquier momento, incluso en medio de una emergencia como la que vivimos. Sin embargo, la parte patronal deberá cumplir las obligaciones que le impone el Código de Trabajo ante una terminación sin causa justificada. No obstante, lo anterior, la naturaleza “social” del derecho laboral hará que la institución gubernamental encargada de velar por el cumplimiento de las normas laborales en favor de la parte más “débil” (el trabajador), sea activa en velar por que las normas laborales sean cumplidas, de ahí la importancia que los patronos o empresas patronales cumplan con las mismas para evitar posibles sanciones y evitar el desgaste innecesario de la intervención gubernamental.</p>
<p>Finalmente, como tema de alta importancia es que los casos que no puedan ser resueltos en sede administrativa por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, deberán ser puestos a conocimiento de los jueces de lo Laboral, quienes velaran por el fiel cumplimiento de las normas laborales, de las obligaciones y derechos de los empleados y patronos; así previéndose de un alto número de casos que serán puestos a conocimiento de los jueces de lo Laboral, es difícil considerar que el principio constitucional de “pronta justicia” pueda cumplirse, no porque el juzgador no desee hacerlo, sino porque le será imposible resolver con agilidad la gran cantidad de casos que serán puestos a conocimiento en instancia judicial.</p>
<p>Como se puede verificar, el futuro del derecho laboral post Covid-19 es de suma importancia. Por cuanto lo que ahora vivimos y decidimos a la luz de las normas laborales, nos llevará meses y años verificar si fueron aplicadas correctamente, tanto vía administrativa en el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, así como vía judicial en los Juzgados de lo Laboral.</p>
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		<title>Efectos de la medida cautelar de la inconstitucionalidad 63-2020: reviviscencia y plazos procesales </title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redactor DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 25 May 2020 22:56:24 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Escrito por Marcos Antonio Vela Ávalos &#8211; Colaborador Jurídico de la Sala de lo Constitucional  Antecedentes. El 22 de mayo de 2020, la Sala de lo Constitucional (en adelante, SCnal) emitió una resolución de seguimiento de la admisión de 18 de mayo de 2020, inconstitucionalidad 63-2020. En la admisión se había dispuesto la suspensión de los efectos [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;">
<p style="text-align: justify;"><strong>Escrito por </strong><strong>Marcos Antonio Vela Ávalos </strong><strong>&#8211; Colaborador Jurídico de la Sala de lo Constitucional </strong></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Antecedentes.</strong></p>
<p style="text-align: justify;">El 22 de mayo de 2020, la Sala de lo Constitucional (en adelante, SCnal) emitió una resolución de seguimiento de la admisión de 18 de mayo de 2020, inconstitucionalidad 63-2020. En la admisión se había dispuesto la suspensión de los efectos del Decreto Ejecutivo n° 18, que contenía el Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por COVID-19, declarado por el presidente de la República. Dicho decreto fue derogado por el Decreto Ejecutivo n° 19, de 19 de mayo de 2020, que contiene lo mismo que el anterior</p>
<p style="text-align: justify;">Mediante el auto de seguimiento de dispuso la suspensión de la vigencia del Decreto Ejecutivo n° 19, lo cual produjo un vacío normativo o laguna jurídica, como se nos acostumbró a decirle en las facultades de Derecho, que se suplió mediante la reviviscencia del Decreto Legislativo n° 593, en el que estaba contenido el Estado de Emergencia Nacional que había sido inicialmente decretado por la Asamblea Legislativa. Aquí nos ocuparemos de los efectos jurídicos que tuvo esta decisión.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>La “vuelta a la vida” de una norma jurídica</strong></p>
<p style="text-align: justify;">No hay que confundirse. La reviviscencia no es, en absoluto, la medida cautelar que adoptó la SCnal. En sí mismo, esta medida fue la suspensión de la vigencia del Decreto Ejecutivo n° 19. Pero, al hacer esto se produjo una laguna jurídica que fue colmada mediante la reviviscencia, que consiste (palabras más, palabras menos) en “revivir” una norma que derogada: darle vigencia nuevamente. Y esto se hizo con el Decreto Legislativo n° 593.</p>
<p style="text-align: justify;">Es cierto, como dicen algunos, que esta aparece como modulación de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad.  No obstante, esto es algo que también reconoce la SCnal, a quien cito: “los jueces constitucionales, que también pueden usar la reviviscencia […], hacen uso de ella cuando sus decisiones supongan desproteger las garantías positivas o negativas que ya habían sido tuteladas con anterioridad mediante ley, siempre que ello sea idóneo, necesario y proporcional en sentido estricto y de carácter urgente”.</p>
<p style="text-align: justify;">Entonces, lo que ha hecho el tribunal es adicionar un nuevo supuesto que comprende todo tipo de resolución, no solo sentencias, ante situaciones urgentes en que se requiera que existan garantías de los derechos fundamentales. Y para el récord: si ni la figura de la reviviscencia está reconocida de forma expresa, no puede esperarse legítimamente que lo estén taxativamente sus condiciones de aplicación.</p>
<p style="text-align: justify;">Lo dicho en el párrafo que antecede merece dos aclaraciones. La primera es que esta no es la primera vez que se utiliza esta figura, pues ya había ocurrido en las sentencias de inconstitucionalidad 6-2016, 5-88, 44-2013, entre otras. La segunda es que su falta de reconocimiento expreso no es, en absoluto, impedimento para su empleo, porque la interpretación de la Constitución no puede ni debe ser igual que la de la ley (principalmente literal). Nótese que tampoco están reconocidos expresamente muchos de los derechos fundamentales que normalmente exigimos que sean respetados (acceso a la información pública, autodeterminación informativa, derecho a la verdad, acceso a la jurisdicción, etc.).</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Una de las principales preocupaciones: los plazos procesales.</strong></p>
<p style="text-align: justify;">En los chats de whatsapp y redes sociales circula una pregunta que merece respuesta: ¿En qué estado quedan los plazos procesales? Para responderla, planteemos un escenario hipotético: asumamos que la Asamblea Legislativa hubiese prorrogado el Estado de Emergencia Nacional (que contenía una disposición sobre suspensión de plazos procesales) y simultáneamente hubiese emitido las disposiciones transitorias que contienen normas sobre la misma materia. El resultado es una antinomia, una contradicción entre normas.</p>
<p style="text-align: justify;">Hoy, con la reviviscencia del Decreto Legislativo n° 593 se plantearía un escenario similar, pero con una peculiaridad: el Estado de Emergencia Nacional es una norma posterior (y según el conocido brocardo: “ley posterior deroga a ley anterior”); pero, a la vez, si el Decreto Legislativo n° 593 hubiese continuado vigente y se emitieran las disposiciones transitorias, el resultado habría sido que estas constituirían una norma especial (y según otro conocido brocardo: “ley especial deroga a ley general”). Entonces, ¿qué ocurre?</p>
<p style="text-align: justify;">Como diría el conocido personaje mexicano: “que no panda el cúnico”. La primera de las disposiciones transitorias (Decreto Legislativo n° 644) da la clave para resolver el embrollo, en tanto que en su considerando I hace una alusión expresa al Decreto Legislativo n° 593. En la teoría del Derecho (Guastini, Ferrer Beltrán, entre otros), si una norma hace referencia expresa a otra, si se refiere a ella en su lenguaje, tiene una jerarquía lógica sobre esta (ej., las normas derogatorias respecto de las normas derogadas). Esta clase de jerarquía fue reconocida en la propia inconstitucionalidad 63-2020 (ver la página 4). En consecuencia, las disposiciones transitorias tienen jerarquía sobre el Decreto Legislativo n° 593 y prevalecen sobre él. Así habría sido si este no hubiese perdido vigencia y así es en la actualidad.</p>
<p style="text-align: justify;">Y solo si estas disposiciones transitorias pierden su vigencia, volverá a tenerla la disposición sobre plazos procesales del decreto de Estado de Emergencia (hasta el 29 de mayo de 2020, salvo que antes se cuente con una nueva ley), con todo y sus reformas, como ocurrió respecto de la Ley de Enriquecimiento Ilícito cuando se dictó la sentencia de inconstitucionalidad 6-2016. Ahí tampoco se dijo expresamente que se “revivían” las reformas, pero sí lo hicieron. La razón es elemental: estas pasan a formar parte del cuerpo legislativo principal.</p>
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		<title>Los Torticeros Valladares para celebrar una JGA por medio de videoconferencia</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Editorial DYN]]></dc:creator>
		<pubDate>Fri, 22 May 2020 00:13:28 +0000</pubDate>
				<category><![CDATA[Columnas DyN]]></category>
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					<description><![CDATA[Francisco Molina, socio de Portal &#38; Asociados. Uno de los tantos aspectos que no se atendieron a tiempo por parte de las autoridades, en el contexto de la pandemia COVID-19, fue el relativo al cumplimiento de la obligación formal mercantil que deben cumplir los comerciantes sociales dentro de los primeros cinco meses del año: la [&#8230;]]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p style="text-align: justify;"><strong>Francisco Molina, socio de <a href="https://www.portallaw.com/contact.html">Portal &amp; Asociados</a>.</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Uno de los tantos aspectos que no se atendieron a tiempo por parte de las autoridades, en el contexto de la pandemia COVID-19, fue el relativo al cumplimiento de la obligación formal mercantil que deben cumplir los comerciantes sociales dentro de los primeros cinco meses del año: la celebración de la Junta General Ordinaria de Accionistas.</span></p>
<p style="text-align: justify;">Las regulaciones vigentes contenidas en el Código de Comercio, que regulan el cumplimiento de esta obligación, suponen que este tipo de reuniones son atendidas presencial y físicamente por los accionistas y/o socios. Situación que en el actual contexto resulta imposible sobre todo para aquellas sociedades cuyo giro no es “esencial” para atender la emergencia, conforme los Decretos Ejecutivos que habilitan o han habilitado la ejecución de ciertas actividades comerciales, prohibiendo la ejecución de las no contenidas en los mismos.</p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Por ello, la Asamblea Legislativa a propuesta del Órgano Ejecutivo, aprobó el Decreto Legislativo 643 denominado “LEY TRANSITORIA PARA FACILITAR EL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS EN VIRTUD A LA EMERGENCIA NACIONAL OCASIONADA POR LA PANDEMIA POR COVID -19”, dentro del cual se incluyó el artículo 16 que </span><span style="font-weight: 400;">autoriza llevar a cabo las juntas de distintas personas jurídicas mediante el mecanismo de “videoconferencia”, estableciendo que serán aplicables las reglas contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 258 del Código de Comercio.</span></p>
<p style="text-align: justify;">A pesar de ser una opción que en apariencia resuelve el problema, derivado de las limitaciones a la movilidad e imposibilidad de celebrar reuniones, existen muchos aspectos “no regulados” que pueden llevar a que las juntas así celebradas puedan transgredir derechos de los socios y en consecuencia impregnar de nulidad al acto jurídico así formalizado. Veamos algunos de estos aspectos:</p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Primero: </span><b>La convocatoria</b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El artículo 228 inciso cuarto, romano IV, establece que en la convocatoria debe contener: “IV.- EL </span><i><span style="font-weight: 400;">lugar</span></i><span style="font-weight: 400;">, día y hora de la junta”.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Si la junta se celebrará mediante videoconferencia ¿Qué lugar deberemos indicar en la convocatoria? </span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Segundo: </span><b>Envío del enlace o link para el acceso a la plataforma o aplicación a utilizarse.</b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">La pandemia nos ha obligado a todos a hacer uso de herramientas digitales para el desarrollo de nuestros trabajos y una de esas herramientas son las aplicaciones de software de videoconferencia tales como <em>Zoom, Microsoft Teams, Skype,</em> entre otros.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Lo más probable es que las empresas hagan uso de alguna de estas aplicaciones para celebrar su Junta General Ordinaria, pero para ello se debe remitir el link o enlace a quienes participarán de la misma, lo cual nos lleva obligadamente a advertir que las compañías no poseen (ni están obligadas a tenerlo) un registro fehaciente de los correos electrónicos y/o número portátiles de sus accionistas, a donde remitir dicho enlace.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Siendo así, entonces surge la duda: ¿adónde enviaré la invitación a los accionistas para que puedan participar de la Junta que se celebrará mediante videoconferencia? ¿Cómo superaré esta deficiencia?</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Tercero: </span><b>Acceso a registros administrativos, contables y fiscales de la sociedad</b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Sabemos también, que el Código de Comercio en su artículo 236 obliga a la sociedad a poner a disposición de los accionistas, con antelación a la celebración de la reunión, los libros y documentos relacionados con los fines de la Junta, en sus oficinas.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Pero con las restricciones a la movilidad imperantes ¿Cómo cumplir esta obligación y garantizar su derecho a los accionistas?</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Cuarto: </span><b>Acta de quórum de constitución</b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">El Código de Comercio de forma subsidiara (en sus artículos 240 y siguientes) y los pactos sociales, principalmente, determinan las reglas relativas al quórum de asistencia, necesario para que la Junta se constituya legalmente, así como para que la misma adopte sus resoluciones.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En cuanto al quórum de constitución, el artículo 239 del citado cuerpo legal, establece la obligación de formular una “lista de los accionistas presentes y/o representados”, la cual conforme su inciso segundo debe ser </span><i><span style="font-weight: 400;">firmada </span></i><span style="font-weight: 400;">por el Presidente y Secretario de Debates, así como por los accionistas concurrentes.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Si la reunión se llevará a cabo mediante videoconferencia ¿Cómo lograré sortear este requisito?</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Quinto: </span><b>Celebración ordenada de la Junta</b></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Debemos recordar que la junta es el máximo órgano de gobierno de la sociedad y como tal es un </span><i><span style="font-weight: 400;">“</span></i><span style="font-weight: 400;">órgano colegiado</span><i><span style="font-weight: 400;">”, </span></i><span style="font-weight: 400;">el cual, cuando se reúne a dar cumplimiento a la obligación formal referida, tiene como finalidad expresar el consentimiento de la sociedad. Para que ese consentimiento este exento de vicios, deben asegurarse, conforme criterios adoptados en otros países, algunos principios tales como: la plena identificación de los participantes, colegialidad, la simultaneidad, deliberación, integralidad e interactividad.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En ese sentido, lo más conveniente será establecer reglas previas que puedan resolver los siguientes problemas:</span></p>
<ol style="text-align: justify;">
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">¿Cómo nos aseguraremos de la identidad de los participantes?</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">¿Cómo documentaremos y acreditaremos la participación de apoderados?</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">¿Qué sucederá si se interrumpe el servicio de internet de uno o varios participantes?</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">¿Qué sucederá si la aplicación falla?</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">¿Cómo asegurar la deliberación de los puntos y participación en los debates de todos los accionistas?</span></li>
<li style="font-weight: 400;"><span style="font-weight: 400;">¿Cómo se llevará a cabo la votación para adoptar acuerdos?</span></li>
</ol>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">Estas reglas deben adoptarse y compartirse de forma previa con los accionistas para asegurar los derechos de estos y evitar así futuras impugnaciones.</span></p>
<p style="text-align: justify;"><span style="font-weight: 400;">En conclusión, sin calificar la decisión adoptada por las autoridades, celebrar la Junta General de Accionistas por medio de videoconferencia deja en evidencia la falta de actualización de nuestras Leyes con relación a la realidad imperante y debe llevarnos a exigir que se establezcan las normas que permitan un uso cada vez mayor de herramientas tecnológicas que faciliten no solo el comercio electrónico, sino el cumplimiento de las obligaciones formales y materiales de parte de los comerciantes sociales, lo cual pasará obligadamente por una digitalización de los servicios públicos.</span></p>
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